D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO: CONJUEZ Dr. HUMBERTO ANÍBAL RESTREPO VÉLEZ Radicación: 11001-03-15-000-2025-01207-02.
Demandante: ENRIQUE VARGAS LLERAS. Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Asunto: Acción de tutela. Con el debido respeto por la decisión adoptada, me permito exponer las razones por las cuales suscribo con salvamento de voto la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia. La sentencia de primera instancia amparó los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre que –consideró- le habían sido conculcados al accionante, ordenando al presidente la República a retractarse y presentarle excusas públicas por la manifestación contenida en su publicación del 2 de enero del 2025, en la red social “X.com”.
Pese a que el accionado dio cumplimiento a la orden impartida por el juez constitucional1, la decisión fue impugnada oportunamente. La sentencia que desató la impugnación –de la cual me aparto en este escrito- decidió igualmente amparar los mismos derechos fundamentes del actor, pero modificando la orden dirigida al presidente de la República, en el sentido de que “… dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, rectifique la publicación que aquí se reprocha, para lo cual en su cuenta de la red social X debe advertir que las afirmaciones consignadas en ese mensaje no comportan hechos ciertos, por cuanto su ocurrencia debe dilucidarse en las respectivas diligencias penales, conforme a la motivación.”.
Aparte de la discusión que pueda generar el hecho indiscutible de que esta decisión se traduce en que el señor presidente de la República, no solo debió retractarse de su dicho -como lo hizo-, sino que ahora también debe proceder a rectificar la publicación primigenia que se le reprocha –en los términos de la nueva orden-, lo cierto es que mi disenso se refiere al fondo del asunto.
En efecto, amparados en el derrotero constitucional, es preciso tener en cuenta que la libertad de expresión stricto sensu (o de opinión) abarca un ámbito más amplio que la libertad de información, pues, si bien, ambas aluden a la posibilidad de comunicar e intercambiar datos, su alcance es diferente, y en ese contexto la libertad de expresión no presupone objetividad ni imparcialidad por parte del emisor, al contrario, asunciones de contenido subjetivo de quién expresa las ideas como reflejo de su pensamiento.2 Refiriéndose a las interpretaciones subjetivas e individuales sobre un discurso del primer mandatario, el Consejo de Estado ha reiterado que “… no revelan una única e inequívoca comprensión de sus declaraciones ni conllevan ipso iure una vulneración a la honra y el buen nombre.
Al 1 Así lo reconoció el auto del 18 de junio del 2025, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 2 Corte Constitucional, sentencias T-693/2016 y T-203/2022. D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras contrario, para constatar una vulneración al núcleo esencial de los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre en un discurso político es necesario demostrar que se realizaron <<imputaciones jurídicas concretas>>, más allá de las apreciaciones subjetivas de los accionantes y la incomodidad o descontento que pudieron haber percibido por las declaraciones de la Presidencia.” 3 Claro está que la primacía de la libertad de expresión no es un postulado absoluto, pues admite límites o restricciones, entre otras, la prohibición de difundir discursos que transgredan directamente los derechos humanos.4 Frente a las opiniones que manifiesten los altos funcionarios del estado, y en concreto, cuando se trate de divulgar criterios personales sobre la política oficial, defender la gestión, responder a críticas, o emitir juicios sobre algún asunto, cabe la apreciación personal y subjetiva, pero, para garantizar la formación de una opinión pública verdaderamente libre, estas opiniones no pueden ser formuladas sino a partir de un “… mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad.”.5 Ahora bien, cuando se presentan conflictos derivados de la tensión entre la libertad de expresión y los derechos a la honra y al buen nombre, prevalece la primera, atendiendo a su importancia para la vida democrática y para el libre intercambio de ideas 6; con mayor razón, cuando se trata de la discusión política o el debate público y es evidente una simetría entre interlocutores, lo que obliga a aplicar criterios distintos para resolver dicha tensión.7 Solucionar el conflicto exige un juicio de ponderación -que fue implementado por la Corte Constitucional a propósito de la sentencia T-241 del 2023-, según el cual es necesario: (i) determinar el grado de afectación que la publicación o divulgación causa a los derechos a la honra y buen nombre del afectado;
(ii) definir el alcance o grado de protección que la libertad de expresión le confiere a la información, opinión o discurso publicado; (iii) comparar la magnitud de la afectación a los derechos al buen nombre y a la honra con el grado de protección que la libertad de expresión le otorga al discurso publicado, para determinar cuál derecho debe primar.
En mi criterio, la providencia que nos ocupa no se ocupó de realizar la ponderación que demanda la Corte Constitucional, dejando de lado aspectos como: (i) El hecho de que la publicación que se reprocha corresponde a una apreciación personal y subjetiva del presidente de la República, realizada en el marco de un debate público en una red social y como respuesta directa a la publicación efectuada por el mismo medio de parte de otro actor político, esto es, del ex alcalde de Bogotá Enrique Peñalosa, quién cuestionaba decisiones del gobierno nacional en relación con el valor que debía tener la unidad de pago por capitación, UPC. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2024, radicado 11001-03-15-000-2024-05736-00. 4 Las sentencias de la Corte Constitucional T-391/2007 y T-203/2022 indican como discursos prohibidos: la incitación a cometer genocidio, los discursos de odio (particularmente discriminatorios), la propaganda a favor de la guerra, la apología al delito y la pornografía infantil. 5 Corte Constitucional, sentencias T-1191/2004 y T-124/2021. 6 Corte Constitucional, sentencia T-244/2018. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2024, Rad. 11001-03-15-000-2024-05899-00.
D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras (ii) La respuesta dada a la solicitud de rectificación contenida en el oficio OFI25- 00027179/GFPU 13150000 del 26 de febrero del 2025 -mediante la cual se precisa el alcance de la publicación realizada el 2 de enero del 2025-, que se debió haber analizado de manera integral junto con el mensaje inicial.
(iii) El contenido de las opiniones publicadas, que no representan una imputación jurídica concreta, sino que dan cuenta de precisos hallazgos encontrados por la Superintendencia Nacional de Salud al momento de intervenir a la Nueva EPS8, no solo publicados en varios medios de comunicación, sino denunciados en su oportunidad ante la Fiscalía General de la Nación, lo que responde a la exigencia de estar soportadas en un mínimo de justificación fáctica real y criterio de razonabilidad.
(iv) Las calidades particulares que también ostenta el tutelante -atendiendo a su reconocimiento como figura pública a nivel nacional- que no deja duda alguna, no solo sobre la simetría entre los interlocutores –el emisor y el posible afectado-, sino que descarta cualquier probabilidad de indefensión, condiciones que, incluso, le exigían al accionante desplegar una mayor carga argumentativa y probatoria para desvirtuar la protección preferente al ejercicio de la libertad de expresión sobre otros derechos.
(v) El hecho de que las opiniones publicadas por el presidente de la República el 2 de enero del 2025, en la red social “X.com, no contienen un discurso que transgreda directamente los derechos humanos. Así las cosas, descarto cualquier violación a los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre invocados por el accionante, por lo que considero improcedente la protección constitucional que ofrecen las sentencias proferidas dentro del presente proceso, en consecuencia, se debió revocar la providencia impugnada, para -en su lugar- negar las pretensiones del actor.
Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) HUMBERTO ANÍBAL RESTREPO VÉLEZ Conjuez 8 EPS de la cual ha sido miembro de la Junta Directiva el accionante Enrique Vargas Lleras.