Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Demandada: DIAN Temas: Renta 2013.
Traslado de pruebas. Utilidad en la enajenación de predios destinados a fines de utilidad pública. Deducción de comisiones, honorarios, seguros, afiliación a clubes sociales, alojamiento y salarios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación1 interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 28 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que decidió2: Primero. Conceder parcialmente las pretensiones de la demanda …por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 112412017000068 del 6 de abril de 2017, expedida por la [DIAN] … Tercero. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la … DIAN: 1) Aceptar las siguientes deducciones efectuadas por la compañía …en su declaración privada del impuesto a la renta por el año gravable 2013: - Ingreso no constitutivo de renta por … $232.493.352 - Gasto por valor de $110.719.540 por concepto de pago de seguridad social al empleado Sinforoso Valencia. 2) Reliquidar la sanción por inexactitud …, excluyendo de la base para el cálculo de la misma, los valores antes descritos, cuya aceptación se ordenó. Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda … Quinto. Sin condena en costas.
ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 112412017000068, del 06 de abril de 20173, la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, presentada por la actora, para rechazar (i) ingresos no constitutivos de renta o ganancia 1 Samai CE, índice 4, certificado D53D2EBB470E87A9 4A517C42CDF0254B AEC7B26CD38BBFBF 445B580FA8A6AD4D (pdf), p. 1. 2 Samai tribunal, índice 27, certificado 09E716138F6C4910 402C9E1E3BD63C7F 905127FB183CF867 857A9F6C3F1B7F08 (pdf), pp. 46 a 47. 3 Samai CE, índice 3, certificado 003B73A3B93B8F56 61870EC101151497 36119A3DCBD66847 D137DF207BB125D3 (pdf), pp. 26 a 86.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ocasional asociados a la utilidad en la venta de derechos fiduciarios, cuyo activo subyacente era un inmueble destinado a fines de utilidad pública -lo que en realidad correspondía a una renta exenta, según aclaró la actora, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial-, así como la deducibilidad de las siguientes expensas: (ii) comisiones con una sociedad por concepto de actividades de intermediación en el extranjero ($2.592.717.219);
(iii) asesorías legales ($18.534.113); (iv) seguros de vida «colectivos» y para «ejecutivos» ($28.388.114); (v) gastos de representación- sostenimiento y afiliaciones a clubes sociales- ($28.722.595); (vi) honorarios por servicios de asesoría técnica prestados desde Argentina ($70.768.140); (vii) comisiones pagadas a un empleado de la actora ($110.719.450);
(viii) gastos de alojamiento, manutención y pasajes al exterior ($22.731.063) Derivado de esto, se determinó un mayor impuesto y se impuso sanción por inexactitud. La sociedad demandó haciendo uso del mecanismo per saltum. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones4: Primera principal A. A título de nulidad. … declarar la Nulidad Absoluta de la Liquidación Oficial de Revisión 112412017000068 del 06 de abril de 2017 proferida por la [DIAN], en razón a que dicho acto administrativo fue expedido a partir de una transgresión de las disposiciones constitucionales, legales y normativas que rigen el particular, puesto que la compañía determinó su renta líquida conforme la normativa aplicable.
En caso que (sic) se acepten parcialmente los argumentos expuestos en el presente medio de control …, solicito … declarar la Nulidad Parcial del Acto Administrativo Demandado, derivada de los fundamentos de derecho aceptados. B. A título de restablecimiento del derecho. … como consecuencia de la nulidad absoluta del acto administrativo demandado, se sirva ordenar la declaratoria de la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por Amtex para el año gravable 2013 … y, se archive del proceso de forma definitiva en razón a que la compañía obró conforme con la normativa aplicable.
En caso de que (sic) se declare la nulidad parcial del acto administrativo demandado, establecer los conceptos y valores a cargo de mi representada, por concepto de impuesto y sanción … C. Costas del proceso y agencias en derecho. … teniendo en cuenta que el administrativo demandado procuró modificar una declaración del impuesto sobre la renta que se encuentra en firme, y adicionalmente en las modificaciones acotadas, contradijo el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte demandada, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta o parcial del acto administrativo demandado.
Las costas y agencias en derecho, se solicitan de conformidad con …los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361, 363, 364 365 y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con los artículos 1 y 5 del Acuerdo No. PSAA16- 10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Invocó como vulnerados los artículos 6 y 29 de la Constitución; 107, 121, 207-2 (ordinal 9), 647, 683, 694, 742, 743, 744.3, 745, 746, 750, 752, 753 y 771-2 del ET (Estatuto 4 Samai CE, índice 3, certificado 6980285B91A58476 34395F9F799E1C56 582225780D15F6D7 9BDF7EA282904CA5 (pdf), pp. 6 a 7. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Tributario); 3, 42 y 214 del CPACA; 79.6, 164, 167, 176 y 250 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012); 58 de la Ley 388 de 1997 (letras b) y c)); 197 de la Ley 1607 de 2012; 19 del Decreto 2649 de 1993; 24 del Decreto 2755 de 2003; 1 de la Resolución 2996 de 1975; y el Concepto DIAN 043236, del 21 de julio de 2014, bajo el siguiente concepto de violación5: -(…) Violación por falta de aplicación de los arts. 742 del ET, 42 del CPACA y 164 y 167 del CGP al rechazar la deducibilidad de comisiones (…).
Tras señalar que los actos administrativos en los que se determine un tributo o una sanción, debían fundarse en los presupuestos fácticos que estuvieran probados, de los cuales se derivaran unos determinados efectos jurídicos, cuestionó que la glosa se sustentara en una prueba trasladada, pues la demandada tomó todo el desarrollo probatorio que se había practicado para determinar el impuesto sobre la renta de 2011 y lo aplicó al presente caso, conforme lo evidenciaba la liquidación oficial.
A tales efectos, reprodujo algunos apartes del citado acto, en los que se señalaba que el contrato de intermediación y representación comercial suscrito entre la actora y Amtex Uruguay [en adelante AUY o la intermediaria] guardó «idéntica similitud» con el analizado por el año 2011; se hacía referencia a la información extraída de las pruebas trasladadas, y se concluía la procedencia de rechazar la totalidad de las comisiones; a partir de ello, señaló que era manifiesto que, la demandada había tomado como único elemento probatorio de la glosa, las pruebas recaudadas con ocasión del proceso de renta 2011 que fueron incorporadas a la investigación. Adujo que, si bien la autoridad tenía amplias facultades para soportar la fiscalización con pruebas de investigaciones anteriores, esto no la autorizaba para modificar el material probatorio en forma infundada y temeraria, como ocurrió en este caso, pues una comparación detallada de las pruebas trasladadas y, aquellas sobre las cuales se fundó el acto demandado, evidenciaba que la Administración había modificado ilegalmente la prueba trasladada, viciando su contenido y alcance íntegro, en razón del principio de indivisibilidad de la prueba (art. 250 CGP).
A efectos de ilustrar lo anterior, presentó un comparativo entre el contenido de la prueba obrante en la liquidación oficial del año gravable 2011 y la forma en que fue citada por la demandada en la liquidación de revisión acusada; tras ello, señaló que, del simple cotejo de los textos, se observaba que la DIAN había alterado todas las referencias al año 2011 de la «prueba original» y, en su lugar, «determinó que todo había sido practicado para 2013», violando así la integridad de la prueba que pretendía hacer valer.
Agregó que, la modificación efectuada por la demandada a la prueba original trasladada determinó inclusive, citar una norma inexistente, pues señaló el Decreto 2245 del 2011, como del año 2013. Al hilo de lo anterior, insistió en que, al haberse desfigurado -ilegalmente- el contenido del material probatorio, al punto de sostener que la prueba había sido practicada en relación con lo ocurrido en el año 2013, era evidente su ilegalidad, así como la vulneración al debido proceso, y vislumbraba que la demandada procuró evitar que la actora desvirtuara la prueba aportada en relación con el año 2011, contrariando lo previsto en el artículo 694 del ET sobre la independencia de las liquidaciones.
En ese orden, como antes de desfigurarse la prueba, esta exponía los elementos de la operación del año 2011, esta era impertinente para cuestionar la operación efectuada en 2013, pues la modificación del año no correspondía a un simple error de transcripción como lo señalaba la entidad, pues adicionalmente, incluyó «hechos y textos» que no obraban en la transcripción de la liquidación oficial de la renta de 2011, los que resaltó en un cuadro comparativo. 5 Samai CE, índice 3, certificado 6980285B91A58476 34395F9F799E1C56 582225780D15F6D7 9BDF7EA282904CA5 (pdf), pp. 15 a 120.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En el mismo orden, señaló que modificar dentro de una prueba, el periodo anual para el que esta fue practicada, con la mención de un periodo diferente, así como adicionar hechos y textos que no se encontraban originalmente, implicaba que esta no podía constituir una prueba que acreditara algo respecto del año para el cual no fue practicada (2013); añadió que del material aportado no se evidenciaba ningún elemento de la operación de la compañía respecto del año 2013, puesto que la prueba solo hacía referencia al 2011, de modo que transcribirla arguyendo que la operación del año investigado fue efectuada de determinada forma, no validaba lo actuado.
Agregó que la conducta incurrida por la demandada configuraba mala fe y temeridad a la luz del artículo 79, numeral 6 de CGP. Aseguró que la conducta ilegal, en virtud de la cual se modificó más de 15 veces el contenido de una prueba trascrita, no era un error involuntario, sino que propendió por generar efectos para el año 2013 de una prueba que no se refería a tal anualidad, lo que no solo vulneró el debido proceso, sino que materializó una «falsedad ideológica» del sustento jurídico de la decisión, pues se cumplían los requisitos para su configuración, esto es: (i) que fuese un documento extendido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones;
(ii) que este consignara una «alteración intelectual»; (iii) que el documento estuviera en condiciones de entrar al tráfico jurídico o pudiera servir como prueba, lo que se materializaba porque «el material probatorio trasladado del (…) 2011» fue el único soporte para rechazar la deducibilidad de las comisiones con AUY; y (iv) que la alteración múltiple del documento evidenciaba la «intención» de modificarla.
Así, solicitó excluir la prueba y la nulidad del acto demandado, como consecuencia del falso material probatorio con base en el cual se rechazaron las comisiones, pues teniendo la prueba el carácter de indivisible, los vicios de falsedad afectaban su contenido, sin que fuera permitido considerar como válidas las secciones que no incurrieran en falsedades. -(…) Falsa motivación (…) en razón a que constituye un presupuesto de hecho real y acreditado.. que Amtex Uruguay S.A es una compañía dotada de funciones, activos y riesgos, la cual se encuentra directamente relacionada con la actividad generadora de renta de la demandante y es necesaria para el desarrollo de la operación de la actora en Perú, Ecuador y Brasil, al efectuar la intermediación (…).
Previo referirse a los eventos en los que se configura la causal de nulidad de la falsa motivación, señaló que acorde con el acto demandado, el rechazo del gasto por comisiones en ventas en el exterior con Amtex Uruguay por valor de $2.592.717.219, se fundó en los mismos argumentos de la investigación adelantada por el impuesto de renta 2011, esto es, que dicho pago no era necesario para la actividad productora de renta, pues el «sentir subjetivo» de la demandada, era que quien desarrollaba directamente y a menor costo su actividad en los diferentes países era la actora.
Al respecto, señaló que tal planteamiento q carecía de asidero fáctico y probatorio, siendo pertinente describir la operación, así como las funciones, actividades y riesgos que asumía la compañía uruguaya (AUY), para desvirtuar la errada motivación de su contraparte. A los fines anteriores, describió que la sociedad uruguaya AUY se comprometió a efectuar todas las actividades de representación comercial en Ecuador, Perú, Venezuela y Brasil (el territorio) para la promoción de las ventas, lo que efectuaría en forma directa o a través de terceros - agentes propios y terceros independientes-, bajo su cuenta y riesgo, para el mantenimiento de clientes y para la expansión de nuevos compradores, lo que ilustró con la cláusula primera del contrato, alusiva al alcance del convenio.
Igualmente, precisó que la intermediaria también se encargaba de coordinar el asesoramiento técnico que prestaría la actora a sus clientes finales, dado que el conocimiento, infraestructura y experticia de esta última era muy superior a la del agente, sin que esto desvirtuara la realidad de la operación. Aseguró, que con lo anterior, la actora aseguró un cumplimiento idóneo de sus funciones y obligaciones, y explicó que con tal estructura, la actora había Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 desarrollado 3 canales de distribución y comercialización donde AUY era la parte comercial.
Respecto del «Canal 1», señaló que obtuvo un aproximado de 37% del volumen de sus operaciones internacionales, lo que para el año 2013 equivalió a $20.872.200.821; precisó que, bajo este canal, la actora enajenaba y despachaba directamente los productos a los clientes finales con base en la negociación previamente desarrollada por cada una de las oficinas comerciales del territorio, siguiendo lo estipulado por AUY como representante y agente comercial.
Este canal se empleaba cuando: (i) se comercializaban grandes cantidades que ocupaban «un contenedor completo de producto» o (ii) se comercializaba a lugares que, por la facilidad de transporte, resultaba económicamente viable el despacho directo. Afirmó que la intermediaria definía los lineamientos de cada oficina comercial para la fidelización y/o consecución de clientes, asumía las funciones, activos, riesgos y los gastos asociados con el desarrollo comercial, pues sus servicios los ejercía directamente o por medio del gerenciamiento y dirección de las oficinas comerciales contratadas por su cuenta y riesgo, en contraprestación de lo cual, la compañía demandante le pagaba una comisión luego de que el cliente final cancelaba la factura, conforme fue pactado en el contrato de representación e intermediación. Explicó que, posteriormente, la empresa uruguaya le pagaba un porcentaje de la comisión recibida a las oficinas comerciales que hubiere contratado.
Fundado en lo anterior, afirmó que el acto incurrió en falsa motivación, ya que la fidelización y/o consecución de clientes extranjeros era necesaria para su «operación regional» y, en este caso, la compañía uruguaya desempeñó dicha función a cambio de una comisión, con lo cual la actora se liberó de asumir la gestión, riesgos y costos.
A continuación, detalló las funciones de las oficinas comerciales; al respecto, explicó que estas, en cumplimiento de las directrices de AUY, bajo el modelo descrito, se encargaban de la detección de nuevos y potenciales clientes, la gestión de aquellos que operaban en diferentes países (i.e. Colgate, Unilever, entre otros), de la promoción de los productos, seguimiento de pruebas de laboratorio para introducir el producto en nuevos clientes, del apoyo en la operación logística, realizando seguimiento entre el origen del producto y el cliente final, así como en la gestión de la cartera.
Destacó que los «mensajes cruzados» entre el gerente de la empresa uruguaya y cada agente local reflejaron las directrices de la primera sobre precios, autorizaciones y, en general, la «supervisión a detalle» de las actividades comerciales, no siendo cierto que las oficinas comerciales fueran un «cliente» más de la actora. Afirmó que lo señalado, se erigía como un modelo de negocios «acostumbrado» en operaciones que involucraban múltiples jurisdicciones, en los que se usaban agentes comerciales.
Bajo la misma ilación, señaló que, con el propósito de evidenciar la falsa motivación, allegaba las declaraciones de los representantes legales de las oficinas comerciales que acreditaban la existencia del prenotado canal de negocios, así como las comisiones pagadas a dichas oficina por AUY y la actividad desarrollada por estas; todo lo cual hacía patente la sustancialidad de la operación. Añadió que, como prueba de ello, al evaluar los «reportes» trimestrales de AUY se evidenciaba que su actividad influyó en la obtención o mantenimiento de clientes, siendo eso su rol fundamental, lo que permitió que la actora ajustara sus políticas de precios, para mantenerlos en relación con un cliente, lo que evitó perderlo, lo cual se proyectó en los ingresos obtenidos de este, en el año 2013.
Bajo tal contexto, sostuvo que desde el ingreso de AUY en el esquema de la operación de la actora, esta había venido creciendo de forma exponencial, lo que se evidenciaba al comparar las ventas del «Canal 1» entre 1998 y 2013, periodo en el cual, se obtuvieron 47 clientes, se mantuvieron 8 y se incrementaron ventas en un 218%; todo lo cual, ponía de manifiesto la necesidad y causalidad de la operación de intermediación. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En relación con el «Canal 2» señaló que este involucró el 55% de las transacciones internacionales y explicó que se utilizó para ventas de menor volumen individual en comparación con el canal 1.
Explicó que, en desarrollo de este esquema, AUY instruía a sus oficinas comerciales para efectuar una investigación de las necesidades de mercado y, una vez captados los clientes potenciales, la actora vendía los productos a las oficinas comerciales, y estas, en el marco de la negociación con los clientes finales, ofrecían los servicios técnicos, los cuales eran prestados por aquellas, AUY o la actora, dependiendo de la complejidad.
Así, afirmó que la empresa uruguaya soportó comercial y financieramente el desarrollo de la operación, a través de las oficinas comerciales, ya que bajo este modelo, las funciones de la actora se limitaban a la producción de los bienes y al desarrollo de visitas técnicas, según coordinación de la intermediaria. Aseguró que, ante la inexistencia de AUY en el ciclo económico, seguramente los agentes comerciales no hubieran adquirido los productos.
Igualmente, expuso que el «desarrollo fáctico» del canal exigía -entre otras cosas- que AUY fijara lineamientos a cada oficina comercial, por lo que era clara su «necesidad (…) como gestor». Añadió que la sustancialidad de la operación se acreditaba adicionalmente en que, las oficinas asumían los gastos de importación del producto, su almacenaje y gastos de envío al cliente final.
Concluyó que estaba demostrado que AUY era determinante para la operación internacional, puesto que esta era íntegramente coordinada por dicha compañía, siendo natural el hecho de que debiera retribuírsele tal gestión. Explicó que en el «Canal 2» las oficinas comerciales distribuían los productos a los clientes de su respectivo país, toda vez que las cantidades por cada factura eran inferiores.
Así, insistió en la necesidad de contar con la intermediaria, porque atender directamente la actora un «amplio número de clientes en cantidades bajas» no tendría sustento económico ni comercial, pues ello no solo implicaba gastos de transporte, sino también todos los gastos fijos derivados de la venta. En ese sentido, precisó que si bien la actora, algunas veces, despachaba cantidades bajas de producto, ello obedecía a solicitudes expresas de clientes que asumían los costos de transporte, de modo que AUY era absolutamente necesaria en la operación de comercialización internacional, más aun teniendo en cuenta sus funciones, activos y riesgos.
Finalmente, destacó que el constante seguimiento acompañamiento y consecución de clientes, evidenciaban la necesidad de su actividad; por ello, la posición de su contraparte atinente a que no se requerían agentes y representantes comerciales, materializaba una falsa motivación. Frente al «Canal 3», especificó que, en desarrollo de este esquema, la actora le vendió directamente a AUY, quien posteriormente hacía «reventa directa» sin desarrollar ninguna actividad comercial como agente o representante, así que no había lugar a pagar comisiones.
Con base en lo expuesto, reivindicó que la empresa uruguaya adelantó actividades determinantes para el desarrollo del objeto social de la actora, pues gestionó el mercadeo y comercialización de sus productos en el exterior, de ahí que la liberó de tales actividades y le evitó los sobrecostos que le hubiera implicado la gestión comercial y de mercadeo desde Colombia hacia los países de comercialización. Luego, señaló que, aunado a lo anterior, «la propia Autoridad Tributaria aceptó la sustancialidad y necesidad de AUY en el esquema de AMTEX», lo que, a su juicio, «se encuentra probado en forma conducente, pertinente y útil, a partir de la interpretación de la autoridad tributaria, quien desde el pasado 26 de noviembre de 2012 determinó que la transacción entre la Demandante y AUY era real, sustancial, proporcional y relacionada con el ingreso y la actividad generadora de renta de la Compañía, sin embargo señaló que en razón al testimonio de un accionista quien infundadamente ha demandado en múltiples veces a la Compañía, debía cuestionarse el gasto».
Tras lo anterior, concluyó que era evidente la falsa motivación, en tanto la operación no tenía propósitos evasivos, ni de sacar las utilidades, sino que esta fue real y relacionada con la actividad generadora de renta. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 -(…) Violación por falta de aplicación de los arts. 121 y 683 del ET y 1 de la Resolución 2996 de 1975 (…).
Calificó como «comercial y jurídicamente errad[a]» la conclusión de la demandada acerca de que el gasto no era necesario, por considerar que la actora había desarrollado la actividad -en el territorio- directamente, sin un agente o representante. Así, la demandada limitó el motivo del rechazo de las comisiones al incumplimiento del requisito de necesidad del artículo 107 del E.T, lo que evidenciaba que la autoridad incurrió en la inaplicación del artículo 121 del ET, pues este no determinó tal requisito, solo exigió para la deducibilidad de las comisiones la demostración de la causalidad entre la expensa y la actividad generadora de renta, sin perjuicio de los «supuestos (…) adicionales» allí señalados.
Insistió en que, con independencia de estar cumplido el requisito de necesidad del gasto, el fisco exigió mayores cargas de las señaladas en la ley, puesto que dicho precepto solo exigía el requisito de causalidad y prevalecía sobre el artículo 107 ibidem, toda vez que su contenido era «especial» y «posterior dentro de la misma codificación».
En el mismo orden, aseguró que cumplió con lo previsto en los artículos 121 del ET y 1 de la Resolución 2996 de 1975 porque: (i) incurrió en un pago al exterior, derivado de la enajenación de mercancías fuera del territorio nacional en desarrollo de su objeto social, lo cual incrementó sus ingresos en Colombia; (ii) el comisionista receptor estaba ubicado en el extranjero;
(iii) el pago de la comisión estaba vinculado a las ventas en el exterior atribuibles a las gestiones de la intermediaria; (iv) la comisión era pagada, una vez efectuada la intermediación, concretada la venta y recibido el pago; y (v) el porcentaje de la comisión fue del 5% del valor de la venta de la mercancía en el exterior. Frente al «nexo de causalidad», describió su objeto social y adujo que el mercadeo de sus bienes - en el extranjero -productos químicos- demandaba la centralización y homogeneización de sus directrices comerciales, para lo cual era imperativo «constituir agencias y subagencias», razón por la cual, contar con presencia en los mercados internacionales en los que desarrolla su actividad comercial, por medio de subagencias controladas por la compañía uruguaya, era «natural y esencial» y una «costumbre mercantil internacional», resultando evidente el nexo de causalidad con la actividad productora de renta, el que por demás no fue cuestionado por la demandada. -(…) La autoridad (…) [pretermitió] la aplicación del art. 107 del ET (…).
Manifestó que la decisión fue «escueta» en lo relativo al incumplimiento de los requisitos de la norma, lo que ocurrió porque se limitó a transcribir apartes de expedientes de periodos anteriores, para luego concluir, sin una prueba conducente, pertinente y útil, que no se había demostrado la necesidad del gasto. Arguyó que aún sin ser un requisito de deducibilidad del gasto por comisión, este cumplió con las condiciones del artículo 107 del ET.
Respecto de la relación de causalidad, señaló que era evidente el vínculo entre la actividad de la actora y la configuración de una red de comercialización y mercadeo de los productos en distintos mercados nacionales e internacionales, al igual que entre las comisiones y la actividad productora de renta, pues estas se pagaban para mantener los clientes preexistentes e incrementar las ventas con nuevos clientes.
De modo que, a partir de la retribución que se pagaba a AUY, la actora desarrollaba toda la operación comercial de los productos en el territorio. Sobre la necesidad, destacó que si se excluyera a AUY del esquema de distribución y comercialización, como lo planteaba demandada, la actora se vería obligada a adelantar directamente tal gestión, impactando los costos y gastos en forma superior a las comisiones pagadas.
En el mismo orden, manifestó que el 55% de sus ingresos provenían de las ventas al exterior, y que, al tratarse de una sociedad ubicada en Medellín, era imperativo tener un «departamento (…) o tercero» encargado del desarrollo en cada país al que exportaba productos, de modo que los reclamos oficiales carecían de motivación. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En suma, negar el hecho probado de la necesidad de AUY en la estructura de la actora, cercenaba completamente su desarrollo comercial en los países en que eran atendidos a través de este representante, afectando en forma directa el desarrollo de la actividad productora de renta.
Respecto de la proporcionalidad, señaló que el gasto por comisiones representaba el 2.28% de los ingresos netos de la compañía declarados en el año 2013, con lo que se cumplía penamente tal requisito. Luego, insistió en que la demandada reconoció el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET en el correo electrónico del 26 de noviembre de 2012; no obstante, con fundamento en una prueba inconducente, impertinente y sin mayor fundamento, consideró que la operación con AUY era insustancial e innecesaria.
Reprochó que la Dian hubiera modificado su entendimiento «con base en una declaración de parte de alguien que se encontraba atacando judicialmente a la Compañía, elemento insuficiente para declarar la innecesaridad del agente de intermediación y representación comercial de una compañía exportadora de productos químicos». -El acto (…) se encuentra viciado de … falsa motivación al soportar sus conclusiones [con] pruebas inconducentes (…).
Censuró que la demandada -sin medios probatorios- asumió que AUY no desarrolló actividades para la promoción y venta de los bienes exportados por la actora a las otras jurisdicciones, a partir de una prueba que se encontraba viciada de nulidad. Agregó que el rechazo se fundó en elementos que no tenían la potencialidad de comprobar lo aducido en el acto demandado, por ser impertinentes para el efecto.
Sobre esto último, cuestionó que el desconocimiento del gasto se soportara en los estados financieros y el informe de la junta directiva del 2013, pese a que estos no demostraban las premisas fácticas, por cuanto no contenían la información necesaria para el efecto. Especificó que los estados financieros solo podían demostrar su capacidad económica e incluso operativa, pero no la de otra compañía, ni tampoco actividades ajenas a las de quien los preparaba, de modo que el supuesto fáctico a partir del cual, concluyó la DIAN que AUY no beneficiaba a la actora y por ende no eran necesarias las comisiones, no estaba probado, de modo que incurrió en una falsa motivación. En relación con el informe de junta directiva, en que igualmente se fundó la demandada, señaló que la Administración lo interpretó erradamente, al haber concluido que el crecimiento de las exportaciones de la actora, obedecía a su consolidación independiente y autónoma en los países que conformaban el mercado del sur, y no a la labor comercial de AUY; cuando los países en los cuales desarrollaba la intermediaria su actividad de intermediación eran Chile, Perú, Venezuela, Ecuador y Brasil, los que claramente conformaban Mercosur en el año 2013.
Además, debía considerarse que las actividades de representación estaban encaminadas a consolidar productos de la actora, de modo que resultaba acertada la conclusión del informe de la junta al señalar que el crecimiento de las exportaciones era producto de la consolidación de la actora en Mercosur, lo que no significaba que ejerciera directamente la actividad.
A continuación, advirtió que la consolidación de la actora en Brasil y Argentina obedeció al «cierre de operaciones» de esta última compañía y, al igual que en el punto anterior, finalizó señalando que resultaba evidente la falsa motivación del acto administrativo demandado. Insistió en que el análisis relacionado con Transpacific Trading Company Inc. (sociedad domiciliada en Panamá) nada tenía que ver con este caso, puesto que el contrato de representación fue suscrito con AUY -a quien se le pagaron las comisiones-, no habiendo realizado la actora ninguna operación comercial con la sociedad panameña en el periodo fiscalizado, sobre todo cuando la citada compañía fue liquidada en el año 2011.
Adicionó que AUY asumió las funciones de agente comercial a mediados de 2011 y, para el cierre Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de 2012 su gestión permitió que las ventas al extranjero aumentaran un 51%, influencia significativa que igualmente se reflejó en los años 2013 y 2014 con el incremento de las ventas.
Describió que las principales erogaciones de la intermediaria fueron: (i) viajes para la «coordinación de alineamientos» con las oficinas comerciales, capacitaciones y/o reuniones con los clientes finales; (ii) gastos de nómina y contratación de servicios en el exterior, incurridos con el personal con quien ejecutó las actividades de intermediación; todo lo cual desvirtuaba que la sociedad uruguaya fuera un mero instrumento para sacar las utilidades; e (iii) incentivos a las oficinas comerciales; en este punto, aludió a la comisión del «Canal de distribución 1», esto es, cuando la mercancía se entrega directamente al cliente.
Finalizó señalando que quedaba plenamente evidenciada la falsa motivación incurrida por la Administración. -(…) Inaplicación de los arts. 742, 743, 745, 746, 750, 752, 753 del ET y (…) 164 y 167 del CGP, lo cual se materializó (…) en razón a que la liquidación oficial de revisión demandada, se fundamentó en un testimonio para rechazar la deducibilidad de una expensa.
Afirmó que su contraparte fundó el rechazó las comisiones, principalmente, bajo el sustento probatorio y fáctico de un testimonio del 24 de abril de 2007, que también fue utilizado para cuestionar la renta de 2011 y que luego trasladó al periodo 2013 sin efectuar un análisis siquiera sumario respecto de su conexidad, aplicabilidad y efectos para ese año. Al respecto, explicó que la liquidación oficial transcribió el testimonio de un accionista de la actora (Sr. Elio Sala), rendido dentro de un proceso arbitral, antes de la existencia de AUY, según el cual, la estructura de los pagos no tenía sustancialidad de negocio, prueba que calificó como inconducente; de modo que se evidenciaba que la demandada se basó en una especulación «lanzada» en el año 2007 para cuestionar una deducción de 2013, no siendo posible acreditar un hecho futuro y posterior con un testimonio anterior.
En el mismo orden, censuró que la Administración hubiera considerado el prenotado testimonio -anterior a los hechos-, como una prueba directa y plena en el año 2013, presumiendo que la operación se fundamentaba en los mismos presupuestos de hecho que fueron señalados por el accionista, quien además había atacado a la actora en más de 7 ocasiones por diferentes medios.
Agregó que, las consideraciones fácticas relacionadas con otra compañía TTCI de Panamá (Transpacific Trading Company Inc), no constituían elementos pertinentes aplicables a la operación con AUY en el año 2013. Adicionalmente, el testimonio no era una prueba que tuviera la potencialidad de desvirtuar la necesidad, relación de causalidad y proporcionalidad de las comisiones pagadas a AUY, sobre todo cuando tales requisitos estaban cumplidos.
Así, no podía predicarse que en virtud del testimonio se generaran efectos posteriores, y menos que, a partir de este, se desvirtuara la presunción de veracidad de la declaración. -(…) Falta de aplicación del art. 207-2 del ET toda vez que contrario a lo manifestado por la autoridad tributaria, la demandante si acreditó el cumplimiento de la totalidad de requisitos necesarios para que las utilidades derivadas de la venta de un predio para fines de utilidad pública sean tratadas como renta exenta.
Inició explicando que para la Administración, la utilidad por la venta de un inmueble de utilidad pública -previamente aportado a un patrimonio autónomo con fin exclusivo- debía ser gravada. Al respecto, advirtió que la Administración había concluido que el tratamiento pretendido era el del artículo 37 del ET, esto es, el de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional; no obstante, con la respuesta al requerimiento especial, la actora aclaró que el beneficio tributario aplicado era el de la renta exenta consagrado en el ordinal 2 del artículo 207-2 ídem, y aunado a ello, aportó los documentos que soportaban el cumplimiento de los requisitos allí consagrados; de ahí que la inclusión de la utilidad en el renglón de ingresos no gravados, obedeció a un «error involuntario» de transcripción que no afectó la Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 determinación sustancial en la declaración del año 2013.
Seguidamente, y tras referirse a las condiciones de la exención, aseguró que la actora cumplió íntegramente con los requisitos legales y del artículo 23 del Decreto 2755 de 2003, y se refirió a cada uno de ellos, así: (i) que el predio esté destinado a uno de los fines de utilidad pública consagrados en los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997.
A tal respecto, destacó que, conforme constaba en la escritura de compraventa 2.281 del 06 de diciembre de 2012, la enajenación del inmueble tenía por finalidad destinarlo a proyectos de infraestructura vial de sistemas de transporte masivo y provisión de espacios públicos de renovación urbana, lo que igualmente corroboraba la escritura 233 de 2006, mediante la cual se constituyó el patrimonio autónomo;
(ii) que el predio sea aportado a un patrimonio autónomo creado con la finalidad exclusiva de enajenar el predio para fines de utilidad pública. Sobre tal aspecto, se remitió nuevamente a la escritura 233 de 2006 de constitución de la fiducia mercantil en la que consta que la «finalidad exclusiva» era la enajenación del predio para fines de utilidad pública;
(iii) que el término de creación del patrimonio fuera igual a la de la ejecución del proyecto y su liquidación, sin exceder de 10 años. En ese sentido, precisó que el término de la fiducia fue igual al de ejecución y liquidación del proyecto, sin exceder del prenotado lapso. Adujo que no obstante lo anterior, la Administración, inaplicando el ordinal 9 del artículo 207-2 del ET, desconoció dicho tratamiento tributario y, en su lugar, reclamó la gravabilidad de las utilidades, lo que resultaba contrario a la citada normativa.
Agregó que, habiendo cumplido los requisitos de la exención y dado que los artículos 43 de la Ley 962 de 2005 y 11 del Decreto 19 de 2012 posibilitaban la corrección oficiosa de su «error involuntario», solicitaba declarar la procedencia del beneficio. -(…) Violación del art. 24 del Decreto 2755 de 2003 y Concepto DIAN 043236 de 2014 al haber interpretado indebidamente su contenido (…).
Aseguró que la demandada rechazó la procedencia de la renta exenta al considerar, con fundamento en el precitado artículo y concepto, que la compañía no había cumplido íntegramente los requisitos. A tal respecto, señaló que, en concreto, dicho pronunciamiento oficial remitía «en forma directa» al artículo 24 del Decreto 2755 de 2003, pues como se demostró, las condiciones previstas en la ley estaban acreditados.
Ahora, al evaluar el contenido de la prenotada disposición reglamentaria, se advertía que los requisitos allí consagrados solo eran exigibles ante la solicitud expresa de la DIAN. Por ello, si la entidad no exigía requisitos adicionales, la exención solo se supeditaba a los previstos en el ordinal 9 del artículo 207- 2 del ET. En esa misma línea, sostuvo que, considerar que en todos los casos eran exigibles los requisitos del reglamento, y no solo cuando los solicitaba la demandada, constituía una interpretación errada de tales disposiciones, e incluso, una extralimitación de su contenido.
Así, como el fisco no exigió «en forma especial» el cumplimiento de los requisitos, la Administración no estaba facultada para rechazar la calidad de exenta de la renta percibida, respecto de la cual, se habían cumplido los requisitos previstos en el ET. -(…) Indebida aplicación de los arts. 35-1 y 37 del ET. Reiteró que, por un error de transcripción, que no alteró la depuración del impuesto, la actora declaró las utilidades derivadas de la venta de un predio con fines de utilidad pública, como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, y no como rentas exentas y, como consecuencia de ello, la Administración propuso rechazar el ingreso no gravado, al considerar de manera «infundada» que lo pretendido por la actora era amparar las utilidades con el beneficio del artículo 37 ídem, el cual quedó sin efectos desde el año gravable 2004 en virtud de lo dispuesto en el artículo 35-1 ibidem.
Manifestó que la «consecuencia» y «presupuestos» que contemplaba la primera disposición, difería de los señalados en el ordinal 9 del artículo 207-2 del ET. Luego, reiteró que en la respuesta al Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 requerimiento especial aclaró que este último beneficio, era el pretendido y aportó los soportes documentales, que comprobaban el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma.
No obstante, la Administración procedió a fundamentar el rechazo en una norma que no era aplicable, esto es, el artículo 35-1 ídem. -(…) Nulidad (…) al rechazar el gasto (…) de firmas de abogados. Sostuvo que la liquidación oficial, sin motivación alguna, rechazó la deducción de los honorarios pagados a firmas de abogados por la defensa de los intereses de la compañía, aduciendo que no se determinó la «vinculación real» de la sociedad en los procesos de los servicios adquiridos y que, la información de los gastos no fue suministrada ni por la actora, ni por los terceros.
Sin embargo, contrario a ello, el soporte del gasto le fue allegado oportunamente a la demandada y, además, la erogación estaba directamente vinculada con el servicio prestado. En relación con la falta de soportes aducida por la demandada, afirmó que ese argumento fue desvirtuado fácticamente por la propia Administración en la liquidación oficial, al señalar que la firma de abogados atendió un requerimiento ordinario el día 30 de junio de 2016, de modo que resultaba contradictorio que se desconociera un gasto aduciendo la carencia del soporte solicitado, y a la vez, la demandada reconociera que el tercero había enviado el soporte en tal fecha; así, la Administración desvirtuó su propio argumento demostrando la falsa motivación en que incurrió. Manifestó que no obstante contar la Administración con la información solicitada, dado que esta fue aportada tanto por la actora como por el tercero, expidió el acto demandado, señalando como motivo determinante del desconocimiento de los gastos, la ausencia de respuesta a los requerimientos de información, lo que no se materializó, en tanto la erogación estaba suficientemente soportada.
En consecuencia, se configuró una falsa motivación. Respecto de la «indeterminación de la vinculación entre la compañía y los procesos de los servicios adquiridos», adujo que en razón de la falta de valoración probatoria, se evidenciaba la ausencia de sustento fáctico, pues la documentación allegada indicaba la naturaleza de los servicios prestados, dado que aportó tres facturas que soportaban el gasto por valor de $18.534.113 relacionados con los servicios especializados por los siguientes conceptos: (i) asesoría legal para determinar la legalidad o no de los trámites adelantados por la Superintendencia de Sociedades sobre un interrogatorio de parte que contravenía los intereses de la compañía; y (ii) asesoría en un proceso de escisión de la compañía. En consecuencia, estaba demostrado que los servicios eran requeridos por la actora para el desarrollo de su actividad, y además, hacía parte de la costumbre mercantil contratar servicios para defender sus intereses ante las autoridades administrativas o para mejorar sus estructuras corporativas y comerciales, hecho que ha sido avalado por esta corporación, la SuperSociedades y la propia Administración. -(…) Inaplicación del art. 107 del ET (…) ya que las expensas cumplieron a cabalidad con los requisitos determinados en dicha disposición (…).
A tales efectos, afirmó que la demandada no desarrolló los fundamentos a partir de los cuales rechazó la deducibilidad de los honorarios a la firma de abogados, sino que lo sustentó en su apreciación subjetiva sobre la naturaleza del servicio. Sin embargo, al evaluar conceptualmente la erogación a la luz de la señalada norma, estos requisitos se satisfacían.
A los efectos anteriores, sustentó la causalidad de la defensa de los intereses de la compañía, por parte de expertos, frente a la investigación adelantada por la Superintendencia de Sociedades, lo que propendía por evitar «eventuales responsabilidades pecuniarias». De igual forma, el acompañamiento legal en la escisión involucraba un aspecto vinculado a su desarrollo comercial, pues se encaminaba a lograr eficiencias directivas y financieras.
Al hilo de esto, defendió que el gasto por los servicios de asesoría Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 especializada era necesario, pues redundaba en la organización corporativa, productividad y rentabilidad.
Respecto de la proporcionalidad, advirtió que la relación entre su renta bruta y el gasto fue del 0,047%, lo que satisfacía tal requisito. En el mismo sentido, recalcó que las facturas expedidas por el asesor incorporaban erogaciones encaminadas a la adecuada defensa jurídica de los intereses de la compañía, el análisis y elaboración de conceptos jurídicos relacionados con posibles estrategias legales de reorganización corporativa, para mejorar el manejo corporativo, comercial y financiero, lo que correspondía al desarrollo de su objeto social.
En apoyo de esto, se refirió a sentencias de la corporación que reconocieron la deducibilidad de las expensas legales; así como a pronunciamientos de la SuperSociedades que calificaron estos gastos como una «erogación accesoria» y reconocieron que constituía una práctica prudente y precavía «eventuales responsabilidades fiscales». También destacó que, inclusive la propia autoridad tributaria aceptaba la deducción de los gastos por asesoría legal, según se evidenciaba en los apartes de una liquidación oficial transcrita en una sentencia de esta corporación. -(…) Falta de aplicación del [art. 744.3] del ET (…).
Reprochó que la decisión rechazó las comisiones pagadas a Sinforoso Valencia ($110.719.450) aduciendo que los requisitos del artículo 108 del ET solo fueron acreditados con la respuesta al requerimiento especial, lo cual vulneró tal disposición, pues la contestación del acto previo constituía una etapa probatoria en la que se podían desvirtuar los cuestionamientos oficiales.
En tal contexto, precisó que, como la deducibilidad de los pagos a empleados y trabajadores independientes exigía la verificación a la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social (SPS), con ocasión a la respuesta al requerimiento especial adjuntó los respectivos soportes, y aclaró que el tercero era «pensionado» para el año 2013, razón por la cual no realizó cotizaciones a ese subsistema.
En adición, afirmó que, la mención al artículo 781 ídem que efectuada la decisión demandada, carecía de aplicación, puesto que tal disposición se refería a la no presentación de libros de contabilidad. -(…) Falsa motivación, ya que de conformidad con las pruebas (…) los honorarios pagados al señor Hugo Tomás de Notta, corresponde a la prestación de servicios (…).
Cuestionó que la demandada negara la deducibilidad del gasto por valor de $70.768.140 pagado al citado profesional, experto en productos químicos, sustentada en «inferencias y deducciones aisladas», puesto que consideró que el servicio no había sido prestado a Amtex Colombia, sino a Amtex Argentina. Al respecto, especificó que la expensa correspondía a servicios de asistencia técnica prestados «principalmente desde Argentina», cuyos destinatarios fueron los empleados de la demandante.
Seguidamente, a efectos de sustentar que el servicio le fue prestado, destacó los siguientes aspectos: (i) el prestador de los servicios era un ingeniero químico especializado en «emulsiones y dispersiones» que atendía a empresas dedicadas a la fabricación de adhesivos y pinturas; (iii) Amtex Argentina había cesado sus operaciones para el período gravable 2013 según los reportes de prensa remitidos con la respuesta al requerimiento especial, y además, tal compañía tenía como actividad exclusiva la producción de un bien ajeno a la especialidad de Hugo Tomás de Notta; de modo que se configuraba una falsa motivación; asimismo, destacó que una de las plantas de la actora se dedicaba a la producción de «polímeros funcionales», los cuales guardaban relación con los servicios del tercero. También, informó que este sujeto mantenía «contacto directo» con su ingeniera química a cargo de la coordinación y desarrollo de la planta de polímeros funcionales, como se acreditaba con los correos electrónicos e informes entre ellos.
Así, censuró que la decisión afirmara que el gasto no tenía nexo de causalidad con su actividad, pues tales servicios estaban dirigidos a la optimización de procesos de producción de bienes de la compañía, lo que repercutía directamente en la productividad, rentabilidad y desarrollo de los productos, de modo que la Administración se basó en simples inferencias carentes de prueba.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 -(…) Interpretación errada del art. 107 del ET, lo cual se generó en razón a que los seguros de vida colectivos y de los ejecutivos, eran plenamente deducibles (…). Cuestionó que la demandada desestimara la deducción de tales seguros por considerar que no hacían parte de la actividad productora.
Al respecto, señaló que tales gastos eran obligatorios para la compañía, puesto que ello estaba consagrado en la convención colectiva de trabajo aprobada por el Ministerio de Protección Social, la cual era extensiva a aquellos trabajadores que aunque no la hubieran suscrito, tenían un pacto colectivo; adicionalmente, señaló que los seguros de vida de los ejecutivos eran un incentivo que se otorgaba a los miembros de la junta directiva.
Adicionalmente, manifestó que la implementación del beneficio propendía por estimular el sentido de pertenencia, lo que redundaba en mayor productividad, lo cual ha sido aceptado por esta corporación. Respecto de los seguros para ejecutivos, explicó que estos se encontraban vinculados a los honorarios devengados por los miembros de la junta directiva, no siendo posible separarlos; eran un «complemento» para retribuir las labores de administración. Afirmó que los seguros eran necesarios por su carácter «forzoso» y «acostumbrados en la práctica mercantil».
Por último, abogó por la proporcionalidad del gasto, pues equivalió solo al 0,072% de la renta bruta. -(…) Falsa motivación (…). La demandada denegó los gastos por «alojamiento, manutención y pasajes aéreos al exterior» por valor de $22.713.063 bajo el infundado argumento de no haber recibido los soportes al momento de proferirse el acto demandado; sin embargo, con el material probatorio que se adjuntó con la demanda, se demuestra que, contrario a lo señalado por la demandada, la compañía le remitió la información en dos oportunidades diferentes -con ocasión del requerimiento del 07 de julio de 2016 y de la respuesta al requerimiento especial-, de manera que se configuraba una falsa motivación. Luego, subrayó que, adicionalmente, las expensas observaron el artículo 107 del ET porque: (i) persiguieron la realización de reuniones con potenciales inversionistas y/o aliados extranjeros, lo que corresponde a una práctica comercial ampliamente realizada y reconocida;
(ii) fueron proporcionales, puesto que solo representaron el 0,058% de los ingresos brutos; y (iii) tenían directa relación e injerencia con la actividad productora de renta de la compañía. -(…) Los gastos de representación (…) cumplen plenamente [el art. 107 del ET]. Censuró que el fisco rechazó la erogación a partir de «una simple manifestación», sin ningún análisis.
Afirmó que los pagos por gastos de representación por concepto de «membresías a clubes sociales» por valor de $28.722.595 cumplían los requisitos generales para la deducción de expensas dado que: (i) la generación y/o mantenimiento de negocios demandaba un «relacionamiento social y comercial» lo que correspondía a la práctica mercantil.
Sostuvo que las empresas ubicadas en ciudades como Medellín -su domicilio- debían destinar rubros para crear lazos con gerentes de otras compañías, lo cual ocurría en «clubes sociales». Defendió la necesidad de la erogación porque esta solo cobijó a su presidente y a dos gerentes suplentes; (ii) el mantenimiento y creación de «nuevas relaciones comerciales o sociales» influía de forma directa en la actividad productora porque incrementaba su conocimiento sobre los clientes, y permitía un mejor relacionamiento con los proveedores; en tal sentido, los altos directivos de sociedades nacionales adelantaban negocios al interior de los prenotados clubes; y (iii) el gasto representó el 0,073% de sus ingresos brutos y la DIAN no cuestionó su proporcionalidad. -(…) Transgresión de los arts. 6 y 29 de la Constitución y 3 y 42 del CPACA (…).al impedir el correcto ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Aseguró que la liquidación oficial no abordó los «argumentos jurídicos, probatorios y fácticos» expuestos en la respuesta al requerimiento especial sobre la procedencia de las expensas rechazadas -señaladas en Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 precedencia-; de ahí que vulneró sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Alegó que el acto demandado solo replicó el contenido del acto previo, sin pronunciarse sobre los argumentos, ni el material probatorio aportado por la compañía con ocasión del requerimiento especial. -Nulidad (…) al [rechazar] (…) gastos (…) sin [motivación].
Insistió en las consideraciones del cargo anterior, atinentes a que la demandada solo reprodujo el acto previo, sin pronunciarse sobre los argumentos y pruebas expuestos en la respuesta, transgrediendo el artículo 42 del CPACA, referido a la obligación de motivar. Agregó que la DIAN se limitó a sustentar sus reparos, salvo el referido a la enajenación del predio con fines de utilidad pública, en el «escueto e infundado» argumento de que «en nada guardan relación con la actividad productora de renta»; de modo que la Administración no esgrimió los fundamentos normativos y fácticos en forma independiente respecto de cada glosa, sino que las agrupó bajo un mismo supuesto especulativo carente de los elementos fácticos, jurídicos y probatorios.
Así, las glosas carecían de motivación, lo que evidenciaba la irregular expedición de los actos demandados. -Improcedencia de la sanción por inexactitud (…). Defendió la ausencia de hecho sancionable, puesto que no incorporó datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados para determinar el impuesto, sino que la información declarada fue veraz, correcta y completa, más aún, teniendo en cuenta que el fisco cuestionó los valores declarados únicamente con base en criterios de interpretación subjetivos de la norma tributaria, pretermitiendo el análisis probatorio.
En cambio, los medios probatorios demostraban la realidad y exactitud de las deducciones declaradas y de los «ingresos constitutivos de renta exenta», no configurándose ninguna de las conductas previstas en el artículo 647 del ET, de modo que fue indebida su aplicación. -(…) Imposición de la penalidad en criterios meramente objetivos.
En línea con lo señalado en el punto anterior, afirmó que la demandada no solo había partido de supuestos fácticos falsos, sino que además no demostró la inclusión de datos falsos en la declaración. Adujo que la Corte Constitucional descartaba la imposición de sanciones con base en criterios objetivos, pues debían consultarse aspectos como la naturaleza volitiva, el ánimo defraudatorio y/o la existencia de perjuicios.
En ese orden, puso de relieve el principio de lesividad del artículo 197.2 de la Ley 1607 de 2012, al hilo de lo cual señaló que, para la aplicación de la multa por inexactitud,la ley exigía que se hubiera actuado de manera fraudulenta, afectando el recaudo nacional. Luego, afirmó que actuó de forma transparente y colaborativa con el fisco.
Finalizó manifestando que esta corporación había descartado la procedencia «automática» de la sanción por inexactitud. -(…) Diferencia de criterios. Defendió el cumplimiento del ordinal 9 del artículo 207-2 del ET, así como la deducibilidad de los gastos cuestionados mediante los soportes legales arrimados en sede administrativa y judicial, los cuales evidenciaron el cumplimiento del artículo 107 ídem, de modo que la controversia envolvía «un aspecto netamente interpretativo de inexactitud», por lo que la multa debía revocarse, más aún cuando las cifras y hechos denunciados fueron «completos y verdaderas» y no existió ánimo defraudatorio.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora6, para lo cual agrupó los cargos en cuatro categorías: (i) falta o indebida aplicación de las normas en que debían fundarse los actos; (ii) los relacionados con medios probatorios; (iii) falsa motivación; y (iv) violación del debido proceso y el derecho de defensa.
Frente a la condena en costas, manifestó 6 Samai CE, índice 3, certificado FAFA0D300903421F D90A6033E9B5A13F A4634142D53EEEAE 57CDF9D52A5559F1 (pdf), pp. 1 a 57. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que la naturaleza del proceso -asunto de interés general que involucraba recursos públicos- impedía su imposición. En desarrollo de lo anterior, expuso su «fundamentación jurídica»: -(…) Comisiones por ventas al extranjero.
Negó que la actuación se hubiese fundamentado solo en las pruebas trasladadas, a cuyos efectos enlistó el material probatorio: (i) visita al contribuyente, en la cual se le solicitaron los libros de contabilidad y documentos de orden interno y externo respecto de la declaración investigada; seguido de lo cual, señaló haber verificado los ingresos no constitutivos de renta y las deducciones, entre otros conceptos, así como cuentas del gasto, las cuales detalló;
(ii) acta de inspección tributaria que daban cuenta del análisis del material probatorio que determinó el desconocimiento de algunos costos y gastos, de lo cual transcribió sendos apartes. Adujo que, una vez notificada la inspección tributaria, la Administración había desplegado sus amplias facultades de investigación para establecer la exactitud de la declaración de renta 2013 de la actora.
Frente al desconocimiento de las comisiones con AUY, reprodujo algunas cláusulas del contrato de intermediación y representación, concernientes al objeto y obligaciones de las partes y destacó que, en la visita realizada el 05 de julio de 2016, la directora financiera de la compañía había declarado que el contrato era el mismo del año 2011 [se refiere al suscrito con la sociedad panameña Transpacific Trading Company Inc.], convenio que fue rechazado.
Luego, se refirió a las pruebas que fueron trasladadas: el interrogatorio efectuado a la directora financiera en relación con la operación con AUY -del que transcribió apartes-; un otrosí donde se modificaba la posición sobre la «asistencia técnica»; las copias de las actas de transcripción de las declaraciones de los representantes legales, administradores, accionistas y empleados de la sociedad actora referentes a Transpacific Trading y el testimonio del accionista fundador -representante legal suplente- Sr. Elio Sala, surtido ante un tribunal de arbitramento, promovido por este, contra la sociedad demandada, un socio cofundador, y otros.
De esta diligencia resaltó los apartes en los que el deponente señaló, entre otros aspectos, que la mencionada sociedad panameña se constituyó para trasladar las utilidades a ese país, para pagar menos impuestos, propósito para el cual, se hacía «figurar» que la sociedad que hacía las ventas y que, por ello se le pagaban comisiones. Explicó que, con fundamento en lo descrito, se concluyó en la investigación por el año 2011 que las comisiones se derivaban de una «maniobra» para sacar las utilidades de Colombia y que «posteriormente y ante las constantes disputas entre los accionistas se cambió a Uruguay, país que tiene una tasa de tributación más baja aún que Panamá..»; y, arguyó que la misma situación se presentaba para el año gravable 2013, en el que se continuaba con el mismo contrato con Uruguay, en iguales condiciones y relacionados.
Describió que, para corroborar lo afirmado, la demandada, en el año 2012, solicitó a la Oficina Regional de Enlace de Inteligencia (Rilo) que practicara «exhortos» en Brasil, Chile, Ecuador, Perú y Uruguay, para determinar los accionistas, participación, existencia, capacidad operativa, actividad económica, entre otra información de las agencias comerciales de Amtex, de cuyas respuestas se evidenció que sus accionistas eran personas jurídicas diferentes a la actora; que las entidades brasileña, ecuatoriana y chilena se dedicaban (entre otras cosas) a la «comercialización, importación, exportación o intermediación de productos químicos».
Agregó que también fueron incorporadas al expediente, las pruebas obtenidas en el marco de una investigación cambiaria adelantada por la Seccional de Aduanas de Medellín, dentro de la cual, se analizó el contrato con AUY y se indicó que la actora había tenido «desde los años 1970» un contrato para la representación Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 comercial y promoción de ventas con Transpacific Trading Company Inc. hasta el 30 de junio de 2013 y, a partir de tal fecha, con Amtex Uruguay, para cuyo desarrollo, dicha compañía había subcontratado o establecido una cadena de distribución en Ecuador, Perú, Brasil, Venezuela, Uruguay, Chile, México, Argentina e Indonesia.
Seguidamente, puso de presente que en la citada investigación se concluyó que el pago de comisiones no era necesario para el desarrollo del objeto social, pues no se acreditó la utilidad del “supuesto” negocio con las sociedades panameña y uruguaya, considerado lo siguiente: (i) los reportes trimestrales de la compañía no acreditaban que hubiera desarrollado la intermediación; siendo lógico que las agencias de la región realizaran las actividades de comercialización, distribución y venta, puesto que estas eran quienes le compraban directamente a la actora, según se observaba en el proceso de liquidación de la comisión; planteó que, si en realidad AUY realizara la intermediación para tales actividades, se observaría en sus reportes precios de venta a los clientes de las agencias;
(ii) la actividad de asesoramiento era efectuada por la demandante, enviando sus ingenieros al exterior; lo que le hubiera correspondido al agente si hubiera desarrollado un contrato de agencia comercial; (iii) no había pruebas de que las relaciones entre la demandante y las agencias de cada país, las hubiera promovido AUY; y (iv) analizados los estados financieros no se evidenciaban actividades concretas y reales efectuadas por las sociedades panameña y uruguaya en desarrollo del contrato de intermediación. Luego, precisó que todo lo señalado fue el fundamento del rechazo del gasto tanto en la vigencia 2011 como 2013.
A continuación, descartó que en la liquidación oficial se hubiera incurrido en una «falsedad ideológica», pues la decisión no fue una «simple transcripción» de aquella que modificó el denuncio rentístico del 2011 de la actora. Aunque se trasladaron «algunas piezas procesales», lo cierto era que, para expedir la liquidación acusada, se practicaron pruebas y efectuaron análisis específicos.
Se opuso a la presunta modificación de las «pruebas transcritas», pues las citas del acto demandado correspondían al año gravable 2013 y no al periodo 2011. Posteriormente, reiteró que la glosa se derivó de que las investigaciones cambiarias y tributarias determinaron que las comisiones no eran necesarias para el desarrollo del objeto social, pues la contribuyente exportaba directamente, siendo las oficinas comerciales «otros de tantos clientes», quienes se encargaban de buscar a sus compradores en sus respectivas jurisdicciones, de modo que AUY no benefició a la actora, pues esta última conocía a sus compradores «desde hace muchos años».
Además, insistió en que los pagos por comisiones no eran necesarios, condición que debía establecerse en relación con el ingreso y no con la actividad que lo generaba, y que bastaba con que el gasto fuera susceptible de generar el ingreso [se advierte contradictorio el planteamiento]; ello, sin perjuicio de que la erogación también debiera cumplir las demás condiciones generales para su deducibilidad (art. 107). -(…) desconocimiento de lo declarado como Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por valor de $232.493.000.
Precisó que la Administración estableció que la venta de derechos fiduciarios era gravada conforme al artículo 35-1 del ET; aspecto que fue el fundamento de la glosa; sin embargo, la actora invocó como norma aplicable el numeral 9 del artículo 207-2 del ET por cuanto no hubo una negociación directa entre AMTEX y la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá, sino mediante un patrimonio autónomo creado exclusivamente para el efecto.
Al hilo de ello, destacó el Concepto DIAN 043236, del 21 de julio de 2014, para afirmar que la contribuyente estaba en el deber de probar los requisitos allí señalados; sin embargo, no acreditó «todo el acervo probatorio», en especial el acto administrativo proferido por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá «y demás pruebas referidas», «pues de lo contrario los requisitos se limitaran a aquellos consagrados en el numeral 9° del artículo 207-2 del ET» Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Adujo que el contribuyente que pretendía aplicar un beneficio tributario estaba obligado a probar las circunstancias fácticas que lo enmarcaban en la norma del beneficio, y a conocer las disposiciones que lo reglamentaban, específicamente, el artículo 24 del Decreto 2755 de 2003.
Seguidamente, puso de presente que, mediante correo del 20 de junio de 2016, le solicitó a la actora la relación detallada de costos y/o gastos incurridos para la obtención de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en el año 2013, lo cual fue atendido el 22 de junio de tal año, sin acreditar todas las pruebas de la citada norma. -(…) Desconocimiento de los demás gastos / costos (…).
Expuso que sobre las comisiones pagadas a Sinforoso Valencia no se acreditó el pago de aportes al SPS, de modo que no pudo verificar el cumplimiento del artículo 108 del ET para la procedencia de la deducción por salarios, lo cual configuraba la sanción del artículo 664 ídem. Seguidamente, diferenció entre la actividad productora de renta y las actuaciones administrativas de la empresa, para señalar que, la primera tenía relación directa con la obtención de la renta, mientras que la segunda se refería «al gasto».
Así, señaló que, aunque las expensas rechazadas coadyuvaban a su crecimiento, no tenían «relación directa» con sus actividades productivas. En consecuencia, tanto las comisiones pagadas al citado señor, como las asesorías pagadas a una firma de abogados, los seguros de vida, los gastos de representación, y «las comisiones pagadas por alojamiento y pasajes al extranjero», constituían gestiones y/o actuaciones administrativas propias de la empresa con diferentes finalidades, pero que en nada guardaban relación con la actividad productora de renta, de modo que no cumplían los requisitos de la norma fiscal. -(…) Sanción por inexactitud (…).
Afirmó que la demandante incorporó en su declaración ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, lo que contravenía los artículos 35-1 y 37 del ET o, en su defecto, incumplían las exigencias del ordinal 9 del artículo 207- 2 ibidem. Adicionalmente, solicitó deducciones improcedentes, configurándose las conductas sancionables del artículo 647 ídem.
En adición, puso de manifiesto un pronunciamiento de la Sala según el cual el reconocimiento de un derecho requería su prueba, so pena que los hechos consignados en la declaración fueran «equivocados o incompletos». Finalizó señalando que no se presentaba una diferencia de criterio, sino un desconocimiento de las normas jurídicas por parte de la actora.
Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda7. Aceptó el tratamiento exento de las utilidades derivadas de la venta de un inmueble de utilidad pública, así como la deducción de la expensa con Sinforoso Valencia y confirmó las demás glosas, sustentado en lo siguiente: -Sobre la inaplicación de los arts. 742 del ET, 42 del CPACA y 164 y 167 del CGP (…) Pruebas trasladadas.
Desestimó el cuestionamiento de la demandante referido a las pruebas que sustentaron la actuación, incluyendo su alteración, pues consideró que la incorporación de las pruebas al expediente se basó en las potestades del fisco. Adicionalmente, el traslado de pruebas le fue advertido a la demandante desde el requerimiento especial, pudiendo ejercer su derecho de contradicción, como efectivamente lo hizo al responder ese acto.
Frente a la «alteración» de la información, aludió a la explicación de la Administración atinente a que el texto comparado en la demanda correspondía a un informe de la vigencia 2013 y no de 2011. Con todo, advirtió que, si en gracia de discusión se considerara una presunta alteración del contenido de la prueba trasladada, esto obedecería al año en que se llevaron a cabo las actuaciones, 7 Samai tribunal, índice 27, certificado 09E716138F6C4910 402C9E1E3BD63C7F 905127FB183CF867 857A9F6C3F1B7F08 (pdf), pp. 1 a 47.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 pues el texto original mencionaba 2011, mientras que la demandada se refería al 2013, lo cual no denotaba una intención de la entidad de alterar o falsificar el material probatorio trasladado, puesto que los trámites y conclusiones plasmados en dichos documentos fueron adelantados por la misma entidad y constaban en el expediente administrativo, tanto para la investigación adelantada por el año 2011 como por el 2013, de modo que no tenía la virtualidad de viciar la decisión. Seguidamente, concluyó que el desconocimiento de las comisiones al exterior, se sustentaba en las pruebas allegadas legal y oportunamente.
En ese sentido, puso de relieve que, al estudiarse el contrato de intermediación, pudo establecerse, con base en la información suministrada por los mismos miembros de la compañía demandante, que guardaba similitud con el contrato celebrado en el año 2011 con la sociedad panameña Transpacific Tradindg Co Inc., pues tenía el mismo objeto contractual, obligación de las partes y finalidades, por lo que bien podía la Administración, por economía procesal, trasladar su contenido a este caso, más aún cuando la actora tuvo la oportunidad de controvertir todas las pruebas, incluidas las trasladadas. -(…) [C]omisiones de venta al exterior.
Señaló que era obligación de la demandante acreditar la necesidad, causalidad y proporcionalidad de los pagos a AUY respecto de la actividad productora de renta. Advirtió que la liquidación oficial plasmaba un cuestionario efectuado a la directora financiera de la compañía, quien había explicado que el relacionamiento de la demandante con las sub agencias comerciales, era el de vendedora de los productos.
Así, concluyó que de la prueba trasladada se extraía que: (i) AUY no intervenía de forma «directa» en las operaciones comerciales con los clientes de cada país; (ii) la actora tenía relación «directa» con las subagencias comerciales, pues expedía facturas de venta a su nombre y no figuraban comunicaciones entre ella y AUY; y (iii) AUY no obtenía la clientela ni prestaba servicios de asistencia técnica.
Además, según la explicación de la actora respecto de los canales de distribución, las subagencias eran las protagonistas en los dos primeros, porque eran quienes compraban y vendían. También hizo hincapié en la ausencia de pruebas para determinar que AUY fungió como distribuidor en los lugares donde se efectuó la negociación, ni se aportaron facturas y/o contabilización de las comisiones que acreditaran la gestión realizada por el intermediario para hacerse acreedor a los pagos.
Por el contrario, la Administración tuvo elementos para sustentar que la actora vendió directamente en el exterior y no a través de un agente, por lo que era posible que el pago de las presuntas comisiones fuera una simulación, conforme se consideró en la declaración de renta del año 2011, oportunidad en la cual se valoró la declaración del socio fundador que indicó que AUY no cumplió una función de mercadeo, sino que se creó para llevarse las utilidades a Panamá. -(…) Desconocimiento de los artículos 742, 743, 745, 746, 750, 752, 753 del ET; artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, al sustentarse la liquidación oficial en un testimonio (…).
Desestimó la prosperidad del cargo debido a que el rechazo de la deducibilidad de las comisiones pagadas a AUY también se basó en inspecciones tributarias, cruces de información, traslado de pruebas conducentes y la documentación remitida por la sociedad en respuesta a requerimientos. -(…) Desconocimiento del art. 207-2 del ET al rechazarse el tratamiento de renta exenta de las utilidades derivadas de la enajenación de un predio para fines de utilidad pública.
Al respecto, consideró que la norma era clara -artículo 24 del Decreto 2755 de 2003-al indicar que la documentación debía aportarse «siempre que la DIAN la exija al interesado, enlistando la misma de forma concreta» y, para el caso, el correo del 20 de junio de 2016 exigió la «[r]elación detallada de costos y gastos (…) para la obtención de ingresos no constitutivos de renta (…) en 2013, así como la discriminación de los ingresos declarados Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 por este concepto».
Precisó que con la información que fue allegada por la demandante en respuesta a lo solicitado, se tenía como probada la constitución de un patrimonio autónomo en 2006, con un inmueble para «una obra de utilidad pública», cuyo destino era la ejecución de «programas y proyectos de infraestructura vial de sistemas de transporte masivo», finalidad que también fue señalada en la oferta presentada por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá. Bajo tal contexto, advirtió que la Administración no requirió de la actora la documentación específica señalada en el artículo 24.3 del Decreto 2755 de 2003, esto es, copia de la licencia urbanística donde se especifique que el proyecto a desarrollar se adecúa a los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, de modo que no se cumplieron los supuestos para sustentar el rechazo de la renta exenta.
Bajo la misma ilación, destacó que la operación materializó una «enajenación voluntaria» con fines de utilidad pública a favor de tal entidad, cumpliéndose la finalidad legislativa para la procedencia de la renta exenta, de manera que no procedía su rechazo. -(…) Honorarios (…) a firmas de abogados. Luego de enunciar el objeto social de la actora, señaló que la renta solo podía afectarse con expensas que guardaran relación de causalidad con las actividades productoras.
Aunque la defensa legal era necesaria para los intereses de la sociedad, descartó la existencia de un nexo entre el gasto y la obtención de la renta. -(…) Desconocimiento al art. 744 del ET al no aceptar las pruebas allegadas con la respuesta al requerimiento especial. Validó las alegaciones de la actora sobre la posibilidad de remitir pruebas con la respuesta al acto previo.
Luego, se refirió a las funciones de Sinforoso Valencia según su contrato laboral, y destacó que en el proceso obraban las planillas de cotizaciones a los subsistemas de salud y riesgos profesionales, así como la resolución que le reconoció pensión de vejez. Así, habiéndose aportado la información del pago de los aportes a la seguridad social en su oportunidad, debía ser aceptada la deducción. -Falsa motivación al negar la deducción de honorarios por asistencia técnica.
Previo destacar que la factura suscrita por Hugo Tomás De Notta detalló como concepto «[s]ervicios profesionales de evaluación fabril para optimización de procesos para mejorar la rentabilidad de Amtex S.A. prestados en (…) Argentina», consideró que lo que se buscaba era mejorar la rentabilidad de Amtex Argentina, por lo que no tenía relación de causalidad con las actividades productoras de renta de la actora, por lo que no debía aceptarse su deducción. -(…) [S]eguros de vida colectivos y de ejecutivos.
Validó el rechazo efectuado por el fisco, en tanto no eran expensas que guardaran relación directa con la actividad de la actora. A tales fines, reprodujo apartes de la sentencia del 30 de agosto de 2012 (exp. 17586, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), que descartó el gasto en un caso análogo. -(…) [G]astos por alojamiento, manutención y pasajes al exterior.
Igualmente desestimó su deducción. Señaló que, por regla general, los gastos de viaje para trabajadores o directivos que desarrollaban el objeto social eran deducibles, siempre que el interesado demostrara tal circunstancia. Sin embargo, no obraban pruebas que soportaran los gastos de alojamiento, y además, las expensas incumplían las exigencias trazadas por la jurisprudencia para su aceptación, pues no bastaba con afirmar el cumplimiento a los requisitos del artículo 107 del ET, sino que debía demostrarse su relación con la actividad. -(…) Gastos de representación. Luego de explicar que las expensas recaían sobre «afiliaciones y sostenimientos» a clubes sociales, consideró que no guardaban relación con la actividad productora de renta, por lo que confirmó su rechazo.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 -(…) Desconocimiento al derecho de defensa (…) al desechar argumentos y pruebas de la respuesta al requerimiento especial. Negó la prosperidad del cargo porque el acto acusado había considerado todas las pruebas allegadas al procedimiento administrativo. -(…) Sanción por inexactitud.
Avaló la procedencia de la multa para los conceptos en los cuales verificó que la demandante consignó «información irregular» en su denuncio privado. Recursos de apelación Ambas partes recurrieron la decisión del tribunal. A los efectos anteriores, la demandante8 manifestó: -(…) Violación del debido proceso y derecho de defensa (…).
Expuso que la sentencia concluyó sin fundamento que la liquidación oficial observó pruebas conducentes, útiles y pertinentes correspondientes al año 2013; y que igualmente desestimó sin fundamento la «alteración» del material trasladado, violando el derecho de defensa y el debido proceso, así como la relevancia jurídica de la conducta de la demandada en la liquidación oficial de 2013 y no tomó en cuenta que las ventas a cargo de AUY en el año fiscalizado no eran las mismas que en el 2011.
Señaló que aunque en la demanda se hizo la «precisa comparación de las inconsistencias probatorias», esto no fue verificado en la sentencia, puesto que, sin soporte alguno, consideró que los funcionarios de la Dian concluyeron sobre información de 2013. En el mismo orden, censuró que en el acto demandado se afirmaba que Transpacific Trading Company Inc. realizó actividades hasta el 30 de junio de 2013, aun cuando tal empresa cesó sus servicios dos años antes.
Igualmente enfatizó que en tal acto, se citaron los informes de las actividades de AUY del año 2013, reproduciendo íntegramente los informes del año 2011 plasmados en la liquidación oficial del 2011, sin hacer mención a la actividad efectivamente desarrollada en el año 2013, según los informes de AUY para el año 2013, que obraban en el expediente.
También, cuestionó que el Auto comisorio 097 de 2014, que fundamentó la verificación de los reportes trimestrales de Amtex Uruguay de 2011 y 2012, fue invocado en la liquidación oficial de 2013 como soporte para afirmar que se examinaron los reportes trimestrales del 2013, pese a que el auto no incluyó ese periodo. Esto, evidenciaba que, contrario a lo afirmado en la sentencia, no estaba probado que las conclusiones de la Dian se sustentaron en la información de 2013.
De hecho, no se explicó por qué se dio por probado ese aspecto. Frente a lo observado por el a quo concerniente a que el texto comparado por el actor en la demanda, correspondía a un informe obrante a folios 214 y 215 elaborado por un funcionario de la Dian, en el que sí se hacía referencia al año 2013, adujo que verificados tales folios, eso no aparecía. Adicionalmente, en el acto demandado se reproducían apartes de una comunicación de Amtex con Radicado 2860 de 2014, que correspondía a la respuesta a un requerimiento efectuado sobre la renta de 2011, en la cual se entregaron los informes trimestrales de AUY del 01 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012; sin embargo, en la decisión cuestionada se citan como si se reportaran actividades de 2013.
Así, concluyó que el fisco «desfiguró ilegalmente» el contenido del material probatorio con el que sustentó el acto, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, así como el deber de obrar de buena fe, lo que materializó una conducta temeraria y se ajustó a 8 Samai tribunal, índice 32, certificado DF768D9196B0184C 1B707CEEDB50FA82 917C35791C6D3EF1 BDEAE16A0954091B (pdf), pp. 1 a 41.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 las previsiones legales de «falsedad ideológica». -(…) [Inaplicación] del art. 121 del ET y falta de examen de la prueba conforme a criterios de la sana crítica en el análisis de la deducción por comisiones del exterior.
Reprochó que el tribunal no analizó esa norma, pese a ser la que regulaba la deducción de comisiones pagadas en el exterior. En esa misma línea, afirmó que el fallo no consideró la finalidad del contrato de comisión, ni evaluó las pruebas con base en la sana crítica. A tales efectos, manifestó que AUY adquirió la operación de Transpacific Trading Company Inc. y operó la cesión del contrato; posteriormente, la actora celebró un nuevo contrato con AUY donde la designó como «representante comercial, a fin de que preste y/o intermedie en la prestación de servicios de representación comercial y promoción de ventas»; el cual fue modificado en diciembre de 2012, a raíz de la suspensión de la producción de Amtex Argentina.
Arguyó que AUY efectuaba su gestión de intermediario, directamente o a través de terceros, a fin de promocionar los productos y acrecer las ventas en países tales como Brasil, Venezuela, Ecuador, Chile, Perú y en Centroamérica. Seguidamente aclaró que conforme a lo pactado en el contrato, dicha sociedad prestaba los servicios bajo su cuenta y riesgo, y era quien tenía los vínculos comerciales con sus «subagentes» ubicados en los citados países de Suramérica (el territorio), recibiendo como retribución una comisión del 5% de las sumas efectivamente pagadas por los clientes adquirentes de los productos, según lo pactado en el convenio.
Defendió que el contrato era un medio válido y necesario para el mercadeo y promoción de sus productos a un menor costo y con ayuda de «un agente especializado y su red de subagentes» en los diferentes países. Reprochó que el fallo se enfocara en el vínculo con Transpacific Trading Company Inc., sin tomar en cuenta que tal contrato no estaba vigente para el año 2013 y que a partir de agosto de 2011 la relación entre la actora y AUY se regulaba por un nuevo contrato, que había reemplazado cualquier convención previa -lo cual fue expresamente pactado-; de modo que asimilar esta relación comercial con la que hubiera existido con la sociedad panameña, basado en la declaración del señor Ceriani sobre hechos ocurridos antes de 2007 -fecha de la declaración- era aplicar una interpretación «in malam partem», en violación de los principios de buena fe y el debido proceso.
Agregó que, al adquirir AUY la operación que tenía la panameña con la actora, consistente en las acciones de las oficinas comerciales (subagencias), se implementó una nueva relación comercial con las subagencias y un nuevo contrato, lo que implicó, además la cesión de los clientes que tenía la otra sociedad y las obligaciones y responsabilidades con los mismos.
Más adelante, adujo que la norma aplicable era el artículo 121 del ET y no el artículo 107 ídem como erradamente lo señalaba la sentencia. En ese orden, luego de transcribir la primera disposición, aseveró que cumplía con los supuestos allí descritos porque: (i) AUY efectuó de forma directa o con «subagentes» labores de representación e intermediación para la promoción de ventas, comercialización y distribución de sus productos en el extranjero;
(ii) los ingresos por la venta de las mercancías eran de fuente nacional y no excedieron el porcentajes fijado en la Resolución 2996 de 1976, por lo que no se requería acreditar retención en la fuente. Igualmente, arguyó que el artículo 121 ibidem era una norma posterior al artículo 107, de carácter especial para la deducción de las comisiones, la cual no dispone que, además de lo allí contenido, deba cumplirse con el artículo 107 del ET.
En apoyo de ello, aludió a la sentencia del 11 de febrero de 20219, referida a la procedencia de unas comisiones a la luz de los artículos 121 y 122 del ET. 9 Sentencia del 11 de febrero de 2021 exp 23851, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Con todo, señaló que las comisiones también cumplían los requisitos del artículo 107 ídem por tener relación de causalidad con la actividad de la actora, producción y comercialización de sus productos bajo cualquier modalidad, siendo la labor de AUY la intermediación para tales fines; ser necesarias porque permitían contar con un agente especializado que de manera independiente facilitaba el acceso y mantenimiento de los mercados.
Por último, la expensa fue proporcional porque representó el 2,28% de sus ingresos netos. Posteriormente, afirmó que la sentencia no analizó de manera razonable y bajo principios de la sana crítica, las pruebas que demostraban la gestión de AUY entre ellas: (i) El contrato de intermediación y representación comercial suscrito el 02 de agosto de 2011 y su modificación, donde constaban las «herramientas» pactadas para el cumplimiento de las obligaciones del intermediario, que correspondían a los Canales 1 y 2 de distribución y comercialización. Enfatizó que la labor del tercero fue de «intermediación» y «promoción de ventas», de manera que esta se cumplía con la consecución de clientes, ventas de productos o ampliación del mercado en forma directa o a través de terceros, «aun cuando los productos los venda directamente Amtex»;
(ii) informes trimestrales del año 2013 que evidencian las actividades de intermediación de AUY en cada uno de los países que comprendía el contrato, en contraprestación de lo cual se pagaron las comisiones. Así, dado el incremento de las ventas, era evidente la relación de causalidad con la actividad productora de la actora. En este punto, destacó que esta corporación ha validado como medios de prueba, para acreditar la relación causal, entre otros, los informes de gestión;
(iii) correos electrónicos del representante legal de AUY a las oficinas comerciales (subagentes), con lineamientos de gestión; (iv) declaraciones ante notaría de los representantes legales de las oficinas comerciales, quienes dieron fe sobre el pago por parte de AUY de las comisiones por su gestión como subagentes y (v) la relación de ventas de la actora y las oficinas comerciales de AUY para el año 2013.
Respecto de la declaración del accionista, señor Celio Sala Cerani -ante un tribunal de arbitramiento adelantado por este- sostuvo que esta reflejaba: (i) «animadversión» hacia la sociedad por la existencia de múltiples litigios entre las partes, además de que este socio tenía interés económico en tal proceso, por lo que no había objetividad en las manifestaciones;
(ii) los hechos objeto de «declaración» y sobre los que podía tener conocimiento ocurrieron antes de 1996, fecha en que se jubiló; (iii) ausencia de un pleno conocimiento de la operatividad con Transpacific Trading Company Inc., pues desconocía que esta efectuaba pagos por comisiones a terceros. Luego, manifestó que, claramente la declaración no podía referirse a las gestiones de AUY en el año gravable 2013.
Agregó que, el accionista en su declaración no manifestó que la finalidad de la supuesta simulación atribuida a Transpacific Trading Company Inc., fuera la misma del contrato con AUY. Por el contrario, se evidenciaba que este socio no conocía la operación con esta última compañía. Frente a la declaración de la contadora de la actora, quien atendió una visita de la demandada, censuró que las preguntas formuladas por el fisco no estuvieron precedidas por «la formalidad del testimonio».
Añadió que, si bien, era un hecho conocido por ella que AUY había adquirido la operación de Transpacific Trading Company Inc., y era cesionaria del contrato con la actora, al no ser abogada, no entendía los «aspectos jurídicos propios de esa cesión», por lo que, se precisaba aclarar que tal cesión le evitó a la actora asumir costos por cesantía comercial -a favor de la sociedad panameña-, cuyo valor era importante, teniendo en cuenta el tiempo en que desarrollo la gestión. Luego, destacó que la declarante no había dicho que AUY no hubiera realizado la gestión como intermediaria y representante comercial; sino que su mención fue para indicar que esta fue quien creó Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 las agencias comerciales, las cuales tenían contratos con AUY, para la promoción de los productos de la actora, como constaba en las declaraciones de sus representantes legales.
Así, afirmó que también la interpretación de su contraparte fue «in malam parte» y, desconoció tanto la buena fe como el debido proceso. Añadió que en la sentencia se analizó la declaración de la contadora en forma «aislada», toda vez que concluyó que: (i) AUY no intervino en las operaciones comerciales con los clientes de cada país, lo que no era cierto, pues lo que ella manifestó fue que había unas subagencias, no que AUY no realizara ninguna labor;
(ii) la actora mantenía relación directa con las subagencias comerciales, a quien les expedía las facturas, sin que obrara prueba sobre la comunicación entre ella y AUY, lo que tampoco era cierto, pues bastaba con mirar los correos electrónicos aportados con la demanda, así como las declaraciones extra proceso de los representantes legales de AUY y de las subagencias; y (iii) AUY no era quien obtenía la clientela ni prestaba asistencia técnica, lo que tampoco era cierto, dado que Amtex Uruguay cumplía sus obligaciones bajo su cuenta y riesgo, en forma directa o mediante las «subagencias» acorde con lo pactado.
Además, AUY si prestaba el servicio de asistencia técnica, sin perjuicio que -en algunos eventos- por solicitud del cliente, lo prestara la actora. -En la sentencia (…) no se hizo un examen de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, ni se dio aplicación a los artículos 742, 743, 745, 746, 750, 752 Y 753 del E.T. al analizar el alcance de la declaración del accionista Elio Sala Cerani (…). al respecto, adujo que, si bien la sentencia señaló que la glosa se apoyó «en varias pruebas», que no precisó, lo cierto es que el acto demandado dio pleno valor al interrogatorio rendido por el accionista el 24 de abril de 2007, en el que hizo referencia a la sociedad panameña; y, con base exclusivamente en este, concluyó que entre la actora y Transpacific Trading Company Inc., existió un contrato simulado, criterio que extendió al contrato vigente con AUY, interpretación «in malam parte» aun cuando dicho medio probatorio no era pertinente, útil y conducente para negar la deducibilidad de la comisión, incurriendo en la DIAN en la violación de las citadas disposiciones. -En la sentencia (…) no se hizo un examen de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, ni se aplicó el artículo 107 del ET, en el análisis de la deducción por (…) honorarios pagados a firmas de abogados.
Señaló que la postura del fallo era «errada» y reflejaba el desconocimiento de las complejidades de las empresas para ejecutar su operación. Mencionó que la asesoría jurídica no podía limitarse a las actividades industriales y/o comerciales, pues para poder desarrollar estas labores, se requería de una organización empresarial en la que confluían múltiples aspectos que incidían en la buena marcha de la empresa.
En apoyo de ello, citó una resolución de la SuperSociedades según la cual los «honorarios de abogados» eran accesorios al objeto social; al igual que una sentencia de la Sección donde se concluyó que la asesoría judicial solo podía encomendarse a personal calificado. Bajo tal contexto, resaltó que la glosa recayó sobre el acompañamiento legal durante una investigación de la prenotada entidad y la asesoría para un proceso de escisión, actividades accesorias al objeto social, que, por tanto, cumplían las condiciones del artículo 107 del ET, lo que, aunado a que estaban soportados con las facturas y la respuesta a un requerimiento del 07 de julio de 2016, confirmaba su procedencia. -En la sentencia (…) no se hizo un examen de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, ni se aplicó el artículo 107 del ET, en el análisis de la deducción del pago por asistencia técnica.
Manifestó que, independientemente de la ubicación de Hugo Tomás de Notta en Argentina, la actora fue beneficiaria de sus servicios, lo que estaba probado porque: (i) Amtex Argentina suspendió la producción industrial de productos químicos -en el expediente obraban documentos de prensa y notas a los estados financieros sobre su Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 «cierre»-;
(ii) el tercero era experto en polímeros funcionales, productos que no fueron fabricados por Amtex Argentina; empresa que, además, suspendió operaciones en 2012. Este solo se producía por la actora en su «Planta 2»; y (iii) aportó «correos» entre Hugo Tomás de Notta y sus empleados donde el primero brindó asesoría técnica. Finalmente, citó un fallo de la Sala para defender que el citado servicio podía ser prestado desde el exterior, sin necesidad de desplazamiento (sentencia del 09 de junio de 2022, exp. 25183.
CP Myriam Stella Gutiérrez Arguello), de modo que a la luz del artículo 107 del ET el gasto era procedente. -En la sentencia (…) no se hizo un examen de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, ni se aplicó el artículo 107 del ET, en el análisis de la deducción del pago por seguro de vida colectivo y de ejecutivos. Aunque partió de señalar que en la sentencia del 30 de agosto de 2012 (exp. 17586, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) se había señalado que los pagos de seguros colectivos no eran deducibles, precisó que, en este caso, tales gastos se sustentaban en la convención y/o pacto colectivo suscritos por la actora con sus trabajadores, sindicalizados o no, los cuales eran de obligatorio cumplimiento.
Añadió que, al tratarse de un gasto laboral incorporados en una «fuente formal de derecho», era vinculante. Frente al seguro de vida de los ejecutivos, señaló que hacía parte de la remuneración de las labores de administración para el correcto funcionamiento de la compañía, correspondía a una política corporativa de buen gobierno. Asimismo, con estos pagos se perseguía el mejoramiento de ambiente laboral, lo cual incidía en la actividad productora de renta.
Respecto de la proporcionalidad, afirmó que se encontraba acreditada, pues el gasto solo ascendió al 0,072% de la renta bruta. Por último, destacó que la sentencia del 09 de junio de 202210 validó la deducibilidad del gasto pactado en la convención y/o pacto colectivo y, concluyó que se cumplían los requisitos del artículo 107 ídem. -En la sentencia (…) no se hizo un examen de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, ni se aplicó el artículo 107 del ET, en el análisis de la deducción del pago por alojamiento, manutención y pasajes al exterior.
Se opuso al fundamento de la sentencia para rechazar la expensa -incumplimiento de la carga probatoria-, pues con su respuesta al requerimiento del 07 de julio de 2016 remitió los soportes de los gastos, los cuales eran necesarios y guardaban relación con su actividad porque correspondían a las expensas para que, altos ejecutivos y asesores de la actora cumplieran las actividades a su cargo, dirigidas a la consecución de inversores y/o aliados, o a gestiones relacionadas con el objeto social de la compañía, lo que se acreditaba con los documentos aportados.
A tal fin, detalló las correspondientes cuentas (51550520-alojamiento y manutención y 51551520 pasajes aéreos del exterior), y arguyó que tales gastos eran necesarios y guardaban relación de causalidad con la actividad productora de renta. Además, eran proporcionales, puesto que equivalían al 0,058% de los ingresos brutos, lo que satisfacía la exigencia del artículo 107 del ET. -En la sentencia (…) no se hizo un examen de la prueba conforme a los criterios de la sana crítica, ni se aplicó el artículo 107 del ET, en el análisis de la deducción (…) asociadas a gastos de representación. Afirmó que en los clubes sociales se efectuaban reuniones y actividades encaminadas a la generación de nuevos negocios o al mantenimiento de los vínculos existentes, lo que era una práctica comercial habitual de «relaciones sociales y públicas empresariales».
En consecuencia, era un gasto necesario que guardaba relación de causalidad con su actividad y solo significó el 0,073% de los ingresos brutos. De modo que se cumplían los requisitos del artículo 107 del ET. 10 Sentencia del 09 de junio de 2022 ¡exp. 25183, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 -En la sentencia (…) se desconoció el artículo 29 de la C:P al no evaluar razonablemente, la violación al derecho de defensa y contradicción en la que incurrió la Dian, al omitir la oposición en la liquidación oficial de revisión de los argumentos y pruebas expuestos por la compañía en la respuesta al requerimiento especial.
Se opuso a la conclusión de la sentencia atinente a que la DIAN analizó todos las pruebas allegadas para proferir la liquidación oficial, pues afirmó que su impugnación evidenció pruebas que no fueron evaluadas ni por la Dian ni por el tribunal. Adujo que el hecho de que se hubieran aceptado los rechazos de las deducciones, mostraba que la Administración no efectuó una valoración íntegra a las pruebas aportadas en sede administrativa. -Sanción por inexactitud.
Descartó su procedencia porque no consignó información irregular en el denuncio privado, toda vez que las «deducciones» cuestionadas eran aplicables. A su turno, la demandada11 impugnó la decisión del tribunal de levantar la glosa por la cual se gravó la utilidad derivada de la venta de un derecho fiduciario para fines de utilidad pública y del gasto incurrido con un empleado de la compañía, así como la correlativa sanción por inexactitud, a cuyos efectos planteó los siguientes «fundamentos»: -El fallador no efectuó una correcta valoración probatoria (…).Arguyó que el señalamiento del tribunal, acerca de que no cumplió con efectuar el requerimiento previo al accionante para desconocer el monto exento de $232.493.352, no era cierto, como se evidenciaba a folio 194 (reverso) del cuaderno de antecedentes administrativos, en que obraba el correo electrónico del 20 de junio de 2016, mediante el cual solicitó la «[r]elación detallada de los costos y gastos (…) para la obtención de los ingresos no constitutivos de renta, así como [su] discriminación»; y el contribuyente no dio respuesta completa allegando los requisitos para la procedencia de la «deducción».
Describió que, como no hubo una negociación directa entre la actora y la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, esta aclaró que la desgravación se regulaba en el ordinal 9 del artículo 207-2 del ET. Adujo que la contribuyente debió aportar la copia de la licencia urbanística que especificara la ejecución de los proyectos de las letras b. y c. del art. 58 de la Ley 388 de 1997 (D. 2755 de 2003),carga probatoria que no cumplió, con independencia de que la DIAN lo solicitara o no. Igualmente, cuestionó que el tribunal hubiera señalado que vulneró el derecho de defensa de la accionante por no indicarle expresamente los requisitos que debía cumplir para obtener el beneficio, ya que existía certeza de los presupuestos normativos, los cuales debía conocer la actora desde antes de presentar la declaración. Además, la DIAN le indicó «las razones del rechazo de la deducción y requiere la prueba para su procedencia», tanto en el requerimiento especial como en el correo electrónico señalado en precedencia. -El juez de primera instancia hace una indebida valoración probatoria al considerar aportada en oportunidad legal la información para acreditar el pago de la seguridad social y prestaciones sociales (…) al dar respuesta al requerimiento especial.
Sobre este particular, adujo que las comisiones pagadas a Sinforoso Valencia requerían el pago previo de «parafiscales» (art. 108 del ET), pues tal concepto constituía «gestión administrativa», lo cual no guardaba relación con la actividad productora, pues ello se refería a la obtención de la renta, mientras que las erogaciones administrativas se vinculaban «al gasto».
Aclaró que, si bien no se discutía la relación laboral entre el citado señor y la actora, lo cierto era que un trabajador podía tener varias relaciones laborales con el mismo empleador, y en este caso, se trataba de comisiones que fueron pagadas además del salario, las cuales debían ser objeto de aportes al SPS. 11 Samai tribunal, índice 31, certificado B440F71C8D10C0EE E904991E6E78D597 D8F14F4CB83376F4 119FBD26DCE9E6CE (pdf), pp. 6 a 10.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 -Revocar lo dispuesto [respecto de] la sanción por inexactitud. Expuso que, como consecuencia directa de la revocatoria del fallo impugnado en virtud de la prosperidad de sus argumentos, la multa debía mantenerse en la cuantía fijada en el acto administrativo.
Pronunciamientos finales La demandante12 aseguró que la postura de la DIAN respecto del tratamiento otorgado a la utilidad en la venta de derechos fiduciarios partió de una «premisa errada», por cuanto concluyó que la disposición aplicable era el artículo 37 del ET y no el ordinal 9 del artículo 207-2 ibidem, pese a que en la respuesta al requerimiento especial se aportaron los documentos que reflejaban tal circunstancia. En virtud de lo anterior, subrayó que la norma reglamentaria pertinente era el artículo 23 del Decreto 2755 de 2003, cuyos mandatos observó a cabalidad.
Frente a las erogaciones con Sinforoso Valencia, recalcó la entrega de los soportes de pago al SPS, los cuales exhibieron que la base correspondió al «valor pagado» en 2013. De igual forma, explicó que el tercero era pensionado en la citada vigencia, por lo que no debía realizar aportes a ese subsistema. La demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por su contraparte.
Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo los cargos de apelación planteados por ambas partes contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad parcial y se abstuvo de condenar en costas. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala definir, si como lo sostiene la apelante actora: (i) la providencia avaló sin fundamento la legalidad de los actos acusados, pese a que la demandada alteró el contenido de los medios probatorios trasladados al expediente administrativo del año gravable 2013, los cuales provenían de una investigación al denuncio rentístico del año gravable 2011 y, por consiguiente, se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y se configuró una «falsedad ideológica».
Igualmente, la Sección analizará si: (ii) el rechazo de la deducibilidad de las comisiones pagadas a Amtex Uruguay (AUY) se derivó de la inaplicación del artículo 121 del ET y la indebida valoración de los medios probatorios; (iii) los honorarios pagados a firmas de abogados tienen relación de causalidad con la actividad productora de la actora;
(iv) los honorarios cancelados a Hugo Tomás de Notta remuneraron servicios a favor de la actora y no de Amtex Argentina; (v) la deducción por seguros de vida para ejecutivos y empleados -en virtud de convenciones y/o pactos colectivos de trabajo- cumplió los requisitos del artículo 107 ídem; (vi) se cumplió con la carga probatoria para soportar la deducibilidad de expensas por alojamiento, manutención y pasajes al exterior y, además, tales gastos eran necesarios y guardaban relación de causalidad con la actividad productora de renta;
(vii) los gastos de representación por afiliación y sostenimiento a clubes sociales cumplían los requisitos generales de deducibilidad. Si como lo asegura la apelante demandada: (vii) la actora no acreditó el acervo probatorio para la procedencia de la exención de las utilidades en la venta de derechos fiduciarios, cuyo activo subyacente era un inmueble destinado a fines de utilidad pública; 12 Samai CE, índice 14, certificado F39755EA10E86751 6530205B7CECE536 B0EE5F19EAEAE66E D9C062FA3CCD2637 (pdf), pp. 1 a 8.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 (viii) las comisiones pagadas a Sinforoso Valencia inobservaron el art. 108 ibidem. Por último, (ix) se decidirá sobre la legalidad de la sanción por inexactitud. Análisis del caso concreto 2- En relación con el rechazo de la deducción en cuantía de $2.592.717.219, por concepto de las comisiones pagadas a AUY, la actora apelante adujo que la sentencia concluyó - sin fundamento- que la liquidación oficial se fundó en pruebas conducentes, útiles y pertinentes correspondientes al año gravable 2013.
Igualmente, planteó que la desestimación del a quo de la «alteración» del material probatorio trasladado careció de soporte, puesto que la decisión demandada incluyó una prueba practicada en la fiscalización de la declaración de renta de 2011, modificando su contenido al indicar que correspondía al año 2013, sin tener en cuenta que las ventas a cargo de AUY en el año fiscalizado no eran las mismas que en el 2011.
Al respecto, señaló que aunque en la demanda se hizo la «precisa comparación de las inconsistencias probatorias», Reprochó la falta de verificación de la «precisa comparación de las inconsistencias» efectuada en la demanda, pues esto no fue verificado en la sentencia, pues el tribunal sin soporte alguno, consideró que los funcionarios de la DIAN concluyeron sobre información de 2013.
También censuró que el acto afirmó que Transpacific Trading Company Inc. realizó actividades hasta el 30 de junio de 2013, pese a que tal empresa cesó actividades dos años antes. Igualmente enfatizó que en tal acto, se citaron los informes de las actividades de AUY del año 2013, reproduciendo íntegramente los informes del año 2011 plasmados en la liquidación oficial del 2011, sin hacer mención a la actividad efectivamente desarrollada en el año 2013, según los informes de AUY para el año 2013, que obraban en el expediente.
Cuestionó lo observado por el a quo concerniente a que el texto comparado por el actor en la demanda, correspondía a un informe obrante en el expediente elaborado por un funcionario de la DIAN, en el que sí se hacía referencia al año 2013, pues tal documento no aparecía en el expediente. Adicionalmente, censuró que el acto demandado reprodujera extractos del Radicado 2860 de 2014, con el que respondió un requerimiento durante la investigación a la renta de 2011, entregando los informes trimestrales de AUY entre el 01 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, no obstante, la decisión los detalló como actividades del año 2013.
Así, concluyó que su contraparte «desfiguró» ilegalmente el material probatorio que sustentó el acto, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, así como el deber de obrar de buena fe, lo que materializó una conducta temeraria y de mala fe que se ajustaba a la previsión legal de la «falsedad ideológica». En contraposición, la demandada aseguró que las citas incorporadas en el acto acusado correspondían al año 2013 y no al 2011.
Igualmente, descartó cualquier «falsedad ideológica» porque la decisión no fue una «transcripción» de aquella que modificó el denuncio rentístico del 2011. Aunque se trasladaron «algunas piezas procesales», para expedir la liquidación acusada, se practicaron pruebas y efectuaron análisis específicos. A su turno, el a quo validó la posición de la autoridad y concluyó que el texto comparado en la demanda correspondía a un informe sobre la vigencia 2013.
No obstante, señaló que, si en gracia de discusión se aceptaran los reclamos de la actora, se descartaba la Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 intención del fisco de falsificar la prueba, pues los trámites y conclusiones allí plasmados fueron adelantados por la misma entidad, de modo que no se viciaba la decisión. 2.1- A efectos de dirimir el cuestionamiento sobre la validez de las pruebas trasladas del periodo gravable 2011 -falsedad ideológica y violación del debido proceso-, resultan relevantes los siguientes hechos y/o medios probatorios: (i) Para efecto de proferir el Requerimiento Especial 112382016000097, del 15 de julio de 2016 (caa3, ff. 442 a 455), por el cual se propuso modificar la declaración de renta del año gravable 2013 de la actora, la demandada consideró las siguientes pruebas trasladadas con Auto de Organización 241, del 05 de julio de 2016 (caa2, f. 387): (a) acta de visita del 17 de julio de 2012, contentiva de la diligencia atendida por la directora financiera de la actora, quien resolvió cuestionamientos asociados al contrato de intermediación y representación comercial celebrado con AUY;
(b) correo electrónico del 16 de enero de 2011 cruzado entre empleados de la compañía donde se adjuntó el «soporte de las bonificaciones del 4° trimestre del 2010»; (c) facturas 271, del 09 de noviembre de 2011, y 293, del 27 de noviembre de 2011, emitidas por AUY a la demandante, cuyos conceptos eran «comisiones devengadas por ventas de exportación»;(d) contrato de intermediación y representación comercial celebrado entre la demandante y AUY el 24 de junio de 2011;
(e) acta de transcripción de un interrogatorio efectuado al señor Elio Sala Ceriani -ex accionista y fundador de la sociedad actora- el 24 de abril de 2007, ocurrido en el marco del tribunal de arbitramento convocado por el prenotado sujeto contra la actora, otro socio fundador y otros; y (f) múltiples correos electrónicos que consignaban un «resumen del caso Amtex (…) 2011» y los lineamientos para el «trámite de práctica de pruebas en el exterior».
Tanto en el citado acto preparatorio como en la liquidación oficial de revisión, que modificó la declaración de renta de 2013, la autoridad reprodujo algunas cláusulas del contrato de representación comercial celebrado entre la actora y AUY para labores de intermediación en el exterior. Asimismo, se destacaron las principales observaciones de la visita efectuada a la directora financiera de la demandante el 05 de julio de 2016 -en el marco de la fiscalización del denuncio rentístico del 2013- (caa2, f. 337, ff. 349 a 367) y se reprodujeron las respuestas de la contadora durante la visita del 17 de junio de 2012, del señalado traslado de pruebas, al igual que el acta de transcripción del interrogatorio practicado a Elio Sala Ceriani, los resultados de la «práctica de pruebas en el exterior» -cuyo propósito era establecer «los nombres completos e identificación de los accionistas y participación, existencia de la sociedad, capacidad operativa (…) cuentas bancarias, actividad económica, medios de pago, proveedores, cuentas por pagar y cuentas por cobrar» de las subagencias comerciales de Amtex, ubicadas en Brasil, Ecuador, Chile, Perú y Uruguay- y las pruebas trasladadas de una investigación cambiaria -que se referían en su totalidad a informes y operaciones de la vigencia 2011-.
Igualmente, el acto acusado se refirió al Radicado 02860, del 24 de febrero de 2014, así: Mediante escrito radicado No. 02860 de febrero 24 de 2014, el representante legal suplente de la sociedad AMTEX SA, señor Volker Nessel, allega la siguiente información: (…) 1. Reporte trimestral de AMTEX URUGUAY, durante el periodo 1º de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2012 (folios 331 al 484 del citado escrito) (…) "Reporte del 3° Trimestre de 2013(3Q 2013: julio, agosto, septiembre) A. Mercado de Brasil: Informe trimestral – Panorama de mercado. 1.
En general, el tercer trimestre de 2013 mostró mejores resultados en el mercado de Alimentos, en comparación con 2010. Adicionalmente, la liquidación oficial aludió al informe por el año 2013 «Informe de la Junta Directiva y de la Administración» del año 2013, en el que se hace análisis por el año gravable 2013 (caa2, f. 337, ff. 349 a 367).
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 En adición, el prenotado acto demandado, señaló que «[d]el análisis de los estados financieros, se debe indicar que además de que no se evidencian actividades concretas y reales realizadas por ITTC (Panamá) y AUY (Uruguay) que den cumplimiento al contrato de representación comercial para con ello mejorar las expectativas de crecimiento en ventas de QAC, y si bien se observa para la vigencia 2012 – 2013 un crecimiento en las exportaciones este se debe a otro factor.
Es así que según el informe de junta directiva y de administración, la línea más importante es la de CMC, la cual tuvo un crecimiento para el año 2013, sin embargo, la línea de polímeros funcionales y las líneas de compuestos y comercializados disminuyeron. No obstante cabe mencionar que el aumento en el mercado de exportación de la línea CMC se origina fundamentalmente por la consolidación en la atención de los países que conforman Mercosur por parte de Amtex Colombia».
(ii) En la demanda, la actora adujo que el Radicado 02860 de 2014 a que aludía el acto demandado, correspondió a una respuesta a un requerimiento del año 2011, en virtud de la cual, entregó los reportes de ventas de AUY del periodo julio 2011 a diciembre 2012; sin embargo, esto fue citado como si fuera del año 2013. A renglón seguido, contrastó su contenido con el incorporado en la liquidación oficial de revisión del año gravable 2013.
Igualmente, extractó las menciones a los estados financieros y estados de resultados; lo que, señaló, evidenciaba la modificación de las pruebas trasladadas, pues toda referencia al año gravable 2011 de la prueba original, fue reemplazada por «2013». A los efectos anteriores, la actora aportó con la demanda la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de renta 2011 -anexo prueba 32-, en la cual consta el siguiente señalamiento: Mediante escrito radicado No. 02860 de febrero 24 de 2014, el representante legal suplente de la sociedad AMTEX SA, señor Volker Nessel, allega la siguiente información: (…) 1.
Reporte trimestral de AMTEX URUGUAY, durante el periodo 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012 (folios 331 al 484 del citado escrito) (…) "Reporte del 3° Trimestre de 2011(3Q 2011: julio, agosto, septiembre) A. Mercado de Brasil: Informe trimestral – Panorama de mercado. 1. En general, el tercer trimestre de 2011 mostró mejores resultados en el mercado de Alimentos, en comparación con 2010. 2.2- Verificado lo anterior, la Sala constata que la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de renta del año gravable 2011 aludía a que los reportes de AUY entregados con el Radicado 02860 de 2014 hacían referencia al periodo comprendido entre el 01 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, de modo que el señalamiento de la demandada respecto de que los reportes trimestrales de la AUY correspondían al año 2013 fue erróneo; sin embargo esto, aunque irregular, no tendría la entidad para desestimar el rechazo de las comisiones, en tanto, tal información no constituyó el fundamento de la glosa, pues se advierten otros elementos probatorios tanto en la prueba trasladada de la investigación de la renta 2011, como en la recabada con ocasión del proceso de renta 2013, entre ellos, el informe de la investigación cambiaria, el contrato de intermediación, los testimonios de la directora financiera de la demandante y del socio fundador de la demandante, entre otros.
En relación con la prueba trasladada, resulta pertinente destacar que la Sala ha precisado que «las pruebas practicadas por la Administración en procedimientos distintos al enjuiciado pueden ser valoradas a efectos de determinar la veracidad de los hechos debatidos en otros expedientes, siempre que versen sobre las mismas circunstancias fácticas, incluso si tales medios probatorios se recaudaron respecto de terceros»13.
Así, dada la similitud de la expensa revisada, esto es, las comisiones por representación e intermediación comercial incurridas con una sociedad del exterior, con una estructura de subagencias comerciales en la región, resultaba legítimo que la Administración acudiera en la investigación del periodo 2013, a las pruebas provenientes del período 2011, y las valorara en conjunto con los hechos y pruebas recaudadas en el año 2013, las que en todo caso, tuvo oportunidad de controvertir la actora.
En suma, el hecho de que la actuación en cuestión, haya considerado pruebas que sustentaron la determinación de un periodo anterior, no comporta violación alguna al debido proceso. 13 Sentencias del 27 de agosto de 2020 y del 23 de junio de 2022 (exps. 21852 y 24398, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Ahora, si bien fue advertido el error incurrido por la demandada al aludir al año 2013, cuando se trataba de reportes del año 2011, esto no es predicable de las demás pruebas obrantes en el proceso, razón por la cual no pueden ser excluidas, como lo pretende la demandante.
Respecto de los presuntos cambios sobre los estados financieros, frente a lo cual también adujo la actora que se habían efectuado modificaciones al período gravable revisado, la Sala desestimará tal argumentación, pues se advierte que las observaciones incorporadas en el acto demandado, si bien aludieron a los estados financieros fue para destacar que no evidenciaban gestión de AUY y que el crecimiento en el periodo 2012- 2013 obedeció a otro factor, lo que sustentó en el documento «Informe de la Junta Directiva y de la Administración» en el que se analizó el año gravable 2013 (caa2, ff. 337 y 349 a 367); además, contrario a lo señalado por la demandante, estos documentos obran en el proceso judicial (notas a los estados financieros e informe junta directiva).
No prospera el cargo de apelación de la demandante. 2.3- Igualmente, adujo la actora, en relación con el rechazo de las comisiones pagadas a AUY, que el tribunal inaplicó el artículo 121 del ET, pese a ser la disposición que regula la deducción de las comisiones pagadas en el exterior. Además, no tuvo en cuenta la finalidad del contrato de comisión, ni evaluó las pruebas con base en la sana crítica.
A los efectos anteriores, explicó que AUY había adquirido la operación de Transpacific Trading Company Inc. en 2011, habiéndose operado una cesión del contrato, y que luego, celebró un nuevo contrato para el mercadeo y promoción de los productos de la actora a un menor costo y con ayuda de «un agente especializado y su red», gestión que había realizado directamente o mediante terceros en la región, bajo su cuenta y riesgo, recibiendo como contraprestación comisiones del 5% de las sumas efectivamente pagadas por los clientes adquirentes de los productos, conforme a lo pactado en el contrato.
Así, defendió que el contrato era un medio válido y necesario para desarrollar tales actividades. Bajo la misma ilación, reprochó que el fallo se enfocara en el vínculo con la citada compañía, sin considerar que tal acuerdo no tenía vigencia en el año 2013, y en cambio, a partir del año 2011, la relación entre AUY y la actora se regulaba por un nuevo contrato de representación e intermediación, en el cual se pactó que reemplazaría cualquier contrato previo.
Así, arguyó que asimilar esta relación comercial a la hubiera existido con la sociedad panameña, con fundamento en la declaración del señor Ceriani sobre hechos ocurridos antes de 2007 -fecha de la declaración- era aplicar una interpretación «in malam partem», en violación de los principios de buena fe y el debido proceso. Argumentó que, al adquirir AUY la operación que tenía la panameña con la actora, consistente en las acciones de las oficinas comerciales (subagencias), se implementó una nueva relación comercial con las subagencias, lo que implicó, además, la cesión de los clientes que tenía esa sociedad y las obligaciones y responsabilidades con estos.
Luego, arguyó que la norma aplicable era el art. 121 del ET -cuyas exigencias cumplió- y no el art. 107 ídem, pues el primero era posterior y especial, sin perjuicio de subrayar -en forma subsidiaria- que también cumplió con los requisitos de la segunda disposición. Afirmó que la sentencia no analizó en forma razonable las pruebas que demostraban la gestión de AUY, tales como: (i) el contrato de intermediación y representación comercial;
(ii) informes trimestrales del 2013 que evidenciaron las actividades del comisionista; (iii) los correos electrónicos de su representante legal a las «oficinas comerciales» con lineamientos; y (iv) las declaraciones ante notaría de los representantes legales de las oficinas comerciales. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Respecto de la declaración de su contadora a la que aludía la liquidación oficial y la sentencia, reprochó que las preguntas del fisco no siguieron «la formalidad del testimonio»; además, el análisis a su contenido fue «aislado».
Agregó que, si bien era un hecho conocido por ella que AUY había adquirido la operación de Transpacific Trading Company Inc. y era cesionaria del contrato, al no ser abogada no entendía los «aspectos jurídicos» propios de la cesión; sobre lo cual reivindicó que la cesión del convenio entre las indicadas sociedades evitó la asunción de costos por cesantía comercial a favor de la primera.
Además, aclaró que, la contadora no dijo que AUY no hubiera realizado gestión de intermediación, sino que la mención a la sociedad panameña fue para indicar que esta fue la que constituyó las agencias comerciales, las cuales tenían contrato con AUY para la promoción de los productos de la actora, como constaba en las declaraciones de los representantes legales.
Respecto de la declaración del accionista de la actora, Elio Sala, ante un tribunal de arbitramento, sostuvo que la revisión integral de la diligencia reflejó: (i) «animadversión» hacia la sociedad; (ii) los hechos presuntamente conocidos por el tercero ocurrieron antes de 1996; (iii) ausencia de un pleno conocimiento de la operatividad con Transpacific Trading Company Inc, pues desconocía que esta efectuaba pagos por comisiones a terceros.
Manifestó que, claramente, la declaración no podía referirse a las gestiones de AUY en el año gravable 2013. Agregó que el accionista -en la declaración-, no indicó que la finalidad que le atribuyó a Transpacific Trading Company Inc de una supuesta simulación, fuera la misma, transferida al contrato con AUY, por el contrario, se evidenciaba que este socio no conocía la operación con esta última compañía. Finalmente, reprochó que, aunque la sentencia señalara que la glosa se apoyó «en varias pruebas», no las precisó, y lo cierto era que el acto demandado dio pleno valor al interrogatorio del accionista el 24 de abril de 2007 en el que hizo referencia a la sociedad panameña; y, con base exclusivamente en este, concluyó que entre la actora y Transpacific Trading Company Inc., existió un contrato simulado, criterio que extendió al contrato vigente con AUY, interpretación «in malam parte» aun cuando dicho medio probatorio no era pertinente, útil y conducente para rechazar las comisiones.
Por su parte, la DIAN aseguró que la actuación no solo observó las pruebas trasladadas, sino que también practicó visitas de verificación y una inspección tributaria. Destacó de las pruebas trasladadas las explicaciones de la directora financiera de la actora, quien precisó que el acuerdo con AUY era igual al que fue suscrito con Transpacific Trading Company Inc., cuyas expensas rechazó en otra vigencia [2011].
De igual forma, subrayó la declaración de un accionista de la demandante, quien indicó que el propósito de las comisiones pagadas a Transpacific Trading Company Inc. era trasladar utilidades a otras jurisdicciones, y narró que, en virtud de ello, solicitó información del exterior para obtener información sobre las agencias comerciales de Amtex, cuyas respuestas evidenciaron que sus accionistas eran personas jurídicas diferentes a la actora; que las entidades brasileña, ecuatoriana y chilena se dedicaban (entre otras cosas) a la «comercialización, importación, exportación o intermediación de productos químicos».
También señaló la demandada que, fueron incorporadas las pruebas obtenidas en una investigación cambiaria adelantada por la Seccional de Aduanas de Medellín, dentro de la cual, fue analizado el contrato con AUY, donde se indicaba que la actora había tenido «desde los años 1970» un contrato para la representación comercial y promoción de ventas con Transpacific Trading Company Inc. hasta el 30 de junio de 2013 y a partir de tal fecha con AUY, para cuyo desarrollo, la citada compañía, había subcontratado o establecido una cadena de distribución en Ecuador, Perú, Brasil, Venezuela, Uruguay, Chile, México, Argentina e Indonesia.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Precisó que, acorde con las pruebas en la investigación se concluyó que el pago de comisiones no era necesario para el desarrollo del objeto social, pues no se acreditó la utilidad del «supuesto» negocio con las sociedades panameña y uruguaya, ya que: (i) los reportes trimestrales no acreditaban que hubiera desarrollado la intermediación, siendo lógico que las agencias de la región realizaran las actividades de comercialización, distribución y venta, dado que eran estas quienes le compraban directamente a la actora y vendían;
(ii) la actividad de asistencia técnica era efectuada por la demandante, lo que hubiera correspondido al agente, si realmente se hubiera desarrollado un contrato de agencia comercial; y (iii) no había pruebas de que las relaciones entre la demandante y las agencias de cada país, las hubiera promovido AUY; y (iv) analizados los estados financieros no se evidenciaba ninguna actividades concretas y reales efectuadas por las sociedades panameña y uruguaya en virtud del contrato de intermediación. Por su parte, el tribunal negó la deducción de la expensa, porque: (i) AUY no intervenía de forma «directa» en las operaciones comerciales con los clientes de cada país;
(ii) la actora tenía relación «directa» con las subagencias comerciales, pues expedía facturas de venta a su nombre y no figuraban comunicaciones entre ella y el intermediario; y (iii) AUY no obtenía los clientes ni prestaba servicios de asistencia técnica. Además, la explicación de la contribuyente respecto de los canales de distribución exhibió que las subagencias eran las protagonistas en los dos primeros canales.
Igualmente, destacó la ausencia de medios probatorios para establecer que AUY fungiera como distribuidor en los lugares donde ocurría la negociación, así como la falta de facturas y/o contabilización de las comisiones que acreditaran la gestión de intermediaria. Y, desestimó que la glosa se hubiera fundado únicamente en el testimonio de un accionista de la sociedad actora, pues la Administración consideró lo observado en la inspección tributaria, cruces de información, traslado de pruebas conducentes y la documentación remitida por la sociedad en respuesta a requerimientos. 2.4- En consideración a que el asunto bajo análisis presenta similitud fáctica y jurídica con el proceso adelantado entre las mismas partes por la vigencia fiscal 2011, la Sala reiterará, en lo pertinente, lo decidido en la sentencia del 09 de junio de 2022 (exp. 25183, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Comenzará la Sala por considerar que, acorde con el artículo 121 del ET, vigente para la época, «los contribuyentes podrán deducir los gastos efectuados en el exterior, que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país…» siempre que hubieran efectuado retención en la fuente, salvo que se tratara de «los pagos a comisionistas en el exterior, por la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público».
Si bien, la disposición -regla especial de deducción de las comisiones-, solo alude a la relación de causalidad, la Sala ya se ha pronunciado para precisar que tal circunstancia no significa que puedan obviarse los otros requisitos de deducibilidad regulados en el artículo 107 ibidem, esto es, la necesidad y proporcionalidad; por el contrario, estos deben observarse en forma concurrente14. 2.5- Precisado lo anterior, para definir el debate planteado, resultan relevantes los siguientes hechos y medios probatorios. -De la demandante: 14 Sentencias del 09 de junio de 2022 y del 24 de agosto de 2023 (exps. 25183 y 26436, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) y sentencia del 25 de enero, exp. 25128, CP: Wilson Ramos Girón. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 (i) Contrato de intermediación y representación comercial el 24 de junio de 2011 entre Amtex S.A. Colombia -QAC- y Amtex Uruguay -AUY- (Prueba 33), con «Adendum» el 28 de diciembre de 2012 (Prueba 34).
Mediante tal convenio se designó a la segunda compañía como «representante comercial, a fin de que preste y/o intermedie en la prestación de servicios de representación comercial y promoción de ventas, para mantener y acrecer las ventas de QAC, y en la comercialización, venta y/o distribución de los productos que QAC produce actualmente y/o produzca en el futuro (en adelante denominados “los PRODUCTOS”), todo ello en el exterior de la República de Colombia y el exterior de la República Oriental de Uruguay, excluidos las Estados Unidos Mexicanos, pero incluyendo clientes localizados en esos países que sean multinacionales y que se negocien globalmente, en adelante denominado "el TERRITORIO", y para que preste dentro del TERRITORIO asesoramiento en ventas a los clientes que QAC le indique en forma expreso y/o donde su actividad así lo requiera y/o a las clientes nuevos que AUY obtenga, por si o a través de terceros contratados, todos conjuntamente denominados en adelante "los SERVICIOS".
Por medio del presente AUY acepta dicha designación (…)». (ii) Informes trimestrales rendidos por Amtex Uruguay sobre su gestión comercial durante el año gravable 2013, los cuales relacionaron sus actividades por país, así como las «expectativas y ventas a clientes finales» en cada jurisdicción, gastos de viaje y nómina. (iii) Correos electrónicos de lineamientos de ventas y comercialización por parte del representante legal de AUY a las oficinas comerciales, enviados los días 21 de enero, 07, 18, 19, 25 y 26 de febrero, 08, 10, 14, 15, 22 y 26 de marzo, 01, 02, 05, 10, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25 y 26 de abril y 02 de mayo del año 2013 (Prueba 35).
(iv) Declaraciones ante notaría de los representantes legales de las oficinas comerciales de Perú, Ecuador, Venezuela, Chile, Argentina y Brasil -protocolizadas los días 07, 08, 10 y 18 de agosto de 2017- (Prueba 36), en las que se señala la recepción de comisiones de parte de AUY «toda vez que la empresa Amtex S.A. de Colombia realizó ventas directas de sus productos a clientes» domiciliados en el respectivo país. (v) Declaración ante notaría del representante legal del AUY el 18 de agosto de 2017, donde informó el pago a los agentes comerciales por concepto de comisiones por ventas de Amtex S.A. de Colombia.
(vi) Cuadro y certificaciones que relacionan las ventas directas a las oficinas comerciales y ventas nacionales, en los cuales figuran el valor, kilogramos y facturas del 2013. -De la demandada: (i) Durante la visita del 05 de julio de 2016, las respuestas de la contadora (directora financiera de la actora) evidenciaron que «el contrato de intermediación y representación comercial firmado por las partes es el mismo desde el año 2011, antes era con la sociedad Transpacific Trading».
(ii) En virtud de lo anterior, la liquidación oficial de revisión se remitió a algunas de las pruebas recopiladas en la investigación del impuesto sobre la renta de 2011, en la cual se rechazaron las comisiones, entre las cuales se destacan: (a) Visita practicada el 17 de julio de 2012, en la cual se suministró el contrato de agencia comercial por parte de la contadora de la actora, quien además manifestó: «P/ Amtex Colombia y Amtex Uruguay son vinculados económicos? R/ No, ellos hacen mercadeo, pero nosotros no tenemos ni inversión en ellos, ni ellos en nosotros.
(…) P/ Desde cuándo trabajan con estos contratos? R/ Desde el año 1976 antes era otra empresa y luego vendió a Amtex Uruguay. P/ Por qué si ya tiene clientes no terminan la figura? R/ Porque sale más costoso que Amtex Colombia maneje desde aquí el mercadeo en tantos países y tantos clientes aproximadamente estamos en 11 países. Desde 1976 se suscribió contrato con Transpacific Trading Inc., domiciliada en Panamá y luego esta sociedad le vendió a Amtex Uruguay.
P/ Cómo es la operación que hoy Amtex Uruguay hace para conseguir los clientes? R/ Inicialmente Transpacific Trading Co. Inc. creó sociedades en los países que tienen presencia comercial para que en cada país se hiciera la labor comercial ahí surgieron Química Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Amtex S.A. Venezuela, Química Amtex Ecuador, Amtex S.A. Chile, Química Amtex Perú, Química Amtex S.A. Brasil, ellos son quienes a través de la red comercial consiguen y mantienen los clientes en dichos países Amtex Colombia no se entiende con los clientes en cada país sino que solo le factura a los subgerentes comerciales y es a ellos a quien Amtex Colombia le factura, algunos clientes por estar ubicados en países donde Amtex Uruguay no tenía un subagente pero que hacen parte del “territorio” se les factura directamente pero igual se liquida la comisión porque así está pactado en el contrato.
P/ si yo estoy ubicada en el “territorio” y quiero comprarle directamente a Amtex Colombia, lo puedo hacer?. R/ No, porque a nosotros nos sale más económico que nos compren a través de las agencias comercial (sic) ya que por lo técnico de nuestro producto toda la asistencia técnica requerida es mejor que se le dé directamente por los asistentes técnicos del país donde está ubicado».
(b) Radicado 11268, del 16 de abril de 2012, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades de Medellín remitió a la DIAN las pruebas recaudadas en distintas declaraciones rendidas por personas naturales sobre presuntas irregularidades relacionadas con la investigación administrativa en curso en dicha entidad contra Amtex S.A. Entre las pruebas recaudadas, se advierte la declaración rendida el 24 de abril de 2007 por el socio fundador de la sociedad demandante, señor Elio Sala Ceriani, cuyos apartes relevantes son: PREGUNTA # 12: En fotocopia de carta suscrita por usted el 15 de octubre de 1985 dirigida a Transpacific Trading, usted manifiesta haberse reunido con los destinatarios de la carta en Medellín para tratar asuntos de la actividad del señor Campbell en la Argentina.
Teniendo presente la carta, sírvase explicarle al Despacho específicamente cuáles asuntos se trataron en esa reunión. (…) CONTESTÓ: Esta carta me gustaría contestarla, si prefieren los señores, en donde digo que Transpacific fue una sociedad armada por ELIO SALA Y MANUEL DE BERNARDI, para sacar unos dineros que de pronto necesitábamos el uno y el otro.
Entonces esta carta se escribió pero nunca se mandó a Panamá y se menciona esa carta para crear un precedente en contabilidad, para crear gastos. Ahora, si quieren insistir en ese tema, hablemos, PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, ÁRBITRO DOCTOR JUAN GUILLERMO SÁNCHEZ: La suscribo yo, año 1985 (…) APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA: Que si es cierto que no objetó hasta el año 2000 (durante 29 años) el contrato con QUÍMICA AMTEX S.A. y TTCI.
Si es cierto que no lo objetó en ese periodo de tiempo. CONTESTÓ: No, no tenía por qué objetarlo, porque era algo que habíamos acordado que era por el bien de los socios. Solo que si un socio se quiere adueñar, no estoy de acuerdo. Si ahora llevo 12 años que entra el dinero y el señor DE BERNARDI se los agarra él, no estoy de acuerdo.
Si aparte le pido en una carta que le mandé, la carta que en Chile le converso en una reunión que él solicitó, o el gerente de QUÍMICA AMTEX, y le pregunto: “MANUEL, ¿qué pasa con los dineros de TTCI?”, y el señor me dice que yo ya no tengo nada que ver. Entonces entregó carta de la reunión en Chile y aquí debo tener con fecha 10 de enero del 2005, y debido a que en esta reunión hubo una sola persona, tengo la declaración del gerente de QUÍMICA AMTEX Chile, Vladimir Egaña, que confirma que yo al señor DE BERNARDI le hice esa pregunta: “¿qué pasa con los dineros de TTCI?”, y él dijo que el señor DE BERNARDI contestó que yo ya no tenía nada que ver.
Esta es, aquí va, fecha 01 de febrero de 2007, “declaración testimonial del señor Vladimir Egaña”. APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA, doctor Luis Gabriel Botero. PREGUNTA # 1: Don ELIO, ¿Usted quiere explicar al Tribunal cuál fue la historia de la sociedad TTCI, que usted dice ser dueño de ella? Cuéntenos cómo se constituyó, quién la formó y cómo llegó usted a ser dueño de ella.
CONTESTÓ: Yo quisiera más bien empezar a decir cómo nace QUÍMICA AMTEX. PREGUNTADO: No, esa puede ser otra, pero concretémonos en esta. CONTESTÓ: Okey. TTCI se forma cuando yo empiezo a exportar, que al comienzo fueron pequeñas cosas e inclusive QUÍMICA AMTEX Medellín empezó a exportar antes que se fundara Proexpo. ELIO SALA empezó a exportar antes de que se fundara Proexpo.
Cuando después entramos en la etapa de ir a fabricar CMC, que era porque antes las exportaciones eran unos suavizantes, eran exportaciones chiquitas. Cuando empezamos la idea de CMC, que iba a poder ser una exportación mayor, pensamos en ir a Panamá a comprar una sociedad a estas agencias que venden la sociedad por tantos dólares, con cuatro cartas al mes, me pagas tanto, etcétera, etcétera, que es cómo funciona en Panamá, funcionan en Isla Caimán, funcionan en Suiza, funcionan Liechtenstein, y en otras que olvido y que usted debe saber mejor que yo.
Se formó esa sociedad, en donde dice que va a ser representante de QUÍMICA AMTEX, por todo lo que se exporta. Transpacific fue fundada prácticamente antes que QUÍMICA AMTEX realmente ingresara a las exportaciones, porque pensamos en el futuro. PREGUNTA # 2: Usted nos quisiera explicar don ELIO, porque encuentro algo oscuro. Usted nos dice que la Transpacific no ha cumplido una función de mercadeo.
CONTESTÓ: Nunca. PREGUNTA # 3: ¿Con qué fin se constituyó entonces? CONTESTÓ: Para llevarse utilidad a Panamá. PREGUNTA # 4: ¿Con qué fin trasladaban Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 por esa vía las utilidades a Panamá? CONTESTÓ: Con las ventas, que yo hacía, se hacían figurar que las ventas las hacía Transpacific y se le pagaban unas comisiones sobre las ventas.
PREGUNTADO: ¿Pero con qué fin hacían eso? CONTESTÓ: Es obvia la respuesta: exporta utilidad pago menos impuestos. PREGUNTA # 5: Sírvase decir don ELIO hasta cuándo le pagaron a usted en Panamá esas utilidades que salieron por esa vía. CONTESTÓ: En Panamá creo que nunca me pagaron, hace más de diez años que no me paga. Yo estuve reclamando con el señor MANUEL DE BERNARDI que en estas cuentas de TTCI deben haber veinticinco millones de dólares y que el 48% es mío, y él me lo negó. (c) Cruces de información a través de exhortos emitidos por el Grupo RILO con las aduanas de Brasil, Ecuador, Chile, Perú y Uruguay -de fechas 30 de enero de 2013, 12 de febrero de 2012, 01 de febrero de 2013-, de los que se obtuvo respuesta solamente de Brasil, Ecuador y Chile, de las que se advierte que Amtex Uruguay no fue reportada como proveedora de esas sociedades extranjeras, pero sí la sociedad Amtex Colombia como proveedor de las empresas Química Amtex Brasil y Chile.
(d) Resultado de la investigación cambiaria adelantada por parte de la División de Gestión de Fiscalización del Grupo Interno de Control Cambiario de la Seccional de Impuesto de Medellín, que da cuenta de lo siguiente: En cuanto a comercializar, vender y distribuir productos de QAC, es lógico que cada uno de los supuestos agentes de AUY denominados AMTEX CHILE, AMTEX PERÚ, AMTEX ECUADOR, AMTEX VENEZUELA, etc. realicen esta función dado que ellos compran directamente producto a QAC según se observa en el proceso de liquidación de la citada comisión y es por ello que cada AMTEX de cada país deben realizar la venta de los mismos (…).
En cuanto al asesoramiento, se observa que dicha actividad la realiza QAC cuando envía sus ingenieros al exterior, y si se estuviera dentro del cumplimiento del contrato de agencia comercial sería directa el agente quien preste el servicio (…). De los correos que obran a folios 1152 al 1190, se tiene que no se evidencia en ninguno de ellos participación directa o indirecta de AUY, hace relación en su mayoría a despachos de mercancía, lo que es lógico porque cada AMTEX de cada país es cliente de QAC (…) Del análisis de los estados financieros, se debe indicar que además de que no se evidencian actividades concretas y reales realizadas ITTC (sic) (Panamá) y AUY (Uruguay) que dan cumplimiento al contrato de representación comercial para con ellos mejorar las expectativas de crecimiento en ventas de QAC, tampoco se observa para vigencia 2010-2011 crecimiento, por el contrario se generó disminuciones en ventas y hasta una pérdida operacional.
(…) Así las cosas se debe concluir que el pago por comisiones no era necesario para el desarrollo del objeto social y el quehacer económico del seleccionado, ya que las exportaciones las realiza directamente QAC y los diferentes subagentes son otro de tantos clientes, quienes se encargan de buscar sus compradores internos en cada país, así se evidenció de los informes presentados por RILO donde cada uno de ellos para nada reporta relación alguna con AUY, por lo tanto las divisas egresadas de Colombia para TTCI y AUY en nada benefició a QAC ya que a este conoce muy bien quienes son sus clientes desde hace muchos años, ni a cada uno de los subagentes porque al parecer no tienen relación con AUY, así que solo AUY fue el beneficiado con estos giros. 2.6- Con base en las pruebas descritas y, de acuerdo con el señalado precedente jurisprudencial [punto 2.5], las irregularidades identificadas en el proceso adelantado contra la actora respecto de la declaración de renta del año gravable 2011 se proyectaron en la fiscalización efectuada en el año gravable 2013 sobre las comisiones de ventas pagadas a una compañía del exterior, por determinarse que se trataba de una operación aparente.
Así, resulta muy relevante el testimonio rendido por uno de los socios fundadores de la compañía [punto probatorio (ii), letra b.], en tanto evidenció que Transpacific Trading Company Inc. [compañía panameña con quien se tenía un contrato de representación] nunca desempeñó funciones de mercado, sino que fue creada para trasladar utilidades a Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 ese país y, con ello, pagar menos impuestos.
Si bien tal compañía dejó de operar, no puede obviarse que el citado contrato de representación y comisión mercantil pasó a ser de Amtex Uruguay - junio de 2011-, pues operó la cesión del contrato, y con ella, la de clientes y de las oficinas comerciales, lo que explica con suficiencia que, en el proceso seguido por el año gravable 2013, la demandada cuestionara la realidad del esquema negocial con AUY.
Si bien la Sección no desconoce que la transacción cuestionada en este litigio ocurrió con una empresa diferente -Amtex Uruguay-, no puede perderse de vista los siguientes aspectos: (i) esta compañía fue la sucesora del contrato que la actora tenía con la sociedad Panameña, pues acorde con el testimonio de la directora financiera «[ [d]esde 1976 se suscribió contrato con Transpacific Trading Inc., domiciliada en Panamá y luego esta sociedad le vendió a Amtex Uruguay»;
(ii) al juzgarse los actos que modificaron el impuesto sobre la renta del 2011 (exp. 25183) se constató que a mediados del año 2011 el contrato pasó a ser de Amtex Uruguay, lo que denota la conservación del esquema estructurado con Transpacific; (iii) conforme al punto probatorio (ii), letra a. los agentes comerciales en los países de la región que hacen parte de la estructura del contrato de representación habían sido creados por la sociedad panameña. Así, con independencia de que la operación hubiera sido formalmente acreditada con documentos como el contrato de intermediación suscrito con una compañía diferente (AUY), los informes de gestión de la prenotada compañía, lineamientos electrónicos de venta, subyace la estructura que fue creada por los socios fundadores de la demandante, que en apariencia representaba e intermediaba comercialmente por cuenta de Amtex Colombia, a cambio de una comisión, que en realidad correspondía al traslado de utilidades a una jurisdicción de baja o nula tributación, en orden a eliminar o atenuar el efecto impositivo que le correspondía asumir a la demandante en Colombia.
El solo hecho de designarse un contratista diferente no modificaba la operación que fue develada como simulada por el propio socio fundador, pues se continuó actuando bajo la misma estructura negocial que con la compañía panameña, y que involucraba las subagencias. Lo expuesto, evidencia la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas que fueron allegadas con ocasión del proceso seguido en contra de la actora por la declaración de renta 2011, entre ellas, la prueba testimonial del socio fundador y de la directora financiera de la actora.
Sobre la prueba testimonial, ha precisado la Sección15 que «constituye un medio de prueba autónomo mediante el cual el juez puede llegar a tener conocimiento de los hechos relevantes del proceso, en aquellos casos en que no se exija un medio de comprobación especial. En todo caso, la eficacia del testimonio dependerá de su calidad, contenido, coherencia y objetividad», cualidades que la Sala encuentra acreditadas en la declaración rendida en su oportunidad por el socio y fundador de la compañía, quien además se confesó como estructurador de la estrategia para trasladar las utilidades a la compañía panameña que solo fue creada para ese efecto, al igual que en la declaración de la directora financiera de la actora, que atestó que la operación que tenía Transpacific Trading Inc., le fue vendida a AUY, y que el contrato con AUY era el mimo que se manejaba con la sociedad panameña, lo que entiende la Sala referido a la esencia del mismo.
Inclusive, la propia demandante reconoce que entre la compañía panameña y la uruguaya se operó una cesión de la operación, misma que fue establecida como simulada. No prospera el cargo de apelación de la demandante. 15 Sentencia del 29 de julio de 2021 (exp. 24796, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello). Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 3- A continuación, la Sala se pronunciará sobre la deducibilidad de los honorarios incurridos con firmas de abogados por valor de $18.534.113.
Al respecto, la demandante cuestionó que el fallo desconoció las complejidades de las sociedades para ejecutar sus actividades. Adujo que la asesoría jurídica no podía limitarse a sus labores industriales y/o comerciales, pues se requería de una organización empresarial. En apoyo de esto, citó una resolución de la SuperSociedades según la cual los «honorarios de abogados» eran accesorios al objeto social, así como una sentencia de la Sección donde se concluyó que el acompañamiento judicial solo podía encomendarse a personal calificado.
Al hilo de ello, explicó que lo glosado correspondía al apoyo legal obtenido para una investigación de la Superintendencia de Sociedades y para asesoría en un proceso de escisión, lo cual se acreditaba con las facturas del tercero y la respuesta de este a un requerimiento del 07 de julio de 2016. En oposición a lo anterior, el fisco recalcó la diferencia entre la actividad productora de renta y las gestiones administrativas de la empresa, pues la primera tenía relación directa con la obtención de renta bruta, mientras que la segunda se refería «al gasto»; a partir de lo cual, señaló que, si bien la expensa coadyuvó al crecimiento de la compañía, no tuvo «relación directa» con sus actividades.
El tribunal avaló la postura de la DIAN y, con base en el objeto social de la actora, descartó que una asesoría jurídica tuviera efectos en sus «actividades rentísticas». 3.1- Para dilucidar el debate planteado, la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio con el cual se definió este mismo asunto -deducibilidad de honorarios por asesoría legal-, en el precedente que definió el proceso de renta 2011 entre las mismas partes16. 3.2- A los efectos anteriores resultan relevantes los siguientes hechos y pruebas: (i) Movimiento contable de la Cuenta 51102500 (asesoría jurídica) que evidenció gastos con la sociedad Posse, Herrera & Ruiz S.A. por $18.534.113 (ff. 102 a 103 caa1).
(ii) Certificación suscrita por el revisor fiscal de la firma Posse, Herrera & Ruiz S.A. el 24 de junio de 2016, en la que se informa que: «(a) Amtex S.A fue un cliente a quien prestó «asesoría de investigación administrativa ante la Superintendencia de Sociedades» y «honorarios por concepto de escisión»; (b) durante el año gravable 2013 las partes efectuaron transacciones comerciales materializadas en las Facturas 40949 (investigación administrativa SuperSociedades), 50011 (asesoría escisión), 38834 (asesoría escisión) y 51149 (asesoramiento escisión) que fue anulada y reexpedida con la factura de enero de 2014; y (c) no reposa contrato físico de asesoría legal».
(iii) Facturas de Ventas suscritas por la firma Posse, Herrera & Ruiz S.A. a nombre de la demandante: (a) 38834, del 20 de mayo de 2013, «por servicios profesionales prestados, en relación con el asunto de la referencia -escisión-»; (b) 40949, del 02 de septiembre de 2013, «por servicios profesionales prestados, en relación con el asunto de la referencia -investigación administrativa de la Superintendencia de Sociedades-»; y (iii) BOG-50011, del 01 de noviembre de 2013, «por servicios profesionales prestados, en relación con el asunto de la referencia -escisión», las cuales fueron acompañadas de un «detalle de gastos y tiempos».
(iv) Aunque el acto definitivo demandado señaló que la firma Posse Herrera Ruiz S.A., en respuesta al requerimiento de la demandada, dio fe sobre las transacciones comerciales con la demandante, describiendo las facturas y cuantías; señaló que «se solicitó información y anexos del detalle y conceptos de sus gastos sin que fueran suministrado por ninguna de las partes».
Además, advirtió que «no se logró determinar la vinculación real de la sociedad dentro de los procesos de los servicios adquiridos…» (índice 2 de Samai). Asimismo, sostuvo que el rechazo de todas las deducciones -entre ellas los honorarios por asesoría legal- obedeció a que se trataba de «gestiones y/o actuaciones administrativas propias de la empresa unas en su defensa, otras a la 16 Sentencia del 09 de junio de 2022 (exp. 25183, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 seguridad de los ejecutivos y otras encaminadas al crecimiento en las ventas, todas ellas en beneficio de la empresa garantizando un mejor bienestar para sus trabajadores y crecimiento en el comercio, que en nada guardan relación con la actividad productora de renta», previo a lo cual, aludió a conceptos y posiciones jurídicas referidas a que el gasto debe incidir en la obtención de una renta bruta (índice ídem). 3.3- Para la Sala, el reparo atinente a la falta de prueba de la operación de asesoramiento contratado por la actora con la firma de abogados resulta infundado, puesto que obra en el proceso la certificación de revisor fiscal allegada por la firma Posse, Herrera & Ruiz S.A., el 24 de junio de 2016,la cual transcribe la demandada en la liquidación oficial de revisión; al igual que las facturas, cuyos conceptos se acompasan con lo informado por la demandante; esto es, el asesoramiento en el procedimiento administrativo que le adelantó la SuperSociedades y para el trámite de escisión de la compañía. Respecto del segundo reparo, atinente al incumplimiento de la relación de causalidad de la expensa con la actividad productiva, resulta pertinente traer a colación la regla unificada de la sentencia 2020CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 202017, que al respecto, precisó: «[t]ienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta.
Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo». Como se observa, la causalidad del gasto no está relacionada con la obtención de ingresos, como lo sugiere la Administración, al aludir que la expensa debía incidir en la generación de renta bruta, pues conforme lo precisó la Sección, resulta procedente incurrir en erogaciones que real o potencialmente coadyuven a la producción o aumento de las ganancias, así como a preservar u optimizar la fuente productiva, acorde con las situaciones del mercado. 3.4- En el marco anterior, la expensa incurrida para el asesoramiento en procesos adelantados por la Superintendencia de Sociedades y la realización de una escisión, para lo cual era requerido el soporte de personal especializado en dichos temas, satisfizo la relación causal; lo que, aunado a que fue debidamente soportada, determinan su procedencia. Prospera el cargo de apelación de la demandante. 4- Respecto del rechazo de los honorarios por asistencia técnica incurridos con el señor Hugo Tomás de Notta -ubicado en Argentina- por valor de $70.768.140, la actora se opuso a la conclusión de que el servicio hubiera sido para Amtex Argentina, porque: (i) con las notas de prensa y los estados financieros se demostró que tal compañía suspendió la elaboración de productos químicos y cesó operaciones en 2012;
(ii) el citado proveedor era experto en polímeros funcionales, productos que fabricaba la compañía en su «Planta 2»; y (iii) la asesoría técnica se evidenciaba con los «correos» entre Hugo Tomás de Notta y sus empleados. En apoyo de lo anterior, invocó la sentencia del 09 de junio de 2022 (exp. 25183, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Para la demandada, la expensa no tuvo «relación directa» con la actividad productora pues consideró que el servicio le fue prestado a otra sociedad -Amtex Argentina-; lo cual fue avalado por el tribunal, pues al valorar el concepto de la factura de dichos honorarios, consideró que «si bien la factura va dirigida a AMTEX S.A. en Colombia, lo cierto del caso es que lo que se busca con el servicio prestado por el señor Hugo de Notta es optimizar los procesos para mejorar la rentabilidad de AMTEX S.A. de Argentina, con lo cual, no se pretende con el gasto de los 4.000 dólares “el desarrollo de cualquier actividad productora de renta”, así como tampoco tiene “relación de causalidad con las actividades productoras de renta”, en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario, por lo que se encuentra ajustada a la norma el rechazo de la deducción». 17 Sentencia 2020CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 4.1- Como se advierte, el asunto en cuestión guarda identidad con el analizado en el proceso adelantado entre las mismas partes, que fue igualmente definido con el precedente18 que se anunció reiterar en lo pertinente. 4.2- A los efectos anteriores, son relevantes los siguientes hechos y medios probatorios: (i) La actora aportó las notas a los estados financieros (periodo 2011) de la sociedad Amtex Argentina, los cuales reflejan que en el año 2012 decidió atender el mercado local «mediante la importación de los productos y descontinuar la producción».
El documentó también señala que la compañía despidió a «todo su personal» el 14 de marzo de 2012. (ii) Múltiples correos electrónicos entre Hugo Tomás de Notta y empleados de la actora de 2013, mediante los cuales atendió consultas relacionadas con reacciones químicas, ensayos para polimerización, métodos de análisis de monómeros, socialización de análisis de laboratorio y disposición para conferencias.
(iii) Tiquetes aéreos que evidencian la realización de viajes del señor Hugo Tomás de Notta entre Buenos Aires (Argentina) y Medellín los días 08 de febrero, 23 de mayo y 16 de diciembre de 2013. (iv) Facturas 103, 104, 105, 106, 108, 151, 152, 153, 154, 156 y 157, suscritas por Hugo Tomás de Notta a nombre de la demandante, cuyo concepto es «servicios profesionales de evaluación fabril para optimización de procesos para mejorar rentabilidad de Amtex S.A., prestados en Bs As, Rep.
Argentina», las cuales fueron acompañadas de sus constancias bancarias de cancelación y los documentos cambiarios que reflejaban su canalización. 4.3- Considerados los anteriores hechos y medios probatorios, la Sección no encuentra fundamento alguno para el rechazo del gasto. Contrario a lo advertido por la demandada y el tribunal, se encuentra acreditado que el servicio fue prestado por un experto en las sustancias que produce la demandante, el cual era susceptible de prestarse desde el extranjero, de lo cual dan cuenta los múltiples correos electrónicos intercambiados entre Hugo Tomás de Notta y los empleados de la contribuyente durante el año gravable 2013, con los que se acredita la asesoría técnica, cuya beneficiaria fue la actora, lo que no se afecta por prestarse el servicio desde el exterior.
Además, se observa que las facturas soporte de la operación especificaron que su finalidad era mejorar la rentabilidad de la demandante. Súmese a ello que, la demandante acreditó que Amtex Argentina cesó operaciones en el año 2012, lo que desvirtúa el señalamiento de la Administración, prohijado por el tribunal, respecto de que el servicio le fue prestado a esta última compañía. Prospera el cargo de apelación de la parte demandante. 5- Frente al rechazo de la deducibilidad de los seguros de vida para ejecutivos por valor de $28.388.114 (empleados $24.216.939 y ejecutivos $4.171.175), la actora apelante explicó que la expensa se derivó de una convención y/o pacto colectivo de trabajo -actos vinculantes-, puesto que se trataba de un gasto laboral contenido en una «fuente formal de derecho», lo que sustentaba su necesidad.
Respecto del seguro de vida de los ejecutivos, sostuvo que respondía a una política corporativa de buen gobierno que perseguía la mejora del ambiente laboral, lo cual incidía en una mayor productividad. Igualmente, aclaró que la expensa ascendió al 0,072% de su renta bruta, de manera que era proporcional. En el otro extremo, la DIAN señaló que la erogación no tenía «relación directa» con la actividad productora de su contraparte.
A su turno, el a quo validó el rechazo de 18 Sentencia del 09 de junio de 2022 (exp. 25183, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello). Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 las expensas, bajo la consideración de que estas no generaban renta, eran innecesarias y no tenían relación directa con la labor de la actora. 5.1- Para dirimir la controversia, la Sala reiterará lo dispuesto en las sentencias del 30 de junio de 2022 (exp. 25795, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 01 de agosto de 2024 (exp. 27428, CP: Milton Chaves García) y del 09 de junio de 2022, (exp. 25183, cp: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Acorde con los dos primeros precedentes, el pago de pólizas de seguros a favor de empleados «protege la fuerza laboral e incide directamente en la productividad de la empresa». Igualmente, las providencias reconocen el carácter obligatorio de la convención y/o pacto colectivo de trabajo, acorde con la ley laboral19 y, en consecuencia, la necesidad de tal gasto. 5.2- Con esto presente, se advierten los siguientes hechos y pruebas: (i) Los auxiliares de las cuentas 51302010 (vida colectiva) y 51302012 (seguro vida ejecutivos) reflejan pagos a favor de Seguros de Vida Suramericana S.A. por $24.216.939,68 y $4.171.175, respectivamente.
Adicionalmente, la demandante aportó el «Pacto Colectivo de Trabajo 2012, 2013 y 2014», en cuyo artículo 10 se prevé: «Auxilio por muerte de trabajadores. La empresa mantendrá vigente el seguro de vida colectivo que tiene contratado con una compañía de seguros y el cual se pagará a los familiares inmediatos del trabajador (…), para el periodo comprendido entre (…) el 01/ enero/2013 y el 31/diciembre/2013 (…).
El valor de la prima de dicho seguro será cubierta el cincuenta por ciento (50%) por parte de la Empresa y el otro cincuenta por ciento (50%) con los aportes que hacen los trabajadores». En adición, la contribuyente allegó la «relación de asegurados» y múltiples remisiones de pago a favor de Seguros de Vida Suramericana S.A. durante el año 2013.
(ii) La liquidación oficial de revisión, la demandada limitó el sustento de la glosa a que «ninguno de los dos» [se refiere a los seguros de vida -colectivo y para ejecutivos-] es procedente, porque no tienen relación de causalidad, ni necesidad, con la actividad productora de renta, contraviniendo así lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario.
En lo que respecta al seguro de vida colectivo, específicamente señaló: «se acordó por pacto colectivo. La póliza se encuentra contemplada en el artículo 10 del pacto colectivo el cual … indica “El valor de la prima de dicho seguro será cubierto el … 50% por parte de la empresa y el otro … 50% con los aportes que hacen los trabajadores …” No suministraron documentos que prueben la anterior información».
En relación con el seguro de vida de los ejecutivos, previo advertir que que este beneficiaba al presidente de la sociedad, al gerente general, a Elio Sala Ceriani (ex miembro de la junta, jubilado por la sociedad), y a Corrado Piotti (accionista), determinó que dicho gasto no era necesario para desarrollar la actividad productiva. 5.3- Dado que se advierte que la Administración se limitó a afirmar la ausencia de causalidad y necesidad de las erogaciones en relación con la actividad productiva, sin sustentar la glosa, resulta pertinente tener en cuenta que si bien la carga de demostrar los costos y gastos reclamados, así como el cumplimiento de los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad (art. 107 E.T), recae sobre el contribuyente, no puede obviarse que, conforme se precisó en la sentencia de unificación que fijó el alcance de los requisitos de deducibilidad, «la mayor concreción del cuestionamiento de autoridad tributaria, frente a la aplicación y alcance de los requisitos del artículo 107 del ET, tendrá como correlato un mayor despliegue probatorio por parte del administrado, pues ese nivel de especificidad requerirá mayor diligencia, carga argumentativa y demostraciones técnicas por parte del contribuyente».
Así, la concreción o no de la censura de la Administración se proyecta en el grado de exigencia argumentativa y probatoria para el contribuyente. 19 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de mayo de 2017 (exp. 0330-12, CP: César Palomino Cortés). Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Para el caso debatido, resulta suficiente para acreditar la necesidad y relación de causalidad de la expensa, que esta corresponda a una prestación convenida en un pacto colectivo, en tanto, se erige como una obligación de carácter laboral; y, dado que la propia autoridad reconoció que el seguro de vida colectivo estaba contemplado en el artículo 10 del pacto analizado en sede administrativa, procede su reconocimiento.
En lo que concierne al seguro de vida de los ejecutivos, si bien la actora aseguró que se trataba de una política de gobierno de la compañía para mejorar el ambiente laboral, y, aunque la apelación no recaba sobre lo dicho en la demanda, en esa oportunidad había señalado que tal beneficio estaba vinculado con los honorarios de dichos ejecutivos; sin embargo, esto no fue acreditado.
Entonces, al no haberse probado que los pagos obedecieran a un convenio laboral o a una obligación empresarial producto de una política corporativa, no procede su reconocimiento. Prospera parcialmente el cargo de apelación de la demandante. 6- Seguidamente, se analizará la glosa atinente a los gastos por alojamiento, manutención y pasajes al exterior, por valor de $5.005.999 y $17.725.064, apelada por la actora, quien a tal efecto, puso de presente que con ocasión de la respuesta al requerimiento del 07 de julio de 2016, remitió los soportes de los gastos, los cuales eran necesarios y guardaban relación con su actividad productora puesto que con ellos, los altos ejecutivos y empleados cumplieron sus funciones para la consecución de nuevos inversores y/o aliados.
Por su parte, la demandada, luego de diferenciar entre la actividad productora de renta y las actuaciones administrativas de la empresa y señalar que, la primera tenía relación directa con la obtención de la renta, mientras que la segunda se vinculaba «al gasto», planteó que «las comisiones pagadas por alojamiento y pasajes al extranjero», constituían gestiones y/o actuaciones administrativas propias de la empresa con diferentes finalidades, pero que en nada guardaban relación con la actividad productora de renta, de modo que no cumplían los requisitos de la norma fiscal.
Además, señaló que el acto demandado subrayó la falta de soportes de los registros contables. Por su parte, el tribunal señaló que no obraban pruebas que soportaran los gastos de alojamiento, y además, las expensas incumplían las exigencias trazadas por la jurisprudencia para su aceptación, pues no bastaba con afirmar el cumplimiento a los requisitos del artículo 107 del ET, sino que debía demostrarse su relación con la actividad. 6.1- Para definir el debate planteado, en lo atinente al aspecto probatorio, se observa que el 22 de julio de 2016, la actora aportó las siguientes pruebas, con ocasión del Requerimiento Ordinario de Información del 07 de julio de 2016, enviado por la demandada electrónicamente -al que aludió en el acto acusado y que reposa a folio 425 caa3-: (i) Documento que discrimina «49D – Gasto de viaje a Suiza», acompañado de seis (6) facturas en idioma extranjero;
(ii) Relación del movimiento de cuentas contables de pasivos, gastos y costos de producción de «91G – Tiquetes aéreos», tres tiquetes por el mes de mayo de 2013, con anexo de recibos de boleto electrónico proferidos por una aerolínea a nombre de su representante legal, por un valor de $1.707.000, $1.668.900 y $1.802.410, sin impuestos, para un total de $5.178.310;
(iii) Documento «74G – Tiquetes aéreos nacionales e internacionales» del mes de julio de 2013 que relaciona un movimiento de cuentas del pasivo y de gasto por tiquetes aéreos nacionales e internacionales; lo cual se acompañó de una (1) factura de venta (57679 del 21 de junio de 2013 ) por valor total de $2.028.300; esto, pese a que el señalado documento describía varias adquisiciones de tiquetes;
(iv) Documento «88G – Gastos de viaje – Tiquetes aéreos» que relaciona el movimiento de las cuentas de pasivo y gastos y la descripción de gastos de viaje y tiquetes aéreos, lo cual se acompañó de una (1) Factura de venta 60027, del 03 de septiembre de 2013 cuyo concepto fue la compra de un tiquete aéreo por valor total de $1.823.200, esto, pese a que el anotado documento relacionaba muchas más operaciones de compras y de gastos; y (v) auxiliar de las cuentas 51550520 y 53050510 para el mes de diciembre del año gravable 2013.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 6.2- El acto demandado negó la expensa bajo el entendido de que «el 7 de julio se solicita soporte de estas cuentas, sin embargo, al momento de proferir el presente acto aún no se recibe dicha información, por lo anterior este gasto no es procedente, de acuerdo con el artículo 771-2 del ET».
Adicionalmente, se cuestionó que no tenía relación directa con la actividad productora de renta. Del material probatorio descrito, se advierte que la compañía entregó seis facturas en idioma extranjero que, conforme al artículo 104 del CGP no podrían ser valoradas judicialmente. En consecuencia, únicamente serán consideradas dos de las facturas aportadas (puntos probatorios iii y iv) y tres documentos equivalentes (tiquetes aéreos) para soportar los montos deducidos; estos últimos ascendieron a $5.178.310 y las facturas suman $3.851.500, lo cual soportaría parcialmente los montos deducidos.
Sin embargo, como la glosa también cuestionó la relación de causalidad con la actividad productora de renta, se precisa analizar tal aspecto. Al respecto, la demandante explicó que estos viajes al exterior de altos ejecutivos y asesores fueron efectuados para cumplir sus actividades, con miras a la consecución de inversores y/o aliados, o gestiones relacionadas con el objeto social, explicación que satisface la relación de causalidad con la actividad productora de renta; sobre todo cuando la demandada no adujo ninguna razón concreta por la que considerara incumplido el requisito.
Prospera el cargo de apelación de la demandante. 7- Respecto de los gastos de representación por afiliación y sostenimiento a clubes sociales por valor de $28.722.595, la actora apelante defendió que allí se llevaban a cabo reuniones y actividades para la generación de nuevos negocios o mantenimiento de los existentes. Igualmente, señaló que se trataba de una práctica comercial habitual de «relaciones (…) empresariales», por lo que era un gasto necesario y con nexo causal con la actividad productora de renta; además de que la expensa fue proporcional porque solo significó el 0,073% de los ingresos brutos.
A su turno, la demandada cuestionó el incumplimiento del artículo 107 del ET, tesis que fue avalada por el tribunal, por considerar que no guardaban relación con la actividad productora de renta. 7.1- Sobre la deducibilidad de este tipo de expensas, la Sección20 ha precisado que se requiere establecer las actividades desarrolladas para la generación de nuevos negocios o el mantenimiento de los existentes, lo cual debe ser explicado por el demandante, no bastando la simple afirmación en tal sentido. 7.2- En relación con tal expensa, obran los auxiliares de las cuentas 51251000 (afiliaciones y sostenimientos), 51952010 (gastos de representación y relaciones públicas), 51956010 (casino y restaurante), 52550510 (alojamiento y manutención nacional), 53052020 (intereses por mora en pagos), los cuales ascendieron a $29.097.595 y fueron pagados al Club Unión S.A., a la Corporación Club El Nogal y a la Corporación Club Campestre.
Igualmente, la actora remitió varios estados de cuenta y movimientos de tarjetas de crédito relacionados con las acciones poseídas en el Club El Nogal, cuyos principales conceptos eran «cuota de sostenimiento, donación al fondo de empleados, servicio parqueaderos e impuestos». En cuanto a las erogaciones pagadas a favor de Club Unión S.A., la actora remitió las facturas de venta proferidas por el tercero a su nombre, cuyos conceptos eran 20 Sentencias del 29 de junio de 2023 y del 05 de diciembre de 2024 (exps. 26171 y 28046, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 «cuota fundación y sost. socios». Además, entregó una «relación de gastos con tarjeta de crédito» a nombre de su gerente durante el mes de julio de 2013. Para finalizar, se observa una certificación suscrita por el secretario de la demandante del 17 de agosto de 2017 que señala que «el reglamento interno de utilización de bienes de la compañía (…) autorizó las acciones fueran destinadas al servicio del Presidente de la Sociedad, o a quien este designe». 7.3- Como se observa, el acervo probatorio descrito en precedencia no permite determinar las actividades que fueron desarrolladas en los clubes beneficiarios de los pagos en orden a establecer su coadyuvancia en la generación de nuevos negocios o mantenimiento de los existentes, que propugna la actora, a modo de ejemplo, reuniones con clientes o proveedores, reales o potenciales, conferencias, o cualquier otra actividad empresarial; resultando insuficiente la simple afirmación de la demandante.
Por tanto, lo procedente es confirmar su rechazo. No prospera el cargo de apelación de la demandante. Seguidamente, procede la Sala a analizar los cargos de la apelante demandada: 8- Respecto del rechazo de los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por valor de $232.493.000 correspondientes a las utilidades en la venta de derechos fiduciarios, cuyo subyacente era un inmueble destinado a fines de utilidad pública, lo que -en el curso de la fiscalización explicó la actora que correspondía a una renta exenta-, la apelante demandada censuró que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria, pues no era cierto que no hubiera efectuado el requerimiento previo al accionante de los requisitos para la procedencia de la exención, como lo evidenciaba el correo electrónico del 20 de junio de 2016, mediante el que se solicitó la «[r]elación detallada de los costos y gastos (…) para la obtención de los ingresos no constitutivos de renta, así como [su] discriminación»;
Sin embargo, la contribuyente no dio una respuesta completa, allegando los requisitos para la procedencia de la «deducción»; arguyó que la contribuyente debió aportar la copia de la licencia urbanística que especificara la ejecución de los proyectos de las letras b. y c. del art. 58 de la Ley 388 de 1997 (D. 2755 de 2003), carga probatoria que no cumplió pese a que le competía, con independencia de que la DIAN lo solicitara o no. También cuestionó que, el tribunal hubiera señalado que se vulneró el derecho de defensa de la actora por no indicarle expresamente los requisitos que debía cumplir para obtener el beneficio, puesto que existía certeza de los presupuestos normativos, los cuales debía conocer desde antes de presentar la declaración. Además, la DIAN le indicó «las razones del rechazo de la deducción y requiere la prueba para su procedencia», tanto en el requerimiento especial como en el referido correo electrónico.
Por su parte, la actora defendió la observancia de las condiciones legales de exención, conforme al ordinal 9 del artículo 207-2 del ET porque: (i) la venta del bien estaba destinado a proyectos de infraestructura vial de sistemas de transporte masivo y provisión de espacios públicos de renovación urbana; (ii) aportó el inmueble a una fiducia cuya «finalidad exclusiva» era su enajenación para fines de utilidad pública;
(iii) el término de creación del fideicomiso fue idéntico al de ejecución y liquidación del proyecto sin exceder de 10 años. Sostuvo que, según la interpretación literal al artículo 24 del Decreto 2755 de 2003, este solo era exigible ante una «solicitud expresa» de la DIAN, lo cual no ocurrió. Asimismo, cuestionó que la demandada partiera de una «premisa errada» al concluir que la disposición aplicable era el artículo 37 del ET, pues en su respuesta al requerimiento especial adjuntó los documentos que reflejaban el acatamiento del ordinal 9 del artículo 207-2 ibidem.
Finalmente, subrayó que la norma reglamentaria pertinente era el artículo 23 del Decreto 2755 de 2003, cuyos mandatos observó a cabalidad. Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 A su turno, el tribunal consideró que la documentación del ordinal 3 del artículo 24 del Decreto 2755 de 2003, atinente a la licencia urbanística, debía aportarse «siempre que la DIAN la exija al interesado, enlistando la misma de forma concreta».
Señaló que el indicado correo electrónico del 20 de junio de 2016, a que aludía la Administración, solo requirió la relación detallada de los costos y gastos de los ingresos declarados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, pero no le solicitó, de forma específica, la documentación del ordinal 3 del artículo 24 del Decreto 2755 de 2003; esto es, la copia de la licencia urbanística, por lo cual la autoridad no cumplió con el supuesto para rechazar la exención, pues tal documento debió solicitarse por la autoridad so pena de violar el derecho de defensa de la actora.
Por lo demás, advirtió que la operación materializó una «enajenación voluntaria» con evidentes fines de utilidad pública, de modo que la contribuyente observó la finalidad legislativa de la renta exenta. Como se observa, no hace parte del debate el análisis de la procedencia de tratar como renta exenta, lo que inicialmente fue declarado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, pues esto no fue cuestionado por la demandada; la controversia pende de establecer si la actora debía acreditar el requisito de licencia urbanística para la procedencia de la renta exenta, lo que asegura la apelante demandada fue requerido.
Con todo, la Sala advierte que los actos administrativos demandados no solo cuestionaron el cumplimiento al requisito consagrado en el ordinal 3 del artículo 24 del Decreto 2755 de 2003 (licencia urbanística), sino también las «demás pruebas referidas» en la disposición reglamentaria. 8.1- A los efectos de dirimir el cargo de apelación planteado por la apelante demandada, la Sala partirá de rememorar que el artículo 207-2 del ET, adicionado por el artículo 18 de la Ley 788 de 2002, consagró una serie de rentas exentas cuya procedencia estaba subordinada al cumplimiento de «los requisitos y controles que establezca el reglamento».
En lo que interesa al proceso, el ordinal 9 ídem21 determinó como exenta «[l]a utilidad en la enajenación de predios destinados a fines de utilidad pública a que se refieren los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997 que hayan sido aportados a patrimonios autónomos que se creen con esta finalidad exclusiva, por un término igual a la ejecución del proyecto y su liquidación, sin que exceda en ningún caso de diez (10) años.
También gozarán de esta exención los patrimonios autónomos indicados». Las citadas letras b. y c. del artículo 58 de la Ley 388 de 1997 regulaban como programas de utilidad pública los proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos, entre otros. Ahora bien, el ordinal 9 -que consagró la prenotada exención- fue reglamentado mediante los artículos 23 y 24 del Decreto 2755 de 2003.
El primer precepto reiteró lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 207-2 ídem, mientras que el segundo determinó que, para la procedencia del beneficio, debían acreditarse los siguientes requisitos «cuando la (…) DIAN los solicite»: (i) acta de constitución del patrimonio autónomo donde conste que su finalidad exclusiva es el desarrollo de proyectos destinados a cualquiera de los fines de utilidad pública de las letras b. y c. del artículo 58 de la Ley 388 de 1997;
(ii) certificación del representante legal de la sociedad fiduciaria o entidad administradora del patrimonio autónomo donde conste que los predios fueron aportados para el desarrollo de tales proyectos; (iii) copia de la licencia urbanística que especifique que el proyecto se ajusta a las letras b. y c. del artículo 58 de la Ley 388 de 1997; y (iv) certificación del contador público y/o revisor fiscal de la sociedad fiduciaria o entidad administradora del patrimonio autónomo que indique el valor de las utilidades obtenidas durante el respectivo período gravable por concepto de la enajenación de los predios.
Iniciará la Sala por recordar que, quien invoca una exención 22 o en general un tratamiento de excepción, está obligado al cumplimiento estricto de los requisitos normativos para su procedibilidad y tiene la carga probatoria de su demostración, «no solamente porque es 21 Derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. 22 Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 principio general que quien afirma tener un derecho debe probarlo, sino, porque (…) el derecho a acceder a él está sujeto al cumplimiento de los requisitos legales que lo fundamentan (…) pues, de no ser así, no se podría verificar [la observancia] a los cometidos del legislador al establecer el incentivo»23.
Adicionalmente, estas prerrogativas «sólo pueden operar con sujeción al principio de legalidad», de ahí que «[su] fiscalización se dirige a verificar el cumplimiento de los presupuestos sustanciales que configuran el derecho a ejercerlos»24. 8.2- Considerando que la norma reglamentaria estableció que los prenotados requisitos debían demostrarse cuando fueran solicitados por la Administración, resulta relevante establecer si la licencia urbanística que echó de menos la actora le fue requerida a la demandante en el proceso de determinación. A tales efectos, resultan relevantes los siguientes aspectos fácticos y/o probatorios: (i) Al advertir la demandada que la actora registró en su declaración de renta del año gravable 2013 ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional (casilla 47) por $592.063.000, mediante correo del 20 de junio de 2016, le solicitó informar la relación detallada de costos y gastos para la obtención de estos en 2013, así como la discriminación de los ingresos declarados por ese concepto.
Mediante correo del 22 de junio de 2016 (ff. 197 a 207 vto. caa1), la demandante respondió que en tal renglón había reportado la venta de derechos fiduciarios a título de «utilidad en venta de derecho fiduciario en lote art. 37 y 102 ET», por valor de $232.493.352,25 y adjuntó un cuadro denominado «venta fiducia», que relacionó aspectos como área del lote, costo histórico, ajuste por inflación, costo ajustado, valorización, precio de venta, utilidad y ajuste de registros contables.
Explicó que los restantes ingresos incluidos en dicho renglón correspondían a unas indemnizaciones por daño emergente ($359.570.134), que no eran materia de fiscalización. (ii) Tras lo anterior, la demandada profirió el Requerimiento Especial 112382016000097, del 15 de julio de 2016 (caa3, ff. 442 a 455), proponiendo gravar la utilidad en la venta de los derechos tributarios con fundamento en los artículos 35-1 y 37 del ET, y de los Conceptos DIAN 021714 de 2015 y 070056 de 2006.
En respuesta, la actora precisó que el soporte fiscal de esos ingresos era el ordinal 9 del artículo 207-2 del ET; esto es, una exención y no un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Además, explicó que la operación efectuada, al no haberse efectuado una negociación directa con la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., constituyó un patrimonio autónomo para enajenar un inmueble, por lo que se enmarcaba en la exención regulada en el ordinal 9 del ídem, respecto de la cual aseguró que cumplía todos los requisitos, a cuyos efectos, aportó la siguiente documentación: (a) Certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con Matrícula Inmobiliaria 001-797221 ( ff. 776 a 777 vto. caa4), y su adquisición por parte de la actora (anotación 3).
(b) Oferta de compra suscrita por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. «para la enajenación voluntaria directa y constitución de servidumbre aérea de tránsito peatonal a perpetuidad», que abarcó «3 franjas del terreno» de la demandante (ff. 778 a 782 caa4). (c) Escritura Pública 233, del 27 de enero de 2006 (ff. 783 a 795 vto. caa4), mediante la cual, la demandante -en calidad de fideicomitente- transfirió «a título de fiducia mercantil irrevocable (…) el derecho de dominio y posesión material» sobre el inmueble señalado (cláusula cuarta), en orden a constituir el «FIDEICOMISO ADM – AMTEX S.A.» (cláusula octava), cuyo objeto era transferir su dominio a los beneficiarios -Empresa de Transporte Masivo del 23 Sentencia del 23 de marzo de 2023 (exp. 26994, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) 24 Sentencia del 08 de agosto de 2019 (exp. 19716, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Valle de Aburrá Ltda. y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá- (cláusula primera). El contrato señala que la destinación «única y exclusiva» que darían los beneficiarios a los bienes transferidos sería «la ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial, de sistema de transporte masivo y provisión de espacios públicos urbanos en (…) Itagüí» (cláusula tercera).
Igualmente, se advierte que la «consideración cuarta» del contrato consignó: «[c]on el propósito de hacer uso del beneficio de la exención de que tratan los artículos 23 y 24 del Decreto Reglamentario 2755 del 2003, es requisito indispensable la constitución del patrimonio autónomo en el cual conste que la finalidad exclusiva de la transferencia de los inmuebles es el desarrollo de proyectos destinados a fines de utilidad pública».
(d) Escritura Pública 2281, del 06 de diciembre de 2012 (ff. 796 a 800 caa4), donde el vocero del «FIDEICOMISO ADM – AMTEX S.A.» (vendedor) y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá (comprador) acordaron la «compraventa parcial» del inmueble identificado con Matrícula Inmobiliaria 001-797221. El acuerdo determinó que el inmueble estaba destinado a «la ejecución de proyectos de infraestructura vial de sistemas de transporte masivo y provisión de espacios públicos urbanos en (…) Itagüí» (cláusula décima).
(iv) Con fundamento en la respuesta al requerimiento especial, la Liquidación Oficial de Revisión 112412017000068, del 06 de abril de 2017 (ff. 10 y 11 y 1998 a 2022 vto. cp), encauzó el estudio a los requisitos de la exención del artículo 207-2, ordinal 9, para lo cual reprodujo el Concepto DIAN 043236, del 21 de julio de 2014, referido a si cualquier proyecto VIS o proyecto de renovación urbana y provisión de espacio público estaría catalogado como de utilidad pública, con lo cual pudieran gozar de la exención en el impuesto sobre la renta.
En la transcripción de dicho concepto –respuesta a la pregunta 1- se menciona que, para que un inmueble se aporte a un patrimonio autónomo para el desarrollo de un VIS o de un proyecto de renovación urbana, se necesitaría que estuviera incluido en el plan de ordenamiento territorial del ente nacional o territorial amparado por algún acto administrativo para enajenarse voluntariamente o por expropiación. Así, el concepto concluye que no todo proyecto VIS otorgaría el beneficio fiscal, «puesto que la exención está de manera restrictiva enmarcada sobre la enajenación de predios destinados al fin de la utilidad pública decretada previamente por el respectivo ente territorial»; seguidamente se anotó que el inmueble debía estar previamente declarado como de utilidad pública por parte de la respectiva autoridad; destinarse a proyecto VIS o de ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos; haberse aportado para constituir un patrimonio autónomo creado exclusivamente para los fines de tales proyectos; y no exceder una ejecución y liquidación de más de 10 años; adicionalmente, relacionó otros requisitos que podía solicitar la DIAN, entre estos, la licencia urbanística que especificara el proyecto, las certificaciones del representante legal del agente fiduciario y la de contador y/o revisor fiscal del agente fiduciario.
Con fundamento en lo anterior, la liquidación oficial acusada indicó que la sociedad «no acreditó todo el acervo probatorio [allí] descrito, en especial el acto administrativo proferido por la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá y demás pruebas referidas, que de forma clara y concreta quede probada la exención tributaria». 8.3- A partir de lo expuesto, la Sala advierte, en primer lugar, que el acto definitivo demandado desestimó la exención por la ausencia del acto administrativo de «la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá» y demás pruebas referidas en dicho concepto.
Sin embargo, la apelación de la demandada solo se refirió al requisito de la licencia urbanística -igualmente referido en el artículo 24 del Decreto 2755 de 2003-, el que asegura, le fue requerido a la actora, y en todo caso, defiende que con independencia de que se le requiriera o no, tenía que haberlo allegado, esto en contraposición a lo concluido Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 por el tribunal, respecto de que solo debía ser entregado a solicitud de la autoridad, quien al no haberlo hecho, no podía rechazar por ello, la exención. Clarificada la única censura de la demandada apelante, la Sala evidencia que, con motivo de la respuesta al requerimiento especial, fue que la controversia se encauzó a establecer si se acreditaron los requisitos de la renta exenta prevista en el ordinal 9 del artículo 207- 2 del ET, pues con antelación, la investigación se había dirigido a establecer los ingresos declarados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y los costos y gastos asociados a estos.
Así, no resultaba posible que, con antelación, esto es, con el correo electrónico del 20 de junio de 2016, se hubiera requerido información sobre la renta exenta; la requisición sobre la «[r]elación detallada de los costos y gastos (…) para la obtención de los ingresos no constitutivos de renta, así como [su] discriminación», se dirigió a los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional.
Ahora, fue en respuesta a tal solicitud, que la compañía explicó que en ese renglón reportó la venta de derechos fiduciarios a título de «utilidad en venta de derecho fiduciario en lote art. 37 y 102 ET» por el valor señalado de $232.493.352,25, de modo que la mención al artículo 37 y la simple explicación de que obedecía a venta de un derecho fiduciario no condujo a la demandada a solicitar los documentos reglamentarios para la exención del ordinal 9 ejusdem.
Se insiste que, solo con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, fue que la contribuyente explicó que no hizo la venta del derecho fiduciario de forma directa, sino que constituyó un patrimonio autónomo, a efectos de acogerse a la exención del ordinal 9 del artículo 207-2. De hecho, con dicha contestación adjuntó la escritura para la constitución del patrimonio autónomo (punto probatorio ii) lo que evidenció el reconocimiento de la demandante de que dicha actuación era necesaria para acceder a «la exención de que tratan los artículos 23 y 24 del Decreto Reglamentario 2755 del 2003», por lo que, pese a haber declarado el ingreso como no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, en realidad la obligada tributaria reconocía desde el inicio del negocio jurídico que este se efectuaba en cumplimiento de los requisitos reglamentarios de la exención. Así, la ausencia de un requerimiento expreso sobre la documentación del artículo 24.3 ibidem en el correo electrónico del 20 de junio de 2016, advertida por el tribunal, obedeció a que para ese momento la actora no le había precisado a la demandada que allí había declarado una renta exenta en los términos del ordinal 9 del artículo 207-1 del ET y, tras establecerse que se trataba de tal exención con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, el acto definitivo reclamó la ausencia de las «demás pruebas referidas, que de forma clara y concreta quede probada la exención tributaria», entre estas, la licencia urbanística que indicara que el inmueble era para ejecutar un proyecto de utilidad pública.
Sin embargo, pese a que la liquidación oficial acusada echó en falta los requisitos de la exención, esto es, hizo expreso su requerimiento, la contribuyente no los aportó íntegramente con ocasión del recurso, como tampoco ante esta instancia judicial, en específico, la copia de la licencia urbanística señalada en el ordinal 3 del artículo 24 de la norma reglamentaria, con lo cual no encuentra la Sala la pretendida vulneración al derecho de defensa de la demandante; por el contrario, lo que se advierte es el incumplimiento de la acreditación de los requisitos para la exención reclamada.
Prospera el cargo de apelación de la entidad demandada. 9- A continuación, la Sala estudiará el siguiente cargo de apelación de la demandada, referido a que las comisiones sufragadas a Sinforoso Valencia inobservaron el artículo 108 del ET. A tal efecto, adujo que el citado concepto constituía «gestión administrativa», lo cual no guardaba relación con la actividad productora, ya que esto último estaba referido a la obtención de la renta, mientras que las erogaciones administrativas se vinculaban «al Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 gasto».
Precisó que, si bien no se discutía la relación laboral entre el citado señor y la actora, lo cierto era que un trabajador podía tener varios vínculos laborales con el mismo empleador, y en este caso, se trataba de comisiones que fueron pagadas además del salario, las cuales debían ser objeto de aportes al SPS. Por su parte, la demandante hizo énfasis en que entregó de los soportes de pago al SPS, los cuales demostraban que la base correspondió al «valor pagado» en 2013.
De igual forma, sostuvo que el tercero era pensionado en esa vigencia, por lo que no debía realizar aportes a tal subsistema. A su turno, el tribunal destacó la posibilidad de remitir pruebas con la respuesta al requerimiento especial y, a partir de las funciones contractuales de Sinforoso Valencia, las planillas de cotizaciones a los subsistemas de salud y riesgos profesionales y la resolución que reconoció su pensión de vejez, a partir de lo cual concluyó que la información para acreditar el pago de las prestaciones fue oportunamente acreditada. 9.1- Para dilucidar el debate, resulta pertinente recordar que «los salarios son deducibles siempre que se acredite el pago de los aportes parafiscales» en la respectiva vigencia, para lo cual «los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba»25 (art. 108 del ET); y, que en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003- la obligación de cotizar al subsistema de pensiones del SPS cesa «al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez». 9.2- Para el caso, se observa que la liquidación oficial de revisión se sustentó en que la contribuyente no suministró las constancias de pago de una parte de las prestaciones a favor del empleado para el año 2013 -sobre el 70% sobre el cual debían hacerse las cotizaciones de quien percibiera salario integral-.
En virtud de lo anterior, la actora, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, (Caa5, ff. 842 a 857) aportó un «Informe Histórico Resumido» generado por el aplicativo «Enlace Operativo», que evidenció la realización de aportes a favor de su empleado al SPS (subsistemas de salud y riesgos profesionales), caja de compensación familiar, Sena y al ICBF, por el periodo enero a diciembre de 2013.
Igualmente, adjuntó las Planillas 22902544, 23170043, 23419688, 23600486, 23797279, 23926410, 24119052, 24306458, 24483111, 24630196, 24761086 y 24978689, que recopilaban las constancias de aportes al SPS a nombre del señalado empleado entre diciembre de 2012 y noviembre de 2013, así: Planilla y mes Salario IBC pensión IBC salud, ARP (riesgos laborales) y caja de compensación familiar Parafiscales 23797279 – Diciembre de 2012 $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 23170043 – Enero $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 23419688 – Febrero $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 23600486 – Marzo $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 23797279 – Abril $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 23926410 – Mayo $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 24119052 – Junio $14.732.719 $0 $10.313.000 ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 24306458 – Julio $14.732.719 $0 $13.161.000 (salud) y $10.313.000 (ARP y caja de compensación) ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 24483111 – Agosto $14.732.719 $0 $13.724.000 (salud), $2.751.000 (ARP)26 y $11.494.000 (caja de compensación) ICBF ($344.800 y Sena ($229.900) 24630196 – Septiembre $14.732.719 $0 $13.161.000 (salud) y $10.313.000 (ARP y caja de compensación) ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 24761086 – Octubre $14.732.719 $0 $13.161.000 (salud) y $10.313.000 (ARP y caja de compensación) ICBF ($309.400 y Sena ($206.300) 25 Sentencia del 11 de octubre de 2024 (exp. 26982, CP: Wilson Ramos Girón). 26 El contenido de la planilla evidenció que los DÍAS cotizados por concepto de ARP eran 8.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 24978689 – Noviembre $14.732.719 $0 $11.262.000 (salud y caja de compensación) y $10.313.000 (ARP) ICBF ($337.900 y Sena ($225.200) Total salarios $176.792.628 Adicionalmente, la demandante remitió copia simple de la Resolución 008194, del 24 de abril de 2007, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, reconoció la pensión de vejez a Sinforoso Valencia Ángel «a partir del 01 de mayo de 2007».
En el marco anterior, contrario a lo señalado en la liquidación oficial, con los soportes descritos estarían soportadas las cotizaciones al SPS del citado empleado, sobre el 70% del salario percibido; sin que se requiriera acreditar el aporte a pensión, en tanto se trataba de un pensionado. Así, como el motivo del rechazo de la erogación se fundó en la falta de acreditación del pago de los aportes al SPS, lo cual estaba demostrado con las pruebas descritas, resultando procedente la deducción declarada por la actora.
No prospera el cargo de apelación de la demandada. 10- Respecto de la sanción por inexactitud, se advierte que la actora la subordinó a la prosperidad de sus pretensiones, pues la defendió sustentada en la procedencia de las deducciones declaradas. Así, como la Sala estableció que algunas no lo eran, configurándose la conducta prevista en el artículo 647 del ET (ordinales 1 y 3), es preciso mantener la sanción impuesta sobre tales glosas.
En cambio, se levantará sobre aquellos aspectos que tuvieron prosperidad. En consecuencia, la sanción quedaría así: Cálculo de la sanción por inexactitud Concepto Liquidación CE Saldo a pagar determinado. 2.693.748.000 Menos: saldo a pagar declarado (sin sanciones). 1.973.539.000 Base de sanción. 720.209.000 Porcentaje de sanción. 100% Total renglón sanciones. 720.209.000 11- Con base en lo razonado anteriormente, la Sala modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia para determinar que las erogaciones reconocidas corresponden a: (i) los gastos por servicios de asesoría legal;
(ii) por la prestación de servicios de asistencia técnica desde el exterior por parte de Hugo Tomás de Notta (iii) por las comisiones pagadas a Sinforoso Valencia, (iv) los seguros de vida de empleados pactados en virtud de la convención o pacto colectivo y (v) parcialmente los gastos de pasajes y mantenimiento. En cambio, las demás glosas determinadas en la liquidación oficial de revisión, serán confirmadas, incluido el desconocimiento de la renta exenta, la que había sido reflejada en la declaración como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.
Así, la liquidación sería la siguiente: Concepto Declaración privada LOR Liquidación CE 42 Ingresos brutos operacionales. 102.554.823.000 102.554.823.000 102.554.823.000 43 Ingresos brutos no operacionales. 12.166.506.000 12.166.506.000 12.166.506.000 44 Intereses y rendimientos financieros. 43.435.000 43.435.000 43.435.000 45 Total ingresos brutos. 114.764.764.000 114.764.764.000 114.764.764.000 46 Devoluciones, rebajas y descuentos en ventas. 696.469.000 696.469.000 696.469.000 47 Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. 592.063.000 359.570.000 359.570.000 48 Total ingresos netos. 113.476.232.000 113.708.725.000 113.708.725.000 49 Costos de ventas y de prestación de servicios. 74.035.645.000 74.035.645.000 74.035.645.000 50 Otros costos. 0 0 0 51 Total costos. 74.035.645.000 74.035.645.000 74.035.645.000 52 Gastos operacionales de administración. 5.658.315.000 5.561.920.000 5.615.643.000 53 Gastos operacionales de ventas. 10.865.392.000 8.089.245.000 8.268.791.000 54 Deducción inversión en activos fijos. 0 0 0 55 Otras deducciones. 8.532.340.000 8.532.301.000 8.532.301.000 56 Total deducciones. 25.056.047.000 22.183.466.000 22.416.735.000 Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 57 Renta líquida ordinaria del ejercicio. 14.384.540.000 17.489.614.000 $17.256.345.000 58 Pérdida líquida del ejercicio. 0 0 0 59 Compensaciones. 1.441.801.000 1.441.801.000 1.441.801.000 60 Renta líquida. 12.942.739.000 16.047.813.000 15.814.544.000 61 Renta presuntiva. 2.258.315.000 2.258.315.000 2.258.315.000 62 Renta exenta. 0 0 0 63 Rentas gravables. 0 0 0 64 Renta líquida gravable. 12.942.739.000 16.047.813.000 15.814.544.000 65 Ingresos por ganancias ocasionales. 0 0 0 66 Costos por ganancias ocasionales. 0 0 0 67 Ganancias ocasionales no gravadas y exentas. 0 0 0 68 Ganancias ocasionales gravables. 0 0 0 69 Impuesto sobre la renta líquida gravable. 3.235.685.000 4.011.953.000 3.953.636.000 70 Descuentos tributarios. 0 0 0 71 Impuesto neto de renta. 3.235.685.000 4.011.953.000 3.953.636.000 72 Impuesto de ganancias ocasionales. 0 0 0 73 Descuento por impuestos pagados en el exterior por ganancias ocasionales. 0 0 0 74 Total impuesto a cargo. 3.235.685.000 4.011.953.000 3.953.636.000 75 Anticipo renta por el año gravable 2013. 0 0 0 76 Saldo a favor 2012 sin solicitud devolución o compensación. 0 0 0 77 Autorretenciones. 1.558.799.000 1.558.799.000 1.558.799.000 78 Otras retenciones. 255.000 255.000 255.000 79 Total retenciones año gravable 2013. 1.559.054.000 1.559.054.000 1.559.054.000 80 Anticipo renta por año gravable 2014. 296.908.000 296.908.000 296.908.000 81 Saldo a pagar por impuesto. 1.973.539.000 2.749.807.000 2.691.490.000 82 Sanciones. 0 776.268.000 717.951.000 83 Total saldo a pagar. 1.973.539.000 3.526.075.000 3.409.441.000 84 Total saldo a favor. 0 0 0 Conclusión 12- Por lo razonado en precedencia, la Sala establece como contenido interpretativo de esta providencia que: (i) las pruebas practicadas por la Administración en procedimientos distintos al enjuiciado pueden ser trasladadas y valoradas en otros procesos, siempre que versen sobre similares circunstancias fácticas;
(ii) quien invoque una exención está obligado a acreditar los requisitos de procedencia que hayan sido previstos en la ley y el reglamento; (iii) la deducibilidad de una expensa, depende de que pueda demostrarse su realidad, se encuentre debidamente soportada y cumpla los requisitos previstos en el artículo 107 del ET; (iv) la concreción o no de la censura de la Administración se proyecta en el grado de exigencia argumentativa y probatoria para el contribuyente; y (v) los gastos laborales pactados en una convención o pacto colectivo de trabajo son deducibles en el impuesto sobre la renta, por tratarse de un acto vinculante en materia de expensas laborales.
Costas 13- Conforme al criterio mayoritario plasmado en la sentencia del 23 de septiembre de 2025 (exp. 28292, CP: Wilson Ramos Girón), no se impondrá condena en costas en segunda instancia, considerando que ninguna de las partes apelantes fue completamente vencedora o vencida, en tanto, la decisión fue la nulidad parcial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 05001-23-33-000-2017-02204-01 (27447) Demandante: Amtex S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 FALLA 1.
Modificar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia. En su lugar: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, fijar la sanción por inexactitud y el saldo a pagar a cargo de la demandante, en el monto fijado en el cuadro inserto en las consideraciones de esta providencia de segunda instancia. 2. En lo demás, confirmar la decisión de primera instancia. 3.
Sin condena en costas en esta instancia. 4. Reconocer personería a la abogada Jeanny del Pilar Mantilla Rendón, como apoderada de la demandada, en los términos del poder conferido (índices 5 y 6 de Samai). Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ