CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera de Estado: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Número único: 11001-03-06-000-2023-00024-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia) Asunto: Competencia para adoptar medidas administrativas en el trámite de adopción de un menor de edad.
Posibilidad de revocar la declaratoria de adoptabilidad SALVAMENTO DE VOTO Mediante la Decisión del 16 de mayo de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el voto unánime de sus integrantes, excepto uno de ellos, que se encontraba ausente con permiso, resolvió el conflicto de competencias administrativas citado en la referencia, en el sentido de:
PRIMERO: DECLARAR competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que, en atención al interés superior del niño A.C.M.B. y considerando su situación actual y la de su familia, tome en forma directa (en lo que corresponda a sus propias atribuciones), o tramite ante el respectivo comité de adopciones, las decisiones, medidas o acciones que se requieran para solucionar la situación irregular de este menor de edad, ya sea en el sentido de: i) Continuar con el programa de adopción, dando cumplimiento a la decisión del 22 de junio de 2021, dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), y tomando las medidas requeridas para garantizar los fines que se persiguen con dicho programa, o ii) Si lo considera necesario, solicitar y obtener la suspensión del programa de adopción en curso; iniciar un nuevo PARD, y, en desarrollo de este, tomar las medidas y decisiones administrativas, o ejercer las acciones judiciales que estime procedentes para lograr que se deje sin efectos, se modifique o se revoque la declaratoria de adoptabilidad, y dictar las medidas de restablecimiento de derechos que considere necesarias, en remplazo de aquella.
El fundamento principal de esta decisión consistió en que, al haber concluido el respectivo proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), mediante la declaratoria de adoptabilidad en firme de este menor de edad, y encontrándose en trámite la actuación administrativa tendiente a lograr su efectiva adopción («programa de adopción»), que legalmente le compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de sus defensorías de familia y comités de adopciones (artículos 62 y 73 del Código de la Infancia y la Adolescencia), le correspondía a dicho instituto, en este caso, por conducto de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), adoptar cualquiera de las medidas y gestiones necesarias para solucionar la situación irregular en la que se encontraba el niño A.C.M.B., ya fuera para continuar adelante con el «programa de adopción», o bien para suspenderlo y, en su lugar, iniciar un Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 nuevo PARD, en desarrollo del cual el defensor de familia podría modificar o revocar la declaratoria de adoptabilidad, si lo consideraba necesario, ante los hechos sobrevinientes acaecidos con este niño y su familia.
Para llegar a dicha conclusión, se tuvo en cuenta, además, que, de las dos autoridades en conflicto, el ICBF es el que cuenta con el mayor conjunto de competencias y atribuciones legales, que le permitirían solucionar eficazmente la situación del menor de edad, en la forma en que resulte más adecuada para su interés superior. Así lo explicó la Sala, en aquella ocasión: De todo lo anterior se concluye que la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) cuenta con suficientes herramientas e instrumentos jurídicos para adoptar, por sí misma, o con la autorización previa del respectivo comité de adopciones, según el caso, las medidas y decisiones administrativas que se requieran para solucionar la situación irregular que se presenta, en relación con el niño A.C.M.B. y sus hermanos menores de edad, y para promover, si se requiere, las acciones judiciales o las actuaciones administrativas que sean necesarias.
Así, por ejemplo, el comité de adopciones respectivo, previa solicitud de la Defensoría de Familia y con base en la información que esta le suministre, podría: i) determinar las medidas, acciones y actuaciones que se requieran para continuar con el programa de adopción del niño A.C.M.B., teniendo en cuenta las condiciones especiales en las que se encuentran dicho menor de edad y sus hermanos; o, ii) por el contrario, ordenar la suspensión de dicho trámite, previa la verificación del estado actual de sus derechos, que realice la Defensoría de Familia, con el fin de que esta pueda iniciar un nuevo PARD.
Vale la pena resaltar que esta decisión, debidamente firmada, se comunicó a las autoridades involucradas y a los terceros interesados el día 26 de mayo de 2023, es decir, hace dos meses y medio, como puede verificarse con la información registrada en la página web del Consejo de Estado, en el sistema Samai. Ahora bien, mediante el documento intitulado «Aclaración de decisión», discutido y votado el 10 de agosto de 20231, se manifiesta que «[…] los suscritos consejeros de estado [sic], al estudiar el proyecto 2023-00098, mediante el cual, [sic] se determinó la autoridad competente para estudiar la solicitud de modificación o revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad del niño O.Y.C.B., hermano del niño A.C.M.B., reconsideramos nuestra posición en el asunto de la referencia […]» [destaco].
Y como resultado de esto, se concluye (pág. 18): En ese orden de ideas, debe remitirse al Juzgado Promiscuo de Familia [sic] de Liborina (Antioquia) el caso del niño A.C.M.B para unificarlo con el de su hermano O.Y.C.B. y estudiar la solicitud de modificación o revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad. En mi calidad de ponente de la decisión unánime dictada por la Sala el 16 de mayo del año en curso, me veo obligada a salvar el voto, en relación con esta supuesta «aclaración», por no compartir, de ninguna manera, ni la presunta decisión de «aclaración», que ahora se toma en sentido contrario, ni sus fundamentos jurídicos, tal como lo expongo a continuación: 1.
No resulta claro en qué consiste la decisión aparentemente adoptada por dos de los consejeros de la Sala de Consulta, con esta presunta «aclaración», ni cuáles son sus efectos jurídicos 1 No el 8 de agosto, como se indica erradamente en la «aclaración» de la cual me aparto. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En primer lugar, es necesario llamar la atención en que no resulta claro cuál es la decisión que presuntamente se adopta con el proveído del cual me aparto, ni cuáles serían sus efectos jurídicos.
En efecto, en su título inicial (pág. 1, arriba), se le denomina «Aclaración de decisión»; pero, en la referencia (la misma página), se llama «Aclaración de voto» [destaco], lo que pareciera confirmarse cuando se dice, en la última línea del escrito (pág. 18): «En los términos expuestos presentamos nuestra aclaración» [énfasis añadido].
Y, sin embargo, en esa misma página, se dispone que «debe remitirse al Juzgado Promiscuo de Familia [sic] de Liborina (Antioquia) el caso del niño A.C.M.B para unificarlo con el de su hermano O.Y.C.B. y estudiar la solicitud de modificación o revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad». Así, desde el punto de vista jurídico, cabrían tres interpretaciones distintas e incompatibles entre sí, sobre lo manifestado o decidido en dicho escrito: i) es una aclaración de la Sala de Consulta y Servicio Civil (adoptada como cuerpo colegiado) a una decisión ya tomada y comunicada; ii) es una aclaración de voto de dos magistrados de la Sala, frente a la misma decisión, o iii) es una revocatoria de oficio de la mencionada decisión, efectuada por la Sala (como órgano).
Como se verá a continuación, cualquiera de las tres alternativas posibles resulta claramente improcedente, desde el punto de vista legal, por lo que la aparente decisión o manifestación no puede tener efecto jurídico alguno: 1.1. Aclaración de la Sala de Consulta y Servicio Civil a su propia decisión En primer lugar, debo manifestar que el documento del cual disiento no puede ser considerado como una aclaración u otra decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil (como cuerpo colegiado), en ningún sentido, pues no fue aprobada con la mayoría exigida por la ley y el Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo núm. 80 del 12 de marzo de 2019, adoptado por su Sala Plena.
En efecto, el artículo 128 de la Ley 1437 de 2011 dispone, en su parte pertinente: Artículo 128. Quórum para otras decisiones en el Consejo de Estado. Toda decisión de carácter jurisdiccional o no, diferente de la indicada en el artículo anterior2, que tomen el Consejo de Estado en Pleno o cualquiera de sus salas, secciones, o subsecciones […], requerirá para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto favorable de la mayoría de sus miembros.
Si en la votación no se lograre la mayoría absoluta, se repetirá aquella, y si tampoco se obtuviere, se procederá al sorteo de conjuez o conjueces, según el caso, para dirimir el empate o para conseguir tal mayoría. Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación y decisión de los asuntos que deban ser fallados por la corporación en pleno y, en su caso, por la sala o sección a la que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. […] […] [Se destaca].
Por su parte, el artículo 49 del Reglamento, que forma parte del Capítulo VI (disposiciones comunes a las salas y secciones), establece, en su numeral 6.°, lo siguiente: 2 Se refiere al quórum requerido para las elecciones. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Artículo 49.- Reglas para el estudio de los proyectos. El estudio en sala, sección o subsección, se sujetará a las siguientes reglas: […] 6.
Terminado el debate se hará la votación. Si así lo solicitara cualquier Consejero, se votarán por separado la parte motiva y la parte resolutiva del proyecto, o cada una de las cuestiones o resoluciones que comprenden una y otra. Solo será aprobado el proyecto que exprese, en todas sus partes, el parecer y la decisión de, por lo menos, la mayoría absoluta de los miembros que componen la sala, sección o subsección. […] Como lo dispone el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), la Sala de Consulta y Servicio Civil está integrada por cuatro magistrados, lo que significa indudablemente que la «mayoría absoluta de los miembros que componen la sala» se forma con tres consejeros de Estado.
En este caso, tal como consta en el acta núm. 9 de la sesión extraordinaria del 10 de agosto de 2023, y en el documento mismo de la denominada «aclaración», tal determinación solo tuvo el voto favorable de dos magistrados, a pesar de haber estado presentes los cuatro consejeros que integramos esta colegiatura, pues la suscrita votó de manera negativa y el consejero Édgar González López consideró que no debía participar en la votación de este asunto, porque no había participado en la decisión original.
La conclusión que se obtiene de dicha situación es, irremediablemente, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, como órgano o cuerpo colectivo, no aprobó decisión alguna en relación con la Decisión adoptada en el conflicto de competencias 00024 de 2023. Así las cosas, me permito señalar, a continuación, más detalladamente, las razones por las cuales esta aparente «decisión» no podría ser entendida, en todo caso, como una aclaración a la Decisión aprobada por la Sala el 16 de mayo de 2023, en este conflicto de competencias: A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que, tal como lo ha dicho la Sala en reiteradas ocasiones, las decisiones que toma para resolver los conflictos de competencia administrativa que le sean planteados, en desarrollo de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10.°, de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 2021, no son sentencias ni otra clase de decisiones judiciales, pero sí se trata de determinaciones de carácter obligatorio y definitivo, que resuelven cuál es la autoridad competente para iniciar o continuar cierta actuación administrativa.
Para citar solo un proveído reciente3, en el cual se declaró improcedente una solicitud de nulidad presentada contra una decisión de esta clase, que la Sala había adoptado previamente, este cuerpo colegiado manifestó: 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Auto del 7 de febrero de 2023. C.P.: María del Pilar Bahamón Falla.
Conflicto de competencias núm. 11001-03-06-000-2022-00226-00, entre la Comisaría de Familia de Acacías (Meta) y la Comisaría de Familia de Barrios Unidos (Bogotá). Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En múltiples ocasiones4 la Sala se ha pronunciado sobre la naturaleza de la función que le fue asignada por la ley de resolver conflictos de competencia administrativa, así como de las decisiones que emite en desarrollo de esta atribución, y ha esclarecido que ni dicha función ni tales decisiones tienen carácter judicial.
Cuando la Ley 954 de 2005 (hoy derogada por la Ley 1437 de 2011) eliminó la denominada «acción de definición de competencias administrativas» hasta entonces prevista en el Código Contencioso Administrativo […], cuyo conocimiento estaba determinado a la Sala Plena del Consejo de Estado, y asignó a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de resolver los conflictos de competencia administrativa […], esta Sala manifestó lo siguiente sobre la naturaleza jurídica de esa potestad5: […].
Como se observa, este cambio de regulación en materia de conflictos de competencias administrativas trajo las siguientes implicaciones: i) La derogatoria del artículo 88 que eliminó de plano la definición de competencias administrativas como una “acción judicial”, la cual culminaba con un pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que hacía tránsito a cosa juzgada. ii) Su adición en el artículo 33 del libro primero la insertó en el contexto propio de las “actuaciones administrativas”. iii) Se trasladó la definición del asunto de un órgano con atribuciones jurisdiccionales, como lo es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a otro que no las tiene, esto es la Sala de Consulta y Servicio Civil […], pero que en todo caso detenta las condiciones de autonomía e independencia propias de la rama judicial.
Más adelante, ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la Sala se volvió́ a ocupar de este asunto, y manifestó6: a. La función de resolución de conflictos de competencias administrativas. En desarrollo de lo previsto en el artículo 237-6 de la Constitución Política, que determina que el Consejo de Estado ejercerá las demás funciones que señale la ley, el CPACA le asignó a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de resolver los conflictos de competencias administrativas. […].
En este caso, la ley le asigna a la Sala la función de decidir con carácter vinculante, cuál es la autoridad administrativa competente para adelantar una determinada actuación administrativa. Se trata de un control previo de legalidad sobre el elemento competencia de la decisión administrativa. Característica esencial de esta función es que la solución de los conflictos de competencias administrativas se hace de manera definitiva, pues como señala el artículo 39 en cita, contra lo decidido por la Sala o los Tribunales Administrativos, según el caso, no cabe recurso alguno. Por tanto, este trámite especial que se surte por fuera de la propia administración, da certeza a las autoridades y a los interesados sobre la facultad legal para resolver un determinado asunto, evitando discusiones posteriores o, lo que sería peor, decisiones inhibitorias de la administración. 4 «[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de noviembre de 2014, radicación 11001030600020140014200;
Decisión del 18 de julio de 2013, radicación 110010306000201300006; Decisión del 26 de noviembre de 2008, radicación 110010306000200800064». 5 «[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 26 de noviembre de 2011, radicación 11001030600020080006400». 6 «[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 18 de julio de 2013, radicación 11001030600020130000600».
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En adición, es pertinente mencionar que las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil que resuelven conflictos administrativos de competencia son actos administrativos de trámite. Al respecto se ha dicho: Ello es así porque, ha de recordarse y así lo ha sostenido la Sala7, mediante dichos pronunciamientos no se pone término a una actuación administrativa pues son actos de mero trámite, esto es, definen el presupuesto procesal de la competencia para posibilitar la continuación de una actuación administrativa principal, a cuya conclusión sobrevendrá el acto definitivo8.
En reciente decisión se precisó: De ahí que lo dispuesto sobre esta materia en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 sea congruente con el artículo 75 del mismo estatuto, conforme al cual no habrá́ recurso contra los actos de trámite9. Como puede apreciarse, el procedimiento mediante el cual se resuelven los conflictos de competencias administrativas no constituye un proceso judicial y, por lo tanto, la decisión que en estos asuntos se adopta no corresponde a una sentencia u otra clase de providencia judicial.
Así las cosas, se tiene que el trámite de los conflictos de competencia administrativa culmina con un acto administrativo de trámite frente al cual no procede recurso alguno, tal como lo prevé el último inciso del artículo 39 del CPACA: […] [Subrayas añadidas]. Sin perjuicio de lo anterior, en el mismo proveído, la Sala recalcó el carácter obligatorio o vinculante y definitivo de sus pronunciamientos, en esta materia, lo que impide discutir de nuevo la competencia que haya sido declarada por esta colegiatura: Como se ha dicho, las decisiones de la Sala, al resolver los conflictos de competencia administrativa (negativos o positivos) que le sean planteados, […] no son «providencias judiciales», así como tampoco es jurisdiccional la función ejercida por la sala en punto a los conflictos de competencia. No obstante, su acatamiento es obligatorio, y así lo ha indicado la Sección Primera del Consejo de Estado10: […].
En atención a lo transcrito, si bien las decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función de resolver conflictos de competencias administrativas, son de acatamiento obligatorio, y con fuerza vinculante, la realidad es que tales pronunciamientos no pueden catalogarse como providencias judiciales, sino que deben ser catalogadas como pronunciamientos que contienen “un control previo de legalidad” sobre el elemento competencia de la decisión administrativa. [Subrayas fuera de texto].
En tal sentido, al resolver esta clase de conflictos, la Sala declara, en forma expresa, definitiva y motivada, cual [sic] es la autoridad competente, de acuerdo con las normas que resulten aplicables, para iniciar o continuar una determinada actuación 7 «[7] Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 26 de noviembre de 2008, radicación 11001- 030600020080006400». 8 «[8] Ley 1437 de 2011, artículo 43.
Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». 9 «[9] Auto del 22 de junio de 2021, radicación 110010306000202000230(A)». 10 «[12] Consejo de Estado, Sección Primera, Decisión del 16 de marzo de 2017, radicación 11001031500020170024». Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 administrativa; para adoptar cierta decisión (acto administrativo), o, en general, para ejercer la función administrativa, en un caso particular y concreto.
Una vez definida formalmente, por parte de la Sala de Consulta, la competencia para iniciar o continuar la actuación o el procedimiento de que se trate, la autoridad declarada competente debe iniciar o continuar tal actuación y concluirla, para resolver de fondo el asunto respectivo, dentro de los términos señalados por la ley. Lo anterior conlleva que, a partir de ese momento, ninguna de las autoridades que estuvieron involucradas en el conflicto, otras autoridades (sean judiciales11 o administrativas), o particulares interesados, puede desconocer la asignación de competencia que haya efectuado la Sala, en el caso concreto, y seguir sosteniendo o alegando su falta de competencia (en el caso de un conflicto negativo) o, por el contrario, reclamando competencia (si el conflicto es positivo).
Esta conducta comprometería la responsabilidad disciplinaria y penal de la autoridad que incurra en ella, y permitiría a la otra parte, o a la persona afectada, acudir a las acciones legales o constitucionales que considere procedentes. De manera adicional, cuando se resuelve sobre la competencia de una autoridad para tramitar una determinada actuación, surge en ésta el deber oficioso de pronunciarse de fondo (resolver la actuación), sin que se requiera una nueva solicitud del interesado, siendo la omisión es mucho más grave cuando la entidad no se allana a la decisión de la Sala de Consulta. [Negrillas añadidas].
Como se aprecia en estos extractos, tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil como otras autoridades judiciales han considerado que las decisiones mediante las cuales la Sala resuelve los conflictos de competencia administrativa no son sentencias ni providencias judiciales; pero son, en todo caso, decisiones vinculantes, obligatorias y definitivas, que obligan a las partes involucradas, a las demás autoridades judiciales y administrativas y a otros terceros a respetarlas y acatarlas.
En particular, tales decisiones comprometen a la autoridad declarada competente para actuar y resolver el asunto de fondo, dentro de los plazos establecidos en la ley. Ahora bien, dado que, en varias ocasiones, se ha calificado esta clase de decisiones como «actos administrativos», como puede comprobarse en los extractos citados, vale la pena revisar lo dispuesto en la ley sobre la posibilidad de aclarar o corregir esta clase de actos.
Sobre este punto, el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa: Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras.
En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda. [Se destaca] Como puede verse, los actos administrativos -aún los de trámite- solamente pueden corregirse, de oficio o a petición de parte, en cualquier tiempo, en relación con los errores simplemente formales que contengan (aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras, entre otros), sin que, en ningún caso, se pueda cambiar el «sentido material de la decisión» [énfasis añadido]. 11 La consejera que salva el voto en esta ocasión destaca que, entre esas «otras autoridades […] judiciales», estaría la propia Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En efecto, cambiar o modificar el sentido material de un acto administrativo, ya sea total o parcialmente, implica revocarlo, y no corregirlo, ni mucho menos aclararlo. Esa clase de decisión (revocar) solamente puede adoptarse por las causales previstas taxativamente en el artículo 93 de la misma ley (Cpaca), con los requisitos, en la oportunidad y con el procedimiento previstos en los artículos 94 a 97 ibidem.
Por otra parte, aunque las decisiones de la Sala al resolver los conflictos de competencia no son sentencias ni providencias judiciales, como ya se indicó, vale la pena citar, a título ilustrativo, lo que dispone el artículo 285 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) sobre la aclaración de dichas providencias, solo para mostrar que la regulación adoptada por el Legislador, en este campo, tiene una orientación similar a la prevista para los actos administrativos: Artículo 285.
Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.
La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. […] [Se destaca] Como puede inferirse claramente de todo lo expuesto, la manifestación o decisión de la cual me aparto no contiene una verdadera aclaración, pues legalmente no es posible aclarar la Decisión dictada por la Sala el 16 de mayo de 2023, para resolver este conflicto de competencias (o cualquier otra decisión de esa clase), de forma tal que se cambie sustancialmente y se invierta el sentido material de la decisión, declarando competente a la otra autoridad involucrada en el conflicto.
Esto resulta menos posible aún por la razón que se invoca en ese documento, es decir, porque «los suscritos consejeros de estado [sic] reconsideramos nuestra posición»12, y no por la necesidad de corregir algún error puramente formal en el que se hubiera incurrido. 1.2. Aclaración de voto de algunos magistrados de la Sala Si el pronunciamiento del cual me aparto constituyera una aclaración de voto de algunos de los magistrados de la Sala, en relación con la Decisión del 16 de mayo de 2023, dicha aclaración tampoco sería posible, por las siguientes razones: Si se observa la citada decisión, tal como fue suscrita por tres consejeros de Estado presentes y comunicada a las partes, ninguno de dichos magistrados salvó ni aclaró su voto, al momento adoptar la decisión o de firmarla.
En esa medida, fue una decisión aprobada de forma unánime. Así se puede verificar, además, en el Acta número 17 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, correspondiente a la sesión del 16 de mayo de 2023, suscrita por el presidente (e) y la secretaria de la Sala. Como es apenas obvio, no puede presentarse una aclaración de voto dos meses y medio después, cuando la respectiva decisión ya ha sido firmada y comunicada y, se encuentra en firme. 12 Dicho en otras palabras, por un cambio en la interpretación, ya sea de los hechos, de las pruebas o de las fuentes de derecho que resultaban aplicables y relevantes para solucionar el caso.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Sobre la oportunidad para presentar salvamentos o aclaraciones de voto, el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) dispone: Artículo 56. Firma y fecha de providencias y conceptos. El reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia […] y del Consejo de Estado, respectivamente, determinará, entre otras, la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados.
En dicho reglamento se deberá además incluir un término perentorio para consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los Magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria, sin perjuicio de la publicidad de la sentencia. […] El Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 49, numeral 5.°, establece la oportunidad que tienen los magistrados de esta corporación para presentar aclaraciones o salvamentos de voto, así: Artículo 49.- Reglas para el estudio de los proyectos.
El estudio en sala, sección o subsección, se sujetará a las siguientes reglas: […] 7. Una vez aprobada la providencia, concepto o dictamen de que se trate y desde el día siguiente al recibo del expediente en la Secretaría respectiva, se procederá a las notificaciones y comunicaciones a que hubiere lugar, y a partir de entonces los consejeros que hubieran disentido de los motivos o de la decisión, dispondrán de un plazo común de ocho (8) días para depositar su aclaración o salvamento de voto; vencido este término se perderá la oportunidad de salvar o aclarar el voto. […] [Se subraya] Por su parte, el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011 regula este asunto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: Artículo 129.
Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [Subrayas añadidas] Como se aprecia, tanto la ley como el Reglamento han establecido el procedimiento y los plazos para salvar o aclarar el voto en el Consejo de Estado, incluyendo en la Sala de Consulta y Servicio Civil.
A este respecto, han dispuesto que el documento mediante el cual se sustente la aclaración o el salvamento de voto debe presentarse y suscribirse por los magistrados discrepantes dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes, según el Reglamento, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, según la ley, a que la providencia o el concepto respectivo haya sido firmado y notificado (o comunicado), so pena de perder ese derecho.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En el presente caso, dado que la decisión se comunicó a las partes y a los terceros interesados el 26 de mayo de 2023, como ya se indicó, esto significa que solo hasta el 7 de junio del mismo año, como máximo, hubieran podido sustentar su aclaración de voto los magistrados ahora discrepantes, en la hipótesis (ya descartada) de que así lo hubiesen manifestado, al momento de votar la decisión o de firmarla.
Se concluye de lo anterior, que tales consejeros de Estado perdieron ese derecho, como lo dispone expresamente el inciso final del artículo 129 del Cpaca, por lo cual no pueden pretender aclarar el voto ahora, dos y medio después. 1.3. Revocatoria de la decisión inicial, por parte de la Sala En primer lugar, debo reiterar que el documento del cual disiento no puede entenderse como una decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentido alguno, porque no fue aprobada con la mayoría requerida para el efecto, en la ley y en el Reglamento, como ya lo expliqué, en el numeral 1.1. anterior, en relación con la presunta «aclaración».
Por consiguiente, en relación con la tercera interpretación que podría darse a dicho documento, es decir, que lo que realmente busca es revocar la Decisión del 16 de mayo de 2023, para declarar competente a la otra autoridad que estuvo involucrada en el conflicto, vale la pena hacer las siguientes consideraciones adicionales: La Sala, en algunas oportunidades, ha estudiado la posibilidad de revocar sus propias decisiones, mediante las cuales se ha declarado inhibida o ha resuelto de fondo conflictos de competencia administrativa.
Inicialmente, la Sala consideró que ello no era viable, por tratarse de un acto administrativo intermedio o de trámite. Posteriormente, opinó que dicha revocatoria podría darse, excepcionalmente, siempre que se demostrara que la Sala incurrió en un error material, que tuvo una incidencia directa y determinante en la decisión, y se respetara el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes involucradas.
En efecto, en la Decisión del 26 de noviembre de 200813, la Sala manifestó sobre este problema jurídico: Al ser entregada la definición de los conflictos de competencia administrativos a la Sala de Consulta y Servicio Civil, no sólo se modificó la naturaleza del asunto, pasando del campo de lo “judicial” a lo “administrativo”, sino que, como lógica consecuencia, también se mutó el carácter del pronunciamiento que resuelve el conflicto.
Por consiguiente, es necesario determinar si las decisiones adoptadas dentro de la definición del conflicto de competencias tienen un contenido sustancial y definitivo y unos efectos que hagan imperioso su control administrativo en forma autónoma ya sea por la vía de los recursos o de la revocación directa, o por el contrario, si se trata de decisiones que no resuelven el fondo del asunto y por tanto, no están sujetas a dicho control. 3.1 La definición del conflicto de competencias administrativas es un acto de trámite no susceptible de recursos. […] Así las cosas, es claro que la determinación que adopta la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver los conflictos de competencias administrativas no decide el fondo del 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 26 de noviembre de 2008, rad. núm. 11001-03-06-000-2008-00064-00(R).
Conflicto de competencias administrativas entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y la Unidad Nacional de Tierras Rurales (UNAT). Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 asunto sino que habilita la continuidad de la actuación administrativa para que llegue a la decisión definitiva. En efecto, lo que esa determinación implica, es el impulso del procedimiento al señalar quién es el competente para iniciarlo o continuarlo buscando que las decisiones sean adoptadas por el órgano al cual la ley asigna la competencia para el conocimiento del caso.
Dicha decisión, por tanto, no puede considerarse como acto administrativo definitivo sino como acto de trámite dentro de la actuación administrativa. Lo anterior, permite concluir que la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil al definir un conflicto de competencias administrativas dentro de las ritualidades fijadas por el artículo 33 del C.C.A, por ser un acto de trámite, no es susceptible de oposición por los recursos propios de la vía gubernativa conforme a lo establecido en el artículo 49 del C.C.A. [Resaltado propio] 3.2 La definición del conflicto de competencias administrativas no es susceptible de revocación directa.
Dado que la petición de revocación directa bajo estudio se interpuso contra un acto de trámite, entra la Sala analizar si contra dichos actos procede este mecanismo revocatorio. Para ello es necesario interpretar en forma sistemática la regulación de esta institución, la cual está contenida en el Título V del Libro Primero del Código Contencioso Administrativo, artículos 69 a 74. […] Con respecto a esta situación descrita, la Sala considera que la inexistencia de legislación sobre revocatoria directa de actos de trámite no constituye un vacío legal, sino que simplemente es un reconocimiento tácito que hace el legislador de la inconveniencia de regular esa figura jurídica para los actos de trámite, lo cual conduce a la Sala a conceptuar que contra dichos actos no procede la revocatoria directa.
En síntesis, la interpretación sistemática del conjunto normativo que regula la figura de la revocación directa de los actos administrativos permite inferir que ella solo procede contra actos administrativos definitivos, no contra actos de trámite, que, como se observa, no fueron incluidos por el legislador en la normatividad estudiada.
Lo anterior es compatible con el principio de no dilación de la decisión administrativa que se vería comprometido si se admitiera la revocatoria directa contra actos de trámite. [Subrayas añadidas] Con base en estas consideraciones, la Sala decidió, en la parte resolutiva de este proveído, lo siguiente: Primero.- Declarar improcedente la solicitud de revocación directa del auto de 9 de septiembre de 2008 por el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil declaró competente al INCODER para resolver una petición. […] [Subrayas añadidas].
Vale la pena comentar que, frente a esta decisión, el consejero de Estado William Zambrano Cetina presentó aclaración de voto, en la cual manifestó: Si bien estoy de acuerdo en que el artículo 33 del C.C.A no establece expresamente ningún recurso y en esa medida la regla general es que la decisión de la Sala es definitiva y vinculante para la entidad a la que se le asigna la competencia administrativa14, considero que ello no conlleva la imposibilidad absoluta de revisar 14 «[11] No obstante que la decisión de esta Sala no tiene carácter jurisdiccional, es en todo caso vinculante dentro de la actuación administrativa para las entidades involucradas, en especial para aquélla a la que se le ha fijado la competencia en discusión, quien por tanto debe continuar la actuación y producir una decisión de fondo para el administrado (art. 33 C.C.A)».
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 esa decisión, independientemente de que se califique como “acto de trámite”15 o como un “concepto vinculante” derivado de la función consultiva, lo que a mi juicio podría válidamente invocarse […] […] Ahora bien, cabe precisar que la posibilidad –necesariamente excepcional- de revisar lo decidido por la Sala en el contexto del artículo 33 del C.C.A., debe fundarse en un error evidente en la definición de la competencia que se ha hecho y no simplemente en divergencias de interpretación de la normatividad que ha servido de apoyo a la decisión. Ello porque la función atribuida a esta Corporación en el artículo 33 del C.C.A, se desarrolla, precisamente, en el marco de un problema o desacuerdo de interpretación de las normas legales que atribuyen una competencia, para cuya solución se determina por la ley que sea la interpretación de esta Sala la que defina el asunto y permita seguir adelante la actuación. Así, una decisión de la Sala solamente sería revisable, si la misma se basara por ejemplo en una ley inexequible o derogada o no se apoyara en la norma de competencia evidentemente aplicable al caso concreto o en general cuando fuere manifiesto que se ha asignado una competencia administrativa a una entidad que no la tiene.
En tales casos, con la preservación de la decisión de la Sala –ante, se reitera, un error de bulto en la asignación de competencias administrativas-, se estaría generando un problema constitucional y de legalidad que comprometería derechos fundamentales como los de petición […] y debido proceso, al obligar la continuación de una actuación administrativa por una entidad claramente incompetente, lo que produciría a la larga la nulidad del acto definitivo […] y el fracaso de los fines del procedimiento administrativo […] Por tanto, no parecería compatible con la Carta, ni tampoco razonable, que no se pudiera subsanar la irregularidad y debiera mantenerse intangible una decisión que comporta la prolongación de una actuación administrativa viciada de ilegalidad, la cual, por el carácter vinculante de lo decidido por la Sala, no podría ser corregida - respecto de la competencia- por la propia Administración16.
Por el contrario, su revisión por la Sala en caso de haber incurrido en yerros indiscutibles, garantiza un debido proceso administrativo, la observancia de los principios de eficacia y economía que rigen la función administrativa, la primacía del principio de legalidad y el derecho de las personas a que su solicitud sea tramitada por una autoridad competente, todo lo cual constituye la finalidad última del trámite regulado en el artículo 33 del C.C.A. [Subrayas añadidas].
Inspirada parcialmente en esta aclaración de voto, la Sala, en la Decisión del 10 de noviembre de 201517, manifestó que era viable revocar una decisión inhibitoria que el mismo cuerpo colegiado había dictado previamente, con base en un error de apreciación de una prueba, para, en su lugar, resolver de fondo el respectivo conflicto. A este respecto, dijo: Dado lo anterior, no podría afirmarse que las decisiones inhibitorias que adopte la Sala de Consulta y Servicio Civil, o los tribunales administrativos, resuelvan de 15 «[12] Conclusión que plantea posiblemente algunas dificultades porque por esa vía podría afirmarse que la Sala es parte activa de la Administración, en perjuicio de su ubicación en la Rama Judicial y de su independencia de la Rama Ejecutiva». 16 «[16] Considero que resultaría desproporcionado obligar en tales casos al afectado a continuar ciegamente la actuación hasta que se produzca un acto definitivo -en el entendido que es a través de éste que puede discutir la falta de competencia de la respectiva entidad- o, incluso, a que acuda a otros medios de defensa judicial para enderezar el procedimiento administrativo que la Sala consisdera que no es posible revisar con base en una aplicación literal del artículo 49 del C.C.A.». 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 10 de noviembre de 2015, rad. núm. 11001-03-06-000-2014-00142-00(REV).
Conflicto negativo de competencias administrativas entre el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 manera definitiva el asunto de la competencia en relación con una actuación administrativa, por lo cual dichas determinaciones no pueden quedar investidas de la misma firmeza e intangibilidad que protege las decisiones de fondo, sin perjuicio, claro está, de la improcedencia de formular recursos contra cualquiera de las decisiones mencionadas (ya sea de fondo o inhibitorias), como expresamente lo dispone la parte final del inciso tercero del artículo 39 del CPACA.
En esa medida, y sin que esto implique que la Sala adopte una posición definitiva sobre la posibilidad de revisar y, eventualmente, revocar o modificar decisiones de fondo que haya dictado en relación con los conflictos de competencia […], considera que no existe ningún impedimento constitucional ni legal para revisar y, según el caso, revocar una decisión inhibitoria que se haya adoptado con fundamento en un error ostensible o evidente.
Por el contrario, la Sala considera que tal posibilidad desarrolla los principios constitucionales y legales a los que están sometidas las actuaciones administrativas, en especial los de eficacia, economía, legalidad, debido proceso y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, y le permitiría a la Sala […] ejercer sustancial o materialmente su función legal de resolver los conflictos de competencias administrativas […] cuando quiera que dichos conflictos surjan en la realidad y cumplan los requisitos o condiciones señalados para su resolución. Por todo lo anterior, e independientemente de la improcedencia del recurso de revisión interpuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala revisará la decisión inhibitoria adoptada el 20 de noviembre de 2014 […], con el fin de determinar si incurrió en el yerro denunciado por el apoderado de dicho Ministerio o en otro error que resulte ostensible y que, en el caso concreto, haya resultado determinante para adoptar aquella decisión, esto es, que de no haberse incurrido en el mismo, la decisión hubiera sido necesariamente de fondo, en el sentido de atribuir la competencia a cualquiera de las partes en conflicto o a una tercera autoridad, la cual, en este último caso, tendría que ser necesariamente vinculada al procedimiento. [Se destaca] Finalmente, en la Decisión del 28 de septiembre de 202118, la Sala manifestó lo siguiente sobre la posibilidad excepcional de revisar y revocar una decisión de fondo tomada por la misma colegiatura, en la cual se había incurrido en un «yerro fáctico»: […] sin que esto implique una posición definitiva y absoluta sobre la posibilidad de revisar y, eventualmente, modificar decisiones de fondo que se hayan dictado en relación con los conflictos de competencia administrativa que se le plantean, la Sala considera que, independientemente de la circunstancia que dé origen a ello o de la denominación que se le asigne a la solicitud correspondiente, no existe impedimento constitucional ni legal para revisar y, según el caso, modificar una decisión que se haya adoptado con fundamento en un yerro fáctico, constituido, para el caso concreto, en el hecho de que con posterioridad a la Decisión de 24 de febrero de los corrientes, se conoció un documento suscrito por una de las partes, que de haberse conocido oportunamente, sin duda alguna habría implicado efectuar un análisis distinto.
De hecho, la Sala considera que la posibilidad de modificar motu proprio decisiones proferidas en conflictos de competencia, aun cuando no está contemplado en el artículo 39 del CPACA, desarrolla los principios constitucionales y legales a los que están sometidas las actuaciones administrativas, en especial los de eficacia, economía, legalidad, debido proceso y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, lo cual permite un ejercicio sustancial y material de la función legal de resolver las disputas competenciales que se presenten entre dos o más entidades públicas o particulares que ejerzan funciones públicas. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 28 de septiembre de 2021, rad. núm. 11001-03-06-000-2020-00144-00(A).
Conflicto de competencias administrativas entre la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Jurídica, Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro- y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Por todo lo anterior, e independientemente de la improcedencia de la solicitud de aclaración y corrección interpuesta por Agrosavia, la Sala, de oficio, revisará la decisión adoptada el 24 de febrero de 2021 dentro del expediente de la referencia, con el fin de determinar si el documento mediante el cual la Alcaldía de Bogotá certificó que es la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control sobre la referida asociación, el cual no fue objeto de análisis por la omisión de las partes en anexarla al expediente, hubiese conducido a decidir de forma diferente.
De todas formas, es importante advertir que aunque la solicitud presentada por Agrosavia fue denominada como aclaración y corrección, lo cierto es que en el fondo se encamina a una cuestión distinta, esto es, a que se modifique lo que ya fue decidido por la Sala, en el sentido de que, en lugar de asignar competencia a una de las autoridades en pugna, se declare inhibida, lo cual no está enmarcado dentro de los términos establecidos en los artículos 285 y 286 del Código General del Proceso ibidem, previstos para aclarar pasajes oscuros o confusos, así como, entre otros, errores aritméticos. [Negrillas en el original; subrayas añadidas] En todo caso, es importante señalar que, en dicha decisión, se dejó constancia expresa de que el despacho ponente ordenó oficiar a las partes involucradas en el conflicto de competencias (Alcaldía Mayor de Bogotá y Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural) para que se pronunciaran sobre la solicitud de aclaración y corrección presentada por el tercero interesado, en relación con la decisión mediante la cual la Sala resolvió el respectivo conflicto.
Igualmente, se hizo constar que ambas entidades presentaron sus respectivas consideraciones sobre esta petición. De todo lo expuesto, puede concluirse que, si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil ha considerado que, excepcionalmente, puede revocarse una decisión que la misma Sala haya adoptado previamente para resolver un conflicto de competencias administrativas, o para abstenerse de hacerlo, esa determinación está sujeta a las siguientes condiciones mínimas: i) Que se base en un error fáctico, probatorio o en otro yerro material que sea evidente o claramente demostrado; ii) Que dicho yerro sea relevante o determinante, en el sentido de que, de no haberse incurrido en aquel, la decisión de la Sala habría sido diferente, y iii) Que se respete el derecho de defensa y de audiencia, y, en general, el debido proceso de las autoridades involucradas en el respectivo conflicto de competencias, así como de los terceros interesados.
En el caso que nos ocupa, ninguna de estas condiciones se cumple, por lo que no es posible revocar la decisión inicial adoptada por la Sala. En efecto, en el presente conflicto: a- La aparente determinación de revocar la decisión anterior no está basada en un error fáctico, probatorio o en otro error material o sustancial en el que haya incurrido la Sala, al tomar la Decisión del 16 de mayo de 2023, sino en que, «[e]n razón a los antecedentes estudiados y las consideraciones jurídicas realizadas, los suscritos consejeros de estado reconsideramos nuestra posición […]» [pág. 17 del escrito de «aclaración»]. b- La presunta decisión se adoptó sin respetar el derecho de audiencia y de defensa, ni, en general, el debido proceso de las autoridades involucradas en el conflicto de competencias administrativas y de los terceros interesados, pues, para adoptar esa aparente decisión no se convocó a las autoridades Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 involucradas en dicha disputa -la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia)- y a los terceros interesados, especialmente, a los padres del niño A.C.M.B., para que pudieran formular sus consideraciones sobre la intención de revocar, modificar o «aclarar» la decisión correspondiente, sino que la supuesta «aclaración» se adoptó de forma completamente sorpresiva e inopinada para las partes y los interesados.
En armonía con lo anterior, vale la pena recordar que, si las decisiones mediante las cuales la Sala resuelve conflictos de competencia se califican como actos administrativos, no podría tratarse de actos de alcance o contenido general, porque esa clase de conflictos siempre debe referirse a una actuación administrativa de carácter particular y concreto.
En consecuencia, dichos actos administrativos tendrían que ser, también, de carácter particular y concreto, en relación con cuya revocatoria directa, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 dispone: Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. [Se subraya] Como se observa, la revocación directa de esta clase de actos administrativos implica que se obtenga el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho afectado y, en cualquier caso, exige que se respeten los derechos de audiencia y defensa de las partes involucradas.
Finalmente, no puede soslayarse el hecho de que, en el caso que nos ocupa, como la decisión respectiva fue comunicada el 26 de mayo de 2023, es decir, hace dos meses y medio, la autoridad declarada competente -el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- estaba obligada a continuar la actuación administrativa correspondiente y tomar las decisiones de fondo que considerara procedentes, según su criterio.
Por lo tanto, dicha autoridad debería estar ejerciendo sus competencias, actualmente, y es posible que haya dictado ya decisiones de fondo que afecten la situación jurídica del niño A.C.M.B. 2. Vulneración de los principios de firmeza, obligatoriedad, certeza y seguridad jurídica en las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como autoridad judicial.
Desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del interés superior de los menores de edad y de sus derechos fundamentales Tal como se explicó detalladamente en el acápite anterior, la Sala ha manifestado reiterada y pacíficamente, antes y después de la Ley 1437 de 2011, que las Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 decisiones con las que resuelve los conflictos de competencia que se le plantean, independientemente de que no tengan el carácter de sentencia u otra clase de providencia judicial, son, en todo caso, obligatorias o vinculantes y definitivas, en el sentido en que decide quién es la autoridad competente para iniciar o continuar una determinada actuación administrativa.
Por tal razón, contra tales decisiones no existen recursos, y, una vez comunicadas, conllevan el deber, para la autoridad que haya sido declarada competente, de resolver de fondo el asunto, dentro del plazo y en las condiciones previstas en la ley. En esa medida, es evidente que una manifestación o decisión adoptada posteriormente, en la que se revoque o se pretenda revocar o modificar materialmente una decisión ya aprobada, firmada y comunicada a las partes y a los terceros interesados, como ocurre en el presente caso, bajo cualquiera de las tres interpretaciones posibles mencionadas en el capítulo anterior (aclaración, aclaración de voto o revocatoria), implica un flagrante desconocimiento del carácter obligatorio y definitivo de tales decisiones; de la certeza y confianza que deben generar las decisiones de las autoridades judiciales (como es, en cualquier caso, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado); del principio de la seguridad jurídica, y, por contera, del derecho fundamental al debido proceso de las partes y los terceros interesados (artículo 29 de la Constitución Política).
La vulneración al principio de la seguridad jurídica resulta más grave aún cuando se trata de menores de edad, teniendo en cuenta el deber que todas las autoridades -legislativas, judiciales y administrativas- tienen, incluyendo, como es obvio, la Sala de Consulta, de velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y proteger eficazmente sus derechos fundamentales prevalentes, como lo ordenan expresamente la Constitución Política (artículos 42 y 44), la Convención sobre los Derechos del Niño19 (artículos 3, 4 y 21) y el Código de la Infancia y la Adolescencia (artículos 6, 8 y 9).
En aplicación de estos principios, las autoridades deben siempre escoger la interpretación y la aplicación de las normas que resulte más favorable para el interés superior de los menores de edad, y que sirva para proteger, de la forma más eficaz posible, sus derechos fundamentales. En este caso, tal interpretación corresponde, en primer lugar, a la que permita mantener la posición ya definida por la Sala, de manera unánime, en el mismo conflicto de competencias, pues esto haría posible que las autoridades involucradas, el menor de edad objeto de protección, sus padres y los demás terceros interesados tengan claridad, confianza y certeza en las decisiones de la Sala.
En segundo lugar, y de forma más específica, la interpretación que resulta más conveniente para el interés superior del niño sobre el cual recae el presente conflicto de competencias, es, claramente, aquella que permita asignar la competencia a la autoridad dotada del mayor haz o conjunto de competencias y atribuciones legales para resolver la situación jurídica actual de ese menor de edad, de manera integral y del modo que resulte más adecuado para sus circunstancias actuales, sus derechos fundamentales y su interés superior. 19 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por Colombia, mediante la Ley 12 de 1991.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Dicha autoridad es, sin duda, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de sus defensorías de familia, comités de adopciones y demás dependencias, como se explicó ampliamente en la Decisión del 16 de mayo de 2023, y se ratifica en este salvamento de voto. 3. La «decisión» de la cual me aparto no establece claramente las diferencias y los límites materiales y temporales entre el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) y el procedimiento administrativo de adopción («programa de adopción»), ni distingue adecuadamente entre este último y el proceso judicial de adopción La denominada «aclaración» de la cual disiento incurre en varias contradicciones, en relación con la duración y la terminación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), cuando existe declaratoria de adoptabilidad, y sobre la existencia posterior de un procedimiento o actuación administrativa de adopción, que la ley denomina expresamente «programa de adopción».
En efecto: En el capítulo 1 (análisis de la normativa aplicable), numeral 1.1. (pag. 6), se afirma: Eventualmente, cuando termina el PARD, podría iniciarse, según corresponda, un proceso de adopción por el juez de familia competente, como una actuación de carácter judicial [énfasis añadido]. Como se aprecia, en este párrafo parece entenderse que, luego del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), podría iniciarse un proceso para dar en adopción al menor de edad (lógicamente, cuando haya sido declarado en adoptabilidad), que sería de naturaleza judicial y le compete a los jueces de familia.
Más adelante, en la página 8, parece reafirmarse la misma interpretación, cuando se afirma: La síntesis anterior sobre las diferentes actuaciones administrativas que se realizan desde el inicio del PARD, muestran que sus distintas etapas culminan con fallos o decisiones que ponen fin a la correspondiente fase. Aún la medida de adoptabilidad, muestra que, con posterioridad, se realizan actuaciones administrativas a cargo del Comité de Adopción [sic], tendientes a garantizar los derechos del menor o adolescente y las demás gestiones para culminar esta fase administrativa e iniciar la fase judicial de adopción de competencia del juez de familia correspondiente. [Negrillas añadidas] Posteriormente (página 10), se afirma, en sentido similar: Más allá de lo expuesto, sobre el contenido del PARD como actuación administrativa y, en el caso de la medida de adoptabilidad, su continuación con la actuación judicial de la adopción, las normas señaladas no consagran expresamente la modificación de las decisiones administrativas sino en un marco general [se resalta].
De esta forma, la Sala o, según la interpretación que se acoja, los magistrados que aclaran el voto, entenderían, en los apartes citados, que el presente conflicto negativo de competencias surgió de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), y que dicha actuación se encontraría todavía vigente, en la medida en que no ha iniciado el proceso judicial de adopción. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Sin embargo, en otras partes del documento, que se relacionan a continuación, se reconoce que el PARD termina, como lo establece la ley, cuando se declara al menor de edad en situación de adoptabilidad y tal decisión queda en firme, o cuando se toma alguna de las otras medidas definitivas previstas en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Asimismo, se acepta que, una vez en firme la declaratoria de adoptabilidad, o la providencia que la homologue (cuando haya habido lugar a esta), se inicia una nueva actuación o procedimiento administrativo, que corresponde al «programa de adopción».
Así, en la página 8, se sostiene: Además, el artículo 73 establece el programa de adopción, como el conjunto de actividades tendientes a reestablecer el derecho del NNA a tener una familia, así mismo, las funciones del ICBF a través del Comité de Adopción para desarrollar este programa. Como se infiere, se trata de una actuación administrativa posterior a la decisión de la medida de adoptabilidad, que tiende a señalar las actuaciones del Comité de Adopción y cuyo objetivo corresponde a determinar si se cumplieron los presupuestos de hecho y de derecho que permitan iniciar la actuación judicial para el proceso de adopción. [Se destaca] Más adelante, en las página 9, se afirma: En efecto, si bien la firmeza de la declaratoria de adoptabilidad, según sea el caso, termina el PARD, esa misma decisión administrativa da lugar a una actuación administrativa posterior, cuando el defensor de familia remite la historia de atención del NNA declarado en adoptabilidad, al comité de adopciones de la respectiva regional del ICBF, conforme a lo prescrito por el tercer inciso del artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Vale la pena aclarar que, cuando la declaración de adoptabilidad la hace excepcionalmente un juez de familia, o quien haga sus veces […] dicha autoridad judicial, que actúa como autoridad administrativa, debe remitir el expediente al ICBF, para que esta inicie el procedimiento administrativo de adopción. Esta actuación o procedimiento administrativo es un conjunto de trámites, diligencias, decisiones y actos administrativos, que la ley denomina «programa de adopción» (artículo 73 de la Ley 1098 de 2006), y el cual tiene como fin conseguir una nueva familia para el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad. [Énfasis añadido] Y luego, en la página 13, se sostiene: Teniendo en cuenta que se cumplieron las etapas correspondientes en cada una de las fases del PARD, la autoridad competente deberá determinar si existieron yerros en la etapa inicial o hechos sobrevinientes debidamente comprobados que puedan dar lugar a revisar la medida de adoptabilidad. [Negrillas añadidas] Finalmente, y en armonía con el entendimiento anterior, se ratifica, en la página 15, que el PARD termina con la declaratoria de adoptabilidad en firme: […] es necesario indicar que la declaratoria de adoptabilidad es, como se ha señalado, un acto administrativo definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto es una decisión que resuelve de fondo la situación jurídica del menor de edad objeto de protección y pone fin a la respectiva actuación administrativa (el PARD) [subraya en el original; negrillas añadidas].
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Así, como puede observarse de este recuento, los magistrados que presentaron la presunta «aclaración» defienden, en este escrito, dos posiciones completamente distintas e incompatibles entre sí, sobre la duración y la terminación del PARD, cuando hay declaratoria de adoptabilidad, y acerca de la naturaleza del proceso subsiguiente, denominado «programa de adopción»: i) En la primera de ellas, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos no termina con la firmeza de la decisión que declara al menor de edad en situación de adoptabilidad, sino que continúa, con una duración indefinida, mientras la autoridad que dictó esta medida le hace seguimiento, hasta que se inicie el proceso judicial de adopción. Entre tanto, la misma autoridad podría revocar o modificar la declaratoria de adoptabilidad, por yerros que se hayan cometido en la etapa inicial del PARD, o, incluso, por circunstancias sobrevinientes que hagan claramente desaconsejable la medida adoptada.
Como puede inferirse, bajo esta concepción, no se reconoce el «programa de adopción» como una actuación administrativa distinta y subsiguiente al proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues el PARD solo terminaría cuando se inicie el proceso judicial de adopción, en aquellos eventos en que se haya declarado al menor de edad en situación de adoptabilidad. ii) Bajo la segunda posición, en cambio, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos termina con la firmeza de la decisión de declarar al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad (o la providencia que la homologa, según el caso), y, a partir de ese momento, se inicia una nueva actuación administrativa, que corresponde al «programa de adopción», cuya competencia está asignada legalmente al ICBF, por intermedio de las defensorías de familia y los comités de adopciones.
Por esta razón, los argumentos que se exponen sobre estos temas, a lo largo de la «aclaración» resultan contradictorios e inconsistentes, y no alcanzan a sustentar, con claridad y razonabilidad, la nueva posición que se adopta. Por el contrario, en la Decisión que aprobó la Sala el 16 de mayo de 2023, mediante la cual se resolvió el presente conflicto, estos asuntos fueron tratados de manera clara, lógica y coherente, como puede verse, en los siguientes apartes: A partir de las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, el PARD quedó estructurado en dos etapas claramente diferenciadas: i) la etapa inicial, que se extiende desde el momento en que se pone en conocimiento de la autoridad administrativa (defensor de familia, comisario de familia o, eventualmente, inspector de policía) la presunta vulneración o amenaza a los derechos del niño, niña o adolescente, hasta que se dicta el fallo (previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006); y ii) la etapa de seguimiento, que va desde la firmeza del fallo hasta que se adopta la decisión de fondo definitiva sobre la situación jurídica del menor de edad (cierre del proceso, declaratoria de adoptabilidad o reintegro a su medio familiar - artículo 103 ibidem).
Para dictar el fallo mediante el cual se define inicialmente la situación jurídica del niño, niña o adolescente, el término máximo que otorga la ley es de seis meses, el cual resulta improrrogable, por decisión judicial o administrativa20. En el citado fallo, puede declararse al menor de edad en situación de vulneración de derechos o en adoptabilidad.
En la primera hipótesis, lo procedente es confirmar o adoptar una medida de restablecimiento de derechos, y continuar la actuación, en la etapa de seguimiento, por un término máximo de seis meses, que puede ser prorrogado por 20 «[30] Ley 1098 de 2006, artículo 100, inciso 9». Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 seis meses más. En el caso de la declaratoria de adoptabilidad, no hay lugar a la etapa de seguimiento, pues la ley no lo ha establecido así. Solo cuando se ha declarado al menor de edad en situación de vulneración de derechos, y el asunto no pueda resolverse en el plazo adicional de seguimiento, por razones de enfoque diferencial21, el periodo del seguimiento puede ampliarse, previo aval del ICBF.
En los demás casos, el proceso debe tener una duración máxima de dieciocho meses, incluyendo sus dos etapas22. Vale la pena reiterar que, cuando hay lugar al seguimiento, el proceso debe terminar con una de estas tres opciones, según lo dispuesto en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia: […] el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos [énfasis añadido].
Sin embargo, es importante aclarar que, ya desde el fallo o la decisión que resuelve inicialmente la situación jurídica del menor de edad, prevista en el artículo 100 del citado código, el defensor o el juez de familia (en este último caso, cuando la autoridad administrativa haya perdido competencia, por vencimiento de términos) puede declarar al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad. […] En este caso, la declaratoria de adoptabilidad produce los mismos efectos que la que se dicta al cabo de la etapa de seguimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 108 ibidem, como más adelante se explica.
Por tal razón, indistintamente del momento en que se defina la medida de adoptabilidad, cuando esta decisión queda en firme, si no hay lugar a su homologación, o cuando queda ejecutoriada la sentencia que la homologa, cuando debe realizarse dicho control de legalidad (artículos 108 y 119, numeral 1.° del mismo código), el proceso administrativo de restablecimiento de derechos termina, sin que haya lugar a la etapa de seguimiento.
Nótese que, si no fuera así, también tendría que realizarse una etapa de seguimiento cuando la adoptabilidad se declara en la decisión que resuelve de fondo la situación jurídica del menor de edad, prevista en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, con lo cual la duración del PARD se extendería […] y no podría cumplirse lo previsto en la ley, en el sentido de que dicha actuación administrativa no puede tener una duración superior a dieciocho meses.
En efecto, el inciso sexto del artículo 103 citado, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, dispone: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea [énfasis añadido]. […] 21 «[31] Ley 1098 de 2006, artículo 103, inciso 8». 22 «[32] Ley 1098 de 2006, artículo 103, incisos 6 y 8».
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 (ii) Los efectos de la declaratoria de adoptabilidad y los trámites administrativos de adopción Como se explicó en el numeral anterior, la declaratoria de adoptabilidad, en cualquier etapa en que se emita, pone fin al proceso administrativo de restablecimiento de derechos; pero, una vez en firme u homologada, según el caso, da lugar al inicio de nueva actuación administrativa tendiente a lograr la adopción efectiva del menor de edad […] […] Teniendo en consideración los anteriores numerales, y para efectos de determinar, inicialmente, si se presenta, en este caso, un conflicto de competencias […], es necesario precisar que dicho conflicto se suscitó, no en la fase de seguimiento, o en otra etapa del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como equivocadamente lo sostiene la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente, sino en el curso de la nueva actuación administrativa, posterior al PARD, que busca entregar en adopción al niño A.C.M.B. En efecto, al quedar en firme la decisión proferida el 22 de junio de 2021, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, en la que declaró en adoptabilidad al niño A.C.M.B., se dio por terminado el PARD que, en su favor, había iniciado la Comisaría de Familia de Sopetrán. Así, al remitir el Juzgado dicha providencia y el expediente respectivo a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que «se surta el protocolo de Adoptabilidad que corresponda, y una vez finalizada esta acción se dirija al Comité de Adopciones del ICBF Regional Antioquia, para la presentación del niño […], y el inicio de los tramites de asignación de una familia adoptante […]», se dio inicio a un nuevo procedimiento administrativo, que tiene como fin obtener la efectiva adopción del menor de edad. […] [Negrillas y subrayas, en el original].
Como puede apreciarse, en dicha decisión se distinguió claramente, y sin vacilación ni contradicción alguna, entre el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) y el proceso administrativo para entregar al niño, niña o adolescente en adopción, que la ley denomina «programa de adopción» (artículos 62 y 73 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
El PARD termina cuando se toma alguna de las medidas que establece el inciso cuarto del artículo 103 del mismo código, al cabo de la etapa de seguimiento, o antes, a la finalización de la etapa inicial, si en el respectivo fallo se declara al menor de edad en situación de adoptabilidad, conforme a lo dispuesto por el artículo 100, inciso noveno, del mismo cuerpo normativo.
Por lo tanto, es evidente que, en el caso del niño A.C.M.B., no existe actualmente un proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), y que el conflicto negativo de competencias administrativas entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia) surgió en el curso de una actuación administrativa posterior y diferente (el programa de adopción).
De hecho, debe recordarse que la Defensoría de Familia no participó en el PARD23, tal como lo reconoció expresamente dicha autoridad, y se consigna en la Decisión del 16 de mayo (página 6): 23 En dicho proceso, solo intervinieron la Comisaría de Familia de Sopetrán (Antioquia) y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), como puede observarse claramente en los antecedentes de la decisión de la cual me aparto (páginas 1 a 3).
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Finalmente, indica la Defensoría que no se considera competente, por cuanto no fue la «autoridad administrativa que [tramitó] el proceso, ni siquiera la que perdió competencia, y la decisión fue tomada por autoridad judicial», y precisa que su única labor era la de «presentar los informes al comité de adopciones y en medio de ese proceso fue que sucedió lo informado con la NNA [sic]» [énfasis añadido].
Luego, si la Defensoría de Familia no intervino en ninguna fase, etapa o decisión del PARD, es imposible que dicho conflicto se originara y tuviera que ver con tal actuación administrativa. 4. Necesidad de adoptar una medida de restablecimiento de derechos sustitutiva o de remplazo, en el evento de que se revoque la declaratoria de adoptabilidad, para no dejar en la indefinición la situación jurídica del menor de edad y proteger efectivamente sus derechos.
Imposibilidad de que tal decisión sea tomada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina Justamente, por la inexistencia actual del PARD y la existencia de una actuación administrativa posterior para lograr la efectiva adopción del niño O.Y.C.B, que se tramita ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es que no resulta posible, desde el punto de vista jurídico, que la autoridad que se declare competente se limite exclusivamente a resolver sobre la eventual modificación o revocación de la declaratoria de adoptabilidad de dicho menor de edad, como se manifiesta en la supuesta «aclaración» de la cual me aparto (pág. 17 y 18).
En efecto, si el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina llegare a revocar la declaratoria de adoptabilidad de A.C.M.B. y no tomare ninguna otra medida, la situación jurídica del niño, que ya había sido resuelta de fondo y de manera definitiva, mediante la referida decisión de adoptabilidad, quedaría en el vacío o en el «limbo», lo cual, más allá del déficit de protección jurídica que esto significa, implicaría ocasionarle un perjuicio a dicho menor de edad.
De hecho, si se llegare a presentar la hipótesis descrita, no habría certeza sobre la existencia de un PARD que proteja a dicho menor de edad (pues tal actuación ya terminó), ni se sabría quién lo debe continuar (en el supuesto de entenderse reactivado); pero tampoco podría seguir su trámite el «programa de adopción», pues este procedimiento administrativo quedaría sin piso o sustento jurídico, que es, justamente, la declaratoria de adoptabilidad.
Por lo tanto, para definir la competencia, resultaba inevitable analizar, desde el punto de vista jurídico, qué sucedería tanto con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que se encontraba legalmente terminado, como con el programa de adopción en curso, en el evento de llegar a ocurrir dicha revocatoria. En relación con el PARD, dado que la declaratoria de adoptabilidad puso fin a esta actuación administrativa, podría considerarse, en principio, que la revocatoria de esa medida reabriría automáticamente el proceso, en el estado en el que se encontraba, es decir, en la etapa inicial, antes del fallo.
Esto implicaría que la situación jurídica del menor de edad volvería a quedar en la indefinición, a pesar de haber transcurrido casi cinco años desde el inicio del PARD (11 de septiembre de 2018) y más de dos años de haberse resuelto su situación jurídica, mediante la declaratoria de adoptabilidad (22 de junio de 2021). Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Es necesario recordar que, según el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, tal como fue modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018, el plazo de la primera etapa del PARD, hasta dictar el respectivo fallo, no puede exceder de seis meses, «contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial» [se resalta].
La misma norma dispone que, cuando la autoridad administrativa que está conociendo del proceso pierde la competencia, por no resolver la situación jurídica del niño, niña o adolescente dentro del plazo señalado para la etapa inicial, debe enviar el expediente, dentro de los tres días siguientes, al juez de familia, para que este «defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses» [negrillas añadidas].
Y más adelante, el mismo artículo precisa que «[s]i el juez no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura» [se destaca]. Asimismo, debe memorarse que, conforme al artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, «[e]l Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso» [negrillas añadidas].
De lo anterior se desprende claramente que, al reabrirse automáticamente el PARD, como consecuencia de la hipotética revocatoria de la declaración de adoptabilidad, que llegare a hacer el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, resultaría inmediatamente vencido, no solo el plazo que tenía dicho juez para definir la situación jurídica del menor de edad, ante la pérdida de competencia de la autoridad administrativa (dos meses), sino también -lo que es más grave- el término máximo de duración del PARD (dieciocho meses).
En consecuencia, es evidente que el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina ya no tiene competencia, por el factor temporal, para repetir el fallo y adoptar, en este, otra medida de restablecimiento de derechos en favor del niño A.C.M.B., con el fin de que el PARD iniciado a su favor pudiese continuar. Adicionalmente, y tal como se explicó en la Decisión del 16 de mayo de 2023, tampoco tendría la competencia por el factor territorial, pues, tal como se indica en los antecedentes, tanto el niño A.C.M.B. como su hermano regresaron a vivir a la casa de sus padres, en el municipio de Sopetrán (Antioquia), en donde se encuentran, presumiblemente, en la actualidad.
En consecuencia, no solo por el factor temporal, sino también por el espacial, el Juzgado de Liborina no tiene ya la competencia para adoptar ninguna decisión relacionada con estos menores de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código de la Infancia y la Adolescencia: Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional [énfasis añadido].
Esto se explicó claramente en la referida Decisión del 16 de mayo, en la cual se dijo: Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 En relación con la competencia para modificar y, eventualmente, revocar la declaratoria de adoptabilidad, teniendo en cuenta la situación actual del niño y su familia, la Sala observa que no es suficiente señalar que la decisión haya sido adoptada por el Juzgado de Liborina, para concluir que esa misma autoridad judicial conserva la competencia para esos efectos, como lo pretende la Defensoría de Familia, por las siguientes razones: i) En primer lugar, porque debe recordarse que la competencia de los jueces de familia, o quienes hagan sus veces, para conocer los procesos de restablecimiento de derechos y resolver la situación jurídica de los menores de edad beneficiados con tales actuaciones administrativas, es excepcional y transitoria, ya que solo actúan para sustituir a la autoridad administrativa que haya perdido la competencia por vencimiento de los términos legales (en este caso, la Comisaría de Familia de Sopetrán), hasta que se defina de fondo la situación jurídica del respectivo menor de edad (lo cual se hizo, en este caso, con la declaratoria de adoptabilidad). ii) En segundo lugar, porque la competencia para declarar a los niños, niñas y adolescentes en situación de adoptabilidad está asignada, de manera general y permanente, a las defensorías de familia, tal como lo establece el inciso segundo el artículo 9824 del Código de la Infancia y la Adolescencia, de lo cual se colige que cualquier modificación a dicha medida, o su eventual revocación, por vía administrativa, en el supuesto de ser necesaria y jurídicamente posible, le correspondería a dichas defensorías. iii) En tercer lugar, porque el trámite administrativo de la adopción, en el cual se encuentra incurso el niño A.C.M.B., compete exclusivamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de sus defensorías de familia y comités de adopciones, y de las instituciones privadas autorizadas previamente por esa entidad, para desarrollar el programa de adopciones. iv) Y, finalmente, porque, según la información que reposa en el expediente, el niño A.C.M.B. no se encuentra actualmente en el municipio de Liborina, sino en el de Sopetrán (Antioquia), junto con su familia, por lo que el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina tampoco tiene la competencia, por el factor territorial, según lo dispuesto en el artículo 97 ibidem […]. [Subraya en el original; negrillas agregadas]. 5.
No siempre el funcionario que expide un acto administrativo es el que está facultado para revocarlo. Necesidad de tener la competencia material para ejercer la función administrativa correspondiente. Precedente de la Sala de Consulta y Servicio Civil En la presunta “aclaración” de la cual disiento se argumenta que el Juzgado Promiscuo de Familia [sic] de Liborina sería el competente para resolver sobre la eventual modificación o revocación de la declaratoria de adoptabilidad, porque, al constituir esta decisión -materialmente- un acto administrativo de carácter definitivo, la autoridad competente para revocarla, total o parcialmente, sería el mismo Juzgado, según lo dispuesto por el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca), Ley 1437 de 2011, luego de hacer una integración entre dicha norma, las demás que regulan la revocatoria de los actos administrativos en ese estatuto y el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 24 La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 A este respecto, debe advertirse, en primer lugar, que el escrito del cual me aparto incurre, de nuevo, en una contradicción, pues, aunque señala (pág. 17) que el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permitiría modificar la declaratoria de adoptabilidad25 (que es una forma de revocarla) cuando se presente una grave alteración en las circunstancias de hecho que dieron lugar a dicha decisión, enseguida se menciona que la misma disposición no prevé claramente la posibilidad de revocar la decisión de adoptabilidad, por lo que es necesario hacer una integración con las normas de la Ley 1437 de 2011 que regulan el procedimiento administrativo general y, en particular, la revocatoria directa de los actos administrativos26.
En segundo lugar, debe reiterarse que, aun cuando, en principio, la autoridad competente para revocar un acto administrativo es la misma que lo expidió, como lo dispone el artículo 93 del Cpaca, esta regla general tiene excepciones, como sucede cuando la revocatoria la efectúa el superior jerárquico o el funcional de dicha autoridad (según lo previsto en la misma norma), y también, como lo ha señalado la Sala en varias ocasiones, cuando la autoridad que expidió el acto inicial ya no tiene la competencia para ejercer la función administrativa en virtud de la cual lo dictó. Así lo explicó la Sala, en la Decisión del 16 de mayo pasado, haciendo alusión a decisiones anteriores de este cuerpo colegiado: f) La Sala ha señalado27 que, cuando se solicita la revocatoria directa de un acto administrativo, o se considera necesario hacerlo de oficio, y la autoridad que emitió el acto no tiene ya la competencia para ejercer la función en virtud de la cual se expidió, la autoridad competente para revocarlo es aquella que sea, actualmente, la titular de la respectiva función administrativa. g) En el caso que nos ocupa, la autoridad que efectuó la declaratoria de adoptabilidad, es decir, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, no tiene ya la competencia para actuar ni tomar decisiones dentro del PARD del niño A.C.M.B., como se explicará en el acápite siguiente, por lo que la competencia, para tal efecto (revocar la declaratoria de adoptabilidad, si resulta procedente) está en cabeza del respectivo defensor de familia, a quien la ley otorga dicha función con 25 Al respecto, se afirma: […] se advierte, que en [sic] las disposiciones del Código de la Infancia y la adolescencia [sic], establece: i) la posibilidad de modificar las medidas de restablecimiento que se hayan adoptado, previa demostración de la alteración de los hechos de origen y ii) que sea la misma autoridad administrativa (defensor, comisario o juez) el que modifique esa medida. […] ii) Según lo establecido en el artículo 103 del Código de Infancia y adolescencia, el juez cuenta con la competencia para modificar la decisión de declaratoria de adoptabilidad cuando se compruebe la grave alteración de las circunstancias […] que dieron lugar a aquella, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño. [Se resalta]. 26 Sobre este punto, se dice: Sin embargo, para los casos de revocatoria de los actos administrativos, la norma no se refiere a tales eventos, por lo que, deberá acudirse a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y en una interpretación armónica entre dichas normas y el artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia la competencia para decidir sobre la revocatoria de un acto administrativo definitivo, como […] aquél que dispone la declaratoria de adoptabilidad, es de la propia autoridad que lo expidió. 27 «[60] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 14 de febrero de 2013 (rad. n.° 110010306000-2012-00092-00) y el 15 de febrero de 2023 (rad. n.° 110010306000-2022- 00225-00)».
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 carácter exclusivo (frente a otras autoridades administrativas) y permanente. [Se destaca] En efecto, en la Decisión del 14 de febrero de 2013 (expediente 2012-00092), la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó, sobre este tema, lo siguiente: De conformidad con el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, que sobre este particular mantiene la misma regla del Decreto 01 de 1984, la competencia para decidir sobre la revocatoria directa de un acto administrativo recae en el [sic] la autoridad que lo expidió o en sus superiores jerárquicos o funcionales.
Aunque la norma no lo señala expresamente, ello supone, como sucede respecto de cualquier acto administrativo, que dicha autoridad tiene a su vez competencia funcional o material para decidir de fondo sobre el asunto que es objeto de revocatoria. Ello porque el funcionario que decide la solicitud de revocatoria deberá tener competencia tanto para confirmar la decisión como para modificarla mediante un nuevo acto administrativo de sentido diferente al inicialmente expedido.
Por ello, como lo pone de presente el conflicto de competencias planteado ante la Sala, la regla del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo admite una interpretación especial cuando quiera que la competencia material que permitió la expedición del acto inicial, se ha trasladado de una autoridad administrativa a otra.
En ese evento, resulta claro que si la autoridad administrativa que adoptó la decisión ha perdido su competencia funcional para decidir asuntos relacionados con la materia en cuestión, carecerá de facultades para resolver una solicitud de revocatoria directa, en tanto que no podría ni confirmar ni modificar el acto inicial. [Se subraya] Esta tesis, que resulta plenamente coherente con la teoría general del acto administrativo, fue ratificada por la Sala en la Decisión del 15 de febrero de 2023 (expediente 2022-00225), en la cual afirmó: Según el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, la autoridad que debe resolver una solicitud de revocatoria directa es aquella que emitió el acto administrativo cuestionado, o su superior jerárquico o funcional, a saber: Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte […].
Una lectura sistemática del ordenamiento jurídico exige tener en cuenta, también, que el pronunciamiento sobre una petición, con el alcance de dejar sin efectos una decisión anterior, debe emitirse, en principio, por la autoridad que tenga, al momento, la competencia funcional correspondiente, porque la Constitución Política prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de funciones28.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado: […] [En el original, se transcribe un aparte de la decisión del año 2013, antes citada] Así, entonces, en principio, el análisis y la respuesta a una solicitud de revocatoria directa implica ejercer la competencia que sustentó la emisión del acto administrativo cuestionado, y debe ser atendida por quien tenga esa facultad, al momento de resolverla. 28 «[34] Constitución Política, artículo 6°».
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Vale la pena aclarar, adicionalmente, que, a diferencia de los recursos administrativos (reposición, apelación y queja), la solicitud de revocatoria directa de un acto administrativo definitivo -que no es propiamente un recurso- supone que dicho acto se halle en firme y, por lo tanto, que el respectivo procedimiento o actuación administrativa se encuentre terminado.
En esa medida, no puede afirmarse que la petición de revocatoria directa forme parte de la misma actuación administrativa en la que se dictó el acto contra el cual se solicita. [Se resalta]. Como puede apreciarse, la Sala ha señalado reiteradamente y de forma uniforme que, si bien la competencia para decidir sobre la revocatoria de un acto administrativo recae, en principio, en la misma autoridad que lo dictó, esto implica, como condición necesaria, que dicha autoridad mantenga, en ese momento, la competencia material para ejercer la función administrativa en virtud de la cual se expidió el acto original, de manera tal que pueda confirmarlo (negando la revocatoria), revocarlo o modificarlo.
En conclusión, en el caso que nos ocupa, es claro, para la suscrita, que el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia) no conserva la competencia material para decidir sobre la declaratoria de adoptabilidad del niño A.C.M.B., ni, en caso de revocarla o modificarla, para adoptar las medidas de restablecimiento de derechos que se requieran para proteger sus derechos fundamentales prevalentes, por las razones explicadas en la Decisión del 16 de mayo de 2023, que se reiteran en este salvamento.
En consecuencia, tampoco tiene la competencia para decidir sobre la modificación o la revocatoria de la medida de adoptabilidad, solicitada por la Defensoría de Familia. De este modo, el pronunciamiento hecho por los dos consejeros, como “aclaración”, adolece de todo fundamento jurídico. 6. Indebida interpretación del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es necesario distinguir adecuadamente las etapas del PARD y sus respectivos plazos, así como entre las medidas provisionales de restablecimiento de derechos y las medidas definitivas En la denominada «aclaración» de la cual me aparto, se manifiesta lo siguiente, sobre el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia (páginas 7 y 8): - Con posterioridad, la ley titula el artículo 103 de la siguiente manera: «Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración».
Al respecto, esta norma regula la posible modificación de la medida de restablecimiento del derecho adoptadas en la primera etapa, y las medidas de restablecimiento y de derechos de los NNA una vez realizado el seguimiento, así como los plazos perentorios para todas estas actuaciones administrativas. La Sala considera importante resaltar, para el caso analizado, dos situaciones relevantes: Por una parte, que el título de la norma expresamente señala el carácter transitorio de estas medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. Tales medidas de restablecimiento del derecho incorporadas en esta norma son i) el cierre del proceso, cuando el NNA está ubicado en medio familiar y se haya superado la vulneración de derechos; ii) el reintegro al medio familiar en las condiciones señaladas en el artículo 103 y iii) la declaratoria de adoptabilidad cuando se hubiere acreditado que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Como ratificación de lo anterior, el artículo 53 del Código enuncia las medidas de restablecimiento de derechos, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la ubicación en medio familiar y la adopción. Por otra parte, se trata de decisiones administrativas posteriores al denominado fallo de la primera parte, consagrado en el artículo 100 del código. - Se advierte que la actuación administrativa tampoco termina con algunas de estas tres decisiones señaladas en el artículo 103, en el caso especial, cuando se trata de la declaratoria de adoptabilidad. […] [Subrayas añadidas] Y, más adelante (página 10), concluye: Especial mención debe hacerse, para el conflicto de competencia materia de análisis, al artículo 103 del Código, el cual establece la posibilidad de modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en [sic] allí, entre ellas, la declaratoria de adoptabilidad, por la autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso.
En otras palabras, le corresponderá a la autoridad administrativa que esté ejerciendo la competencia sobre la medida pertinente, en este caso, la de adoptabilidad, definir si la misma debe ser modificada, si se dan los presupuestos y su finalidad, esto es, la prevalencia del interés superior de los niños y adolescentes en la interpretación de las normas del Código. [Subrayas ajenas al texto] Como se aprecia, en estos apartes de la decisión, se confunden las medidas provisionales de restablecimiento de derechos, que pueden ser adoptadas por la autoridad administrativa competente, o por el juez de familia (cuando aquella ha perdido competencia) desde el inicio del PARD, y que puede ratificar, modificar o adicionar en el fallo (artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia), con las decisiones definitivas, que pueden dictar las mismas autoridades al cabo de la etapa de seguimiento prevista en el artículo 103 ibidem, con base en los resultados obtenidos durante dicha fase, con el apoyo del coordinador del respectivo centro zonal (artículo 96, segundo inciso, del Código de la Infancia y la Adolescencia).
Si bien el artículo 103 del mismo código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, se refiere a ambos tipos de medidas, lo hace de manera diferenciada, con el fin de asignarles efectos jurídicos distintos, así: i) En los primeros tres incisos y en la parte inicial del inciso cuarto, la norma se refiere a las medidas de restablecimiento de derechos que hayan sido adoptadas en el fallo (artículo 100), con el objeto de establecer la obligación que tienen las autoridades administrativas que las hayan expedido, de hacerles seguimiento y, si lo consideran necesario, modificarlas o sustituirlas por otras.
Así lo dispone la norma: Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.
La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno. En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. […] ii) Por el contrario, en la segunda parte del inciso cuarto y en los incisos sexto y séptimo, la misma norma (artículo 103) se refiere a las medidas de carácter definitivo que pueden tomarse al cierre de la fase de seguimiento, así: En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. […] [Inciso modificado por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019] El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.
Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.
Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia. […] [Se destaca]. Como puede apreciarse, el artículo 103 del código distingue, claramente, entre las medidas de restablecimiento de derechos iniciales o provisionales, que pueden dictarse o ratificarse en el fallo (artículo 100 eiusdem), cuando se declara al menor de edad «en situación de vulneración de derechos», de las medidas o decisiones definitivas que pueden adoptarse, al resolver de fondo la situación jurídica del menor de edad, como conclusión de la fase de seguimiento.
Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 Las primeras deben ser objeto de monitoreo y revisión, durante la etapa de seguimiento, por parte de la autoridad (judicial o administrativa) que las haya tomado, con el apoyo del coordinador del respectivo centro zonal (artículo 96, inciso 2.°, de la Ley 1098 de 2006), a fin de establecer si continúan siendo idóneas para el menor de edad y, con base en ello, si deben ser modificadas, revocadas o adicionadas, durante dicha etapa.
Por el contrario, las medidas o decisiones definitivas, que se dictan al cierre de la etapa de seguimiento, no son objeto de monitoreo, y tampoco pueden ser modificadas o revocadas, al menos, dentro del mismo proceso administrativo de restablecimiento de derechos (salvo la hipótesis de nulidad procesal), ya que dicha actuación administrativa finaliza, justamente, cuando se adopta cualquiera de tales determinaciones.
De no ser así, el PARD se extendería indefinidamente y no sería posible cumplir ni el plazo previsto para la etapa de seguimiento (seis meses prorrogables por otros seis), ni el término total del proceso (dieciocho meses). Así lo explicó la Sala, igualmente, en la Decisión del 16 de mayo pasado, tal como puede observarse en el extracto que aparece transcrito en el numeral 3) de este salvamento de voto.
Por tal razón, no es posible mezclar o confundir los dos tipos de medidas, ni las dos etapas del PARD (fase inicial y etapa de seguimiento), para concluir, como se hace en el pronunciamiento de la cual me aparto, que las medidas o decisiones definitivas que establece el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en sus incisos 4, 6 y 7, también deben ser objeto de seguimiento, y también pueden ser modificadas o revocadas por la autoridad que las adoptó, cuando se presente una alteración en las circunstancias que dieron lugar a ellas.
Lo anterior resulta igualmente contradictorio, como quiera que, en algunos apartes de la ponencia de la cual disiento, se reconoce que el PARD termina, entre otros casos, con la declaratoria de adoptabilidad, como sucedió en el caso del niño A.C.M.B. Con esa interpretación, se borra, de tajo, la diferencia que la ley (sobre todo, la Ley 1878 de 2018) estableció nítidamente entre la etapa inicial y la de seguimiento, y entre las medidas de protección o restablecimiento iniciales y las medidas o decisiones definitivas.
Piénsese que, por ejemplo, bajo esa hermenéutica, la decisión de cerrar el PARD, que un comisario o un defensor de familia llegare a tomar, luego de la etapa de seguimiento, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 103 del código, por considerar que se superó la situación de vulneración de derechos establecida en el fallo y que el menor de edad ya se encuentra en su núcleo familiar, podría ser revocada por el mismo comisario o defensor, en cualquier momento posterior (sin sujetarse a plazo alguno), cuando el mismo funcionario considere que las circunstancias de hecho que dieron lugar a esa determinación cambiaron.
En ese escenario, el PARD quedaría abierto, de manera indefinida, desconociendo, no solamente los plazos establecidos en la ley, sino, lo que es peor, la seguridad jurídica, el debido proceso de las partes y la protección efectiva que el Legislador pretendió otorgarle a los menores de edad, al establecer un procedimiento administrativo regulado, con unas etapas y plazos expeditos y claramente delimitados.
En el mismo proveído del 16 de mayo de 2023, se explicó que la declaratoria de adoptabilidad, sea que se dicte en el fallo inicial (artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia), o en la decisión que pone término al PARD (artículo 103 Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 ibidem), tiene exactamente la misma naturaleza y los mismos efectos jurídicos, algunos de los cuales son irrevocables (como la pérdida de la patria potestad).
Por esta razón, aunque tal decisión se adopte en el fallo, la ley no ha previsto que deba ser objeto de seguimiento y tampoco ha dispuesto expresamente la posibilidad de revocarla o modificarla, una vez se encuentre en firme: Sin embargo, es importante aclarar que, ya desde el fallo o la decisión que resuelve inicialmente la situación jurídica del menor de edad, prevista en el artículo 100 del citado código, el defensor o el juez de familia (en este último caso, cuando la autoridad administrativa haya perdido competencia, por vencimiento de términos) puede declarar al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.
En efecto, el inciso noveno de la norma citada dispone, en su parte pertinente: En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial [énfasis añadido].
Como se observa, esta disposición permite al defensor de familia o, en su caso, al juez de familia declarar en situación de adoptabilidad al menor de edad, desde el mismo fallo o decisión que resuelve su situación jurídica, en la etapa inicial. Esto ocurre cuando el funcionario administrativo o judicial estima, con base en las pruebas que obren en el expediente, hasta ese momento, que la declaratoria de adoptabilidad resulta necesaria para proteger el interés superior del niño, niña o adolescente, debido a que no es posible su reintegro al medio familiar.
En este caso, la declaratoria de adoptabilidad produce los mismos efectos que la que se dicta al cabo de la etapa de seguimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 108 ibidem, como más adelante se explica. Por tal razón, indistintamente del momento en que se defina la medida de adoptabilidad, cuando esta decisión queda en firme, si no hay lugar a su homologación, o cuando queda ejecutoriada la sentencia que la homologa, cuando debe realizarse dicho control de legalidad (artículos 108 y 119, numeral 1.° del mismo código), el proceso administrativo de restablecimiento de derechos termina, sin que haya lugar a la etapa de seguimiento. [Negrillas y subrayas en el original]. 7.
Necesidad de distinguir los motivos por los cuales se solicita la revocatoria de la medida de adoptabilidad, para determinar las normas aplicables y la competencia. En este caso, no se ha pedido la nulidad de dicha decisión ni del PARD En la página 13 de la llamada «aclaración» de la cual me aparto, se indica que la autoridad competente «deberá determinar si existieron yerros en la etapa inicial o hechos sobrevinientes debidamente comprobados que puedan dar lugar a revisar la medida de adoptabilidad» [énfasis añadido].
Es decir, que, para la Sala, la autoridad que sería competente para resolver el asunto debe establecer, no solamente si se presentaron hechos sobrevinientes, que alteren las circunstancias bajo las cuales se declaró la adoptabilidad, sino también «yerros en la etapa inicial». Al respecto, debe mencionarse, en primer lugar, que ninguna de las autoridades involucradas en el conflicto de competencia, y ninguna de las que actuaron en el respectivo PARD, ha solicitado la revocatoria de la declaratoria de Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 adoptabilidad por la existencia de errores o irregularidades procesales en la etapa inicial, y tampoco se han referido a ello, como puede constatarse en los antecedentes (páginas 1 a 4), y en el resumen del caso concreto (pág. 27), incluidos en la Decisión del 16 de mayo pasado.
En consecuencia, esta hipótesis no forma parte del caso que nos ocupa, y, por lo tanto, la Sala no puede declarar competente a ninguna de las autoridades en conflicto para evaluar la posibilidad de revocar la declaratoria de adoptabilidad por presuntos yerros que hayan ocurrido en la etapa inicial. En segundo lugar, la determinación de los motivos exactos por los cuales la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente solicitó la revocatoria o la modificación (revocatoria parcial) de la medida de adoptabilidad es relevante para establecer, tanto la normativa aplicable como la competencia. En efecto, mientras que la «revocatoria» de esa decisión, por la existencia de errores o irregularidades procesales (que la ley denomina, en realidad, nulidad), está expresamente regulada en el Código de la Infancia y la Adolescencia, la eventual revocatoria ocasionada por hechos sobrevinientes no está prevista directamente en la ley (lo que no significa, necesariamente, que no pueda hacerse).
Sobre la primera hipótesis (que no se ha planteado en este caso), los parágrafos 2 y 5 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, incorporados por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018, preceptúan: Parágrafo 2o. La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación. […] Parágrafo 5o.
Son causales de nulidad del proceso de restablecimiento de derechos las contempladas en el Código General del Proceso, las cuales deberán ser decretadas mediante auto motivado, susceptible de recurso de reposición, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término de seis (6) meses señalado anteriormente. En caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que asuma la competencia. […] [Se destaca].
Como se infiere, si esta fuera la situación que se presentara en este caso (que no lo es), las normas aplicables serían las transcritas y, bajo el supuesto de que los yerros o las irregularidades hubiesen sido descubiertas con posterioridad al vencimiento del plazo que tenía la autoridad administrativa para resolver el proceso en su etapa inicial (seis meses), la competencia para examinar tales errores y determinar si dan lugar a la nulidad de la actuación, incluyendo la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad, habría correspondido indudablemente al juez de familia, como lo ha explicado la Sala en varias ocasiones.
Pero esta no es la situación que se presenta en el conflicto que nos ocupa, porque, en este, la modificación o revocación de la declaratoria de adoptabilidad se solicita, Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 exclusivamente, con fundamento en hechos y circunstancias sobrevinientes, acaecidos más de un año después de terminado el PARD, que, a juicio del defensor de familia, alteran radicalmente las circunstancias bajo las cuales se tomó esa decisión. Por ser una hipótesis completamente diferente, no puede asimilarse, ni en las normas aplicables, ni en el procedimiento ni en la competencia, a aquella regulada en los parágrafos 2 y 5 del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia. En este caso, tal como se dijo en la Decisión del 16 de mayo, lo primero que debería hacer el funcionario competente es indagar sobre la realidad y la trascendencia de los hechos sobrevinientes que se mencionan, y determinar si, a la luz de las nuevas circunstancias, la continuación del proceso de adopción resultaría, no solamente contraria al interés superior de los niños involucrados, sino que podría, incluso, representar para ellos una nueva vulneración o amenaza a sus derechos.
Para tal efecto, dicho funcionario debería verificar la garantía de sus derechos, como lo ordenan expresamente los artículos 5229 y 13830 del Código de la Infancia y la Adolescencia, y, si encuentra que alguno de ellos está vulnerado o amenazado, disponer la apertura de un nuevo PARD, en el cuso del cual debe adoptar las medidas de restablecimiento de derechos que considere procedentes.
Dado que el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina no está facultado legalmente para esto, por las razones expuestas a lo largo de este escrito, dicha autoridad no puede ser declarada competente. 8. Conclusiones Con fundamento en los anteriores argumentos, dejo expresadas las razones por las cuales considero necesario apartarme de la «aclaración» o pronunciamiento adoptado por dos consejeros de la Sala, el 10 de agosto de 2023: 8.1.
No resulta claro en qué consiste la «decisión» aparentemente adoptada por los dos consejeros, con esta presunta «aclaración», ni cuáles son sus efectos jurídicos. 8.2. Se presenta vulneración de los principios de firmeza, obligatoriedad, certeza y seguridad jurídica en las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como autoridad judicial.
Igualmente, desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del interés superior de los menores de edad y de sus derechos fundamentales. 8.3. La «decisión» de la cual me aparto no establece claramente las diferencias y los límites materiales y temporales entre el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) y el procedimiento administrativo de 29 Artículo 52.
Verificación de la garantía de derechos. [Modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018]. En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos consagrados en el Título I del Capítulo II del presente Código. […] 30 Artículo 138.
Obligación especial para las autoridades competentes de restablecimiento de derechos. [Corregido por el artículo 2 del Decreto 578 de 2007]. En todos los casos y de manera inmediata a su conocimiento, la autoridad competente deberá realizar la verificación de la garantía de derechos ordenada en el artículo 52 de esta ley. Radicación 11001-03-06-000-2023-00024-00 adopción («programa de adopción»), ni distingue adecuadamente entre este último y el proceso judicial de adopción. 8.4.
No se previó la necesidad de dictar una medida de restablecimiento de derechos sustitutiva o de remplazo, en el evento de que se revoque la declaratoria de adoptabilidad, para no dejar en la indefinición la situación jurídica del menor de edad, y proteger efectivamente sus derechos. Es imposible que tal decisión sea adoptada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina. 8.5.
No siempre el funcionario que expide un acto administrativo es el que está facultado para revocarlo. Necesidad de tener la competencia material para ejercer la función administrativa correspondiente. Precedente reiterado de la Sala de Consulta y Servicio Civil. 8.6. Indebida interpretación del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es necesario distinguir adecuadamente las etapas del PARD y sus respectivos plazos, así como entre las medidas provisionales de restablecimiento de derechos y las medidas definitivas. 8.7.
No se cumple con la necesidad de distinguir los motivos por los cuales se solicita la revocatoria de la medida de adoptabilidad, para determinar las normas aplicables y la competencia. En este caso, no se ha pedido la nulidad de dicha decisión ni del PARD. Fecha ut supra, ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado