Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Accionados: Consejo de Estado- Sección Quinta Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de nulidad electoral / Medidas cautelares / Defecto fáctico y violación directa de la Constitución / Se declara la improcedencia frente a unos cargos por falta de relevancia constitucional y se niega el amparo respecto a los cargos restantes.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el auto del 14 de julio de 2022 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro del proceso de nulidad electoral No. 81001-23-39-000-2022-00042-00/01, adelantado por el señor Carlos Alberto Merchán Espíndola contra la elección del accionante como contralor del Departamento de Arauca para el periodo 2022-2025.
En el auto tutelado se decretó una medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acta No. 026 del 23 de marzo de 2022 de la Asamblea Departamental de Arauca, mediante la cual se declaró la elección del accionante como contralor departamental. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 21 de julio de 2022 el señor Luis Fernando Márquez Alzate interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido, proceso, trabajo, y acceso y permanencia en un empleo público, vulnerados, en su concepto, por la autoridad judicial accionada al decretar una medida cautelar de suspensión provisional de un acto electoral demandado. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO. Tutelar mis derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso y permanencia en un empleo público, y los demás que resulten demostrados su vulneración en desarrollo de la presente y se deje sin efecto o revoque el Auto de julio 14 de 2022 proferido por la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado mediante el cual se concedió la medida cautelar de suspensión provisional del Acta No. 026 de marzo 23 de 2022>>.
B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante la resolución No. 040 del 30 de septiembre de 2021 la Asamblea Departamental de Arauca realizó una convocatoria pública para la elección del contralor departamental para el periodo 2022-2025. El accionante obtuvo el puntaje más alto de las pruebas técnicas y pasó a conformar la terna para la elección. 3.2.- Los integrantes de la terna fueron citados para realizar la etapa de entrevistas y elección el 23 de marzo de 2022.
Una vez entrevistados los candidatos y tras la intervención de los diputados departamentales, se decretó un receso de cinco minutos. Durante el receso, la candidata Lupita Granados Chaparro presentó su renuncia a la postulación porque, según afirma el accionante, era claro que no sería elegida contralora. 3.3.- No obstante, la Asamblea Departamental de Arauca no aceptó la renuncia y el mismo 23 de marzo realizó la elección. En ella, el accionante fue elegido por Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 3 mayoría de votos, según consta en el acta No. 26 de la Asamblea.
Al día siguiente, el accionante tomó posesión del cargo. 3.4.- El señor Carlos Alberto Merchán Espíndola presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección (acta No. 26 del 23 de marzo de 2022) del señor Luis Fernando Márquez Alzate como contralor departamental de Arauca. Lo anterior, con fundamento en el artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 10 de la resolución No. 728 de 2019, pues este último dispone que ante cualquier circunstancia que conlleve el retiro o falta de alguno de los integrantes de la terna, esta deberá recomponerse con la persona que haya obtenido el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente.
Por lo tanto, ante la renuncia de la señora Granados Chaparro debió recomponerse la terna e incluirse al señor Juan Manuel Higuera Avellaneda, quien obtuvo el cuarto lugar en el puntaje. 3.5.- Además, el demandante en el proceso de nulidad electoral solicitó la suspensión provisional del acto de elección demandado. Mediante auto del 27 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Arauca negó la medida cautelar.
Consideró que en esa etapa del proceso había dudas frente a la supuesta transgresión normativa, ya que la Resolución No. 728 de 2019 no contaba con una regulación expresa en relación con la oportunidad, el trámite y los efectos de las renuncias de los ternados, o si estas debían ser admitidas por las asambleas. 3.6.- El accionante en el presente proceso se opuso a la solicitud de la medida cautelar.
Sostuvo que su nombramiento fue respetuoso de la Resolución No. 728 de 2019 y de la Constitución Política, pues la renuncia de la otra candidata se presentó una vez finalizada la etapa de entrevistas y cuando solo restaba elegir al contralor. Añadió que el artículo 10 de la mencionada resolución solo aplica cuando la terna se descomponga antes de que finalicen las entrevistas y que la renuncia no estuvo justificada en argumentos convincentes. 3.7.- El demandante en el proceso ordinario apeló la anterior decisión y mediante auto del 14 de julio de 2022 la Sección Quinta de esta Corporación revocó el auto y, en su lugar, decretó la suspensión provisional del acto demandado.
Consideró que se habría desconocido lo previsto en el artículo 272 de la Constitución y en especial el artículo 10º de la Resolución No. 728 de 2019, dada la descomposición de la terna, lo cual justificaría la suspensión del proceso de elección del contralor departamental. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 4 C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido, proceso, trabajo, y acceso y permanencia en un empleo público porque incurrió en (i) un defecto fáctico; y (ii) una violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al defecto fáctico, sostiene que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que la candidata Granados Chaparro presentó su renuncia cuando ya había finalizado la etapa de entrevistas y el proceso se encontraba en la fase de elección, esto es, ya una vez surtidas todas las etapas previas.
Ello, de conformidad con el acta No. 26 del 23 de marzo de 2022. Considera que la providencia objeto de reproche sienta un precedente inconveniente, pues permite que los candidatos que adviertan que no obtendrán la mayoría de los votos entorpezcan el desarrollo de procesos de selección que se realicen en el futuro. 4.2.- Además, alega que se interpretaron y aplicaron indebidamente los artículos 6, 9, 10 y 13 de la Resolución No. 728 de 2019.
En efecto, sus artículos 6 y 9 disponen oportunidades para que los participantes presenten reclamaciones después de publicada la lista de admitidos y de la divulgación del resultado de las pruebas, respectivamente. Lo anterior debe observarse de conformidad con el artículo 13 de esa resolución, en virtud del cual el proceso debe llevarse a cabo según un cronograma adoptado por las corporaciones públicas, que no podía ser modificado unilateral y arbitrariamente por la autoridad accionada. 4.3.- Igualmente sostiene que la providencia tutelada extendió el alcance del artículo 10 de la resolución, pues esa norma se refiere a la conformación de la terna antes de la fase de elección, por lo que no era aplicable una vez surtidas las entrevistas. 4.4.- Por otro lado, alegó que, contrario a lo señalado en la sentencia tutelada, no se habría vulnerado el artículo 272 de la Constitución, pues en el proceso de elección se agotaron todas las etapas de forma pacífica y ordenada, y que al finalizarse la entrevistas la terna aún existía, según consta en el expediente.
Añade que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de mérito y le impuso al accionante una carga que no debía asumir, en contravía de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-878 de 2008 y C-1040 de 2007, según las cuales Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 5 los participantes en los concursos deben obrar de conformidad con los principios de la administración pública, por lo que la actitud y renuncia de la otra candidata no podía perjudicar a los demás participantes.
D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo de Estado, Sección Quinta (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo. Sostiene que el accionante pretende reabrir el debate jurídico que fue debidamente zanjado en el proceso ordinario, con lo cual desnaturaliza este mecanismo constitucional, máxime cuando no se vulneraron sus derechos. 5.1.- Reitera que el deber de recomponer la terna es general y transversal a todo el proceso de concurso de méritos, según se desprende del artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019 y del artículo 272 de la Constitución Política.
Por lo tanto, la renuncia y la posterior recomposición de la terna podía tener lugar incluso durante la fase de elección, aunque en este caso la renuncia se presentó verbalmente durante la entrevista de la señora Granados Chaparro. 5.2.- También señala que la renuncia es un acto discrecional en cabeza de los candidatos, que no está no sujeta a la aprobación de las corporaciones públicas y que la jurisdicción no puede verificar los motivos que la sustentan.
Por ello, los reparos del accionante en cuanto a que la candidata renunció a su aspiración con base en pretextos egoístas o caprichosos no son de recibo. En cambio, el juez de la nulidad electoral sí puede tomar decisiones que afecten el cronograma del proceso de elección, siempre que se advierta un desconocimiento de normas superiores, como la Resolución No. 728 de 2019 y la Constitución. 6.- En el memorial presentado por el señor Carlos Alberto Merchán Espíndola (tercero con interés), este se opone a las pretensiones planteadas en la acción de tutela.
Alega que no es el mecanismo idóneo para resolver la controversia, pues no se acreditó un perjuicio irremediable y existen otros medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular, la nulidad electoral. 7.- Además, sostiene que los fundamentos de la acción parten de conjeturas y meras expectativas que no permiten tener por cierta la supuesta vulneración a los derechos del actor: el accionante participó en una convocatoria pública y no en un Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 6 concurso de méritos, por lo que no existe un orden específico de elegibilidad y no hay certeza respecto del candidato que debe asumir el cargo. 8.- El Tribunal Administrativo de Arauca (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 9.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto no se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a todos los defectos presentados en dicha solicitud, con excepción del cargo por violación directa de la Constitución, pues este último se originó en la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario1.
E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 10.- En este caso se tiene que, al decretar la medida cautelar, la autoridad judicial accionada valoró debidamente las pruebas que el parte actor echa de menos, motivo por el cual no se configuró el defecto fáctico alegado.
En el auto tutelado se referenciados los medios de prueba allegados y se sostuvo que: <<91. En esta fase preliminar de esta causa judicial, se encuentran plenamente demostrados los siguientes hechos, así: ( ) • La sesión plenaria del 23 de marzo de 2022 fue iniciada a las 9:20 a.m., hora en la cual la terna seleccionada estaba debidamente compuesta.
( ) • En su interlocución, Granados Chaparro explicó a la Duma que no se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo por algunos contratos firmados por ella, contrariamente a lo que se había ventilado en los medios de comunicación. 1 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido, proceso, trabajo, y acceso y permanencia en un empleo público, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.
Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 7 Finalizó su intervención, manifestando que renunciaba a la terna en los términos que se reproducen a continuación: ( ) • A las 10:30 a.m. del 23 de marzo de 2022, y sin haber procedido a la votación para elegir al contralor, la señora Lupita Granados Chaparro radicó ante la Secretaría General de la Asamblea carta de renuncia formal, “debido a las múltiples acusaciones con respecto a una posible inhabilidad que ha vulnerado mi buen nombre y mi dignidad, más aun (sic) viniendo de personas que no tienen arraigo en el Departamento y han dejado mi buen nombre destruido y pisoteado”>>. 11.- Esta valoración no es arbitraria ni caprichosa, sino que se enmarca en las reglas de la sana crítica y del ordenamiento jurídico, en virtud del cual el juez natural puede atribuir razonadamente el mérito probatorio a las pruebas allegadas, y debe hacerlo al pronunciarse sobre la viabilidad de la medida cautelar.
Además, como se observa, la autoridad accionada tuvo en cuenta el registro de la audiencia del 23 de marzo de 2022 de la Asamblea Departamental de Arauca en la que se llevaron a cabo las entrevistas de los tres candidatos finalistas y se eligió al contralor departamental. Según las pruebas valoradas, y contrario a lo alegado por el accionante, la renuncia de la señora Granados Chaparro se presentó durante su entrevista, por lo que la valoración de estas pruebas para decretar la medida provisional resulta adecuada. 12.- El auto tutelado tampoco incurrió en un defecto sustantivo, pues la interpretación y aplicación normativa de la resolución No. 728 de 2019 fue razonable y adecuada.
Así, no se justifica la intervención del juez de tutela: <<110. Bajo este contexto, se resalta que el entendimiento ofrecido por estos sujetos procesales a la disposición plasmada en el parágrafo único del artículo 10º de la Resolución No. 0728 de 2019, no se acompasa con su literalidad, de la que no se deriva que la reconformación de la terna solo deba tener lugar con antelación a las fases finales del procedimiento. 111.
Por el contrario, y de modo armónico con lo que prescribe el artículo 272 de la Constitución Política, el artículo 10º de la resolución comentada propende por que la terna esté integrada en todas las etapas del proceso, y con mayor hincapié en la de la elección, en la que el estatuto superior obliga a que la designación del encargado del control fiscal provenga de ella. 112.
Así las cosas, siempre que falte o se encuentre desintegrada la terna para elegir al contralor territorial, las corporaciones públicas deberán desarrollar todas las actuaciones en punto de su reconstitución, como garantía de participación efectiva de los aspirantes en el procedimiento que se adelanta>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 8 13.-.
De la norma invocada2 no se advierte que el deber de recomponer la terna esté circunscrito a determinadas etapas del proceso de elección, por lo que la interpretación que realiza el juez natural está justificada. Adicionalmente, en nada inciden la aplicación de los artículos 63, 94, y 135 de la Resolución No. 728 de 2019; el decreto de la medida cautelar se debió a que, en la fase inicial del proceso, la designación del accionante no estuvo precedida de una terna sino tan solo de la candidatura de dos aspirantes, luego de la renuncia de la señora Lupita Granados Chaparro.
F. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales frente al cargo por violación directa de la Constitución 14.- Los requisitos generales se cumplen frente al cargo por violación directa de la Constitución pues: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración, entre otros, del derecho a la igualdad y al debido proceso por una violación directa de la Constitución, y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la sentencia de 2 Artículo 10. Conformación de la terna y publicación. La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado.
La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad. // Dentro del término de publicación de la terna, la ciudadanía podrá realizar observaciones sobre los integrantes, que podrán servir de insumo para la valoración que harán los miembros de las corporaciones públicas, para lo cual la respectiva corporación deberá disponer lo pertinente.Parágrafo.
En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito. 3Artículo 6. Reclamaciones contra el listado de admitidos y no admitidos.
La convocatoria deberá establecer una etapa de reclamaciones contra el listado de admitidos y no admitidos con ocasión de los resultados de la verificación de requisitos mínimos, con un término mínimo de dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de los resultados, contra la decisión que resuelve la reclamación contra la lista de no admitidos, no procede reclamación alguna.
Sin perjuicio de las demás etapas de reclamaciones que establezca la respectiva convocatoria. 4Artículo 9. Reclamaciones contra resultados de las pruebas. La convocatoria deberá establecer una etapa de reclamaciones contra los resultados de las pruebas, con un término mínimo de dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de los resultados, contra la decisión que resuelve la reclamación no procede reclamación alguna.
Sin perjuicio de las demás etapas de reclamaciones que establezca la respectiva convocatoria. 5 Artículo 13. Oportunidad del proceso. Las corporaciones públicas deberán adoptar cronogramas que garanticen la elección oportuna de los contralores territoriales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 9 segunda instancia;
(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 18 de julio de 2022, y la tutela se presentó el 21 de julio de 2022, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación6 como por la Corte Constitucional 7; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 15.- En concepto de Sala, tampoco se incurrió en una violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de mérito.
La Sección accionada consideró, según la jurisprudencia de esta Corporación8, que la renuncia a la aspiración de un cargo sujeto a una convocatoria pública es un acto unilateral y discrecional, por lo que no le cabe al juez de la nulidad electoral valorar los motivos detrás de esa decisión. 16.- No puede entenderse que la renuncia de uno o varios candidatos y la consecuente descomposición de la terna implique una carga desproporcionada para los otros candidatos, sino que la recomposición de la terna justamente se hace para salvaguardar los intereses de todos los participantes y del principio de mérito, máxime cuando la misma Constitución dispone que la elección de estos cargos debe hacerse a partir de una terna.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los cargos elevados con excepción del reparo por violación directa de la Constitución. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2022- 00022-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto del 31 de marzo de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03980-00 Accionante: Luis Fernando Márquez Alzate Se declara la improcedencia y se niega el amparo 10 SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales del accionante frente al cargo por violación directa de la Constitución, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto