Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: MARLENY DEL SOCORRO ALZATE MORALES Accionados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA FALLO DE TUTELA – se declara improcedente la solicitud de amparo frente a los argumentos dirigidos a controvertir la sentencia de tutela enjuiciada, por no cumplir con el requisito de la subsidierdad / se niega el amparo en cuanto a la supuesta omisión de la accionada en tramitar la impugnación Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la ciudadana Marleny del Socorro Alzate Morales en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Marleny del Socorro Alzate Morales solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social, cuya vulneración le atribuyó a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión de: (i) haber proferido la sentencia de 24 de septiembre de 2021 dentro del mecanismo de amparo con radicado número 11001-03-15-000-2021-04861-00, y (ii) no haber tramitado la impugnación que presentó en contra de la referida decisión. II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Corporación judicial que, en fallo de 24 de septiembre de 2021, declaró improcedente el 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales mecanismo de amparo, luego de considerar que no cumplía con el requisito de la inmediatez, en tanto que habían transcurrido más de dos (2) años desde que se notificó la decisión enjuiciada. 2.2.

Reiteró los argumentos de hecho y de derecho que fueron expuestos en el mecanismo de amparo anterior, a partir del cual concluyó que la Subsección accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social, al no haber aplicado las reglas de excepción «PARA EL TEMA DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ». 2.3.

Señaló que la autoridad accionada desconoció los términos procesales, en tanto profirió la decisión enjuiciada después de haber transcurrido más de diez (10) hábiles desde que radicó el mecanismo de amparo. 2.4. Afirmó que la Corporación accionada «COMETE OTRO ERROR, EN MI CONCEPTO PERSONAL MUY GRAVE, ESTO POR CUÁNTO SI BIEN ES CIERTO LA FECHA DEL FALLO ES DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2021, LA NOTIFICACIÓN POR VÍA ELECTRÓNICA FUE EL PASADO OCTUBRE 11 DE 2021 Y EL DÍA 12 DE OCTUBRE DEL AÑO EN CURSO, REALICÉ LA IMPUGNACIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE LEY Y DE MANERA EXEGÉTICA, ES DECIR LOS TRES (3) DÍAS QUE DICE EL DECRETO 2591 DE 1.991.

EL CONSEJO DE ESTADO SOSLAYÓ Y/O PASÓ POR ALTO MI DERECHO A IMPUGNAR Y DICHO FALLO FUE ARCHIVADO Y DE ESA MANERA TUVO SEGUNDA INSTANCIA, Y DE ESA MANERA SE VIOLÓ EL DEBIDO PROCESO». III. PRETENSIONES 3. La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de auto de 23 de febrero de 2022 remitió, por competencia, el mecanismo de amparo de la referencia al Consejo de Estado. 5. Mediante auto de 1° de marzo de 2022, el Despacho a cargo del magistrado que actúa como ponente en esta providencia inadmitió la presente acción de tutela, al considerar que del escrito de tutela no se inferían las razones por las cuales la accionante le atribuía la vulneración de sus derechos fundamentales a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 6.

Posteriormente, mediante auto de 15 de marzo de 2022, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso resolvió admitir el mecanismo de amparo de la 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales referencia. En la misma providencia, se vincularon como terceros con interés en los resultados del proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

V. INTERVENCIONES 7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 7.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, rindió informe en el que, en primera medida, explicó las razones por las cuales la decisión enjuiciada no pudo ser dictada dentro del término previsto en el artículo 86 superior, en armonía con el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991. 7.2.

Respecto de la inconformidad planteada por la accionante asociada con que no se le ha dado trámite a la supuesta impugnación que radicó en contra del fallo aquí enjuiciado, advirtió lo siguiente: […] En relación con este cargo sólo puedo decir que, revisado el expediente digital, no se ha encontrado el escrito de impugnación al que la señora Álzate Morales hace alusión. Debo denotar, también, que la accionante copió el texto de la impugnación que dice haber presentado dentro del trámite de tutela con número de radicado 11001-03-15-000- 2022-01343-00, pero no ha demostrado su envío a los correos electrónicos dispuestos para tal efecto o a alguna dirección electrónica distinta de la Rama Judicial. […] 7.3.

Por último, destacó que el presente mecanismo de amparo no satisface los requisitos excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra fallo de igual naturaleza, «porque esta acción constitucional guarda identidad procesal con la fallada por la Subsección C de la Sección Tercera, dado que en ambas el punto central de la discusión es la afectación de su derecho fundamental al debido proceso con el fin de que se revise la sentencia que le negó la reliquidación pensional y se acceda a este último pedimento». 7.4.

La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a través de la directora de acciones constitucionales de la entidad, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, al considerar que lo pretendido por la accionante es insistir en los argumentos expuestos en la anterior acción constitucional. 7.5. Adicionalmente, solicitó su desvinculación del presente trámite, en tanto carece de competencia para atender las pretensiones de amparo. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 20212, y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183, y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Cuestión previa 9. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto considera que carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. 10. Sobre el particular, la Sala estima que tal argumento no está llamado a prosperar, por cuanto Colpensiones fue parte dentro del proceso constitucional objeto de amparo, por lo que su vinculación al presente trámite, como sujeto procesal pasivo, resulta necesaria, dado el interés que les asiste en los resultados de este proceso. 11.

En atención a lo anterior, la Sala negará la solicitud de desvinculación propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. VI.3. Problemas jurídicos 12. De acuerdo a la situación fáctica planteada la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales y excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas en procesos de igual naturaleza.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber declarado improcedente el mecanismo de amparo con radicado 11001-03-15-000-2021- 04861-00, sin aplicar las reglas de excepción para determinar la inmediatez. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales c) De otra parte, si la autoridad accionada al no haber tramitado la impugnación que radicó la accionante en contra de la sentencia de 24 de septiembre de 2021 dictada dentro del mecanismo de amparo con radicado número 11001- 03-15-000-2021-04861-00 vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 13.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallos de tutela. Requisitos generales y excepcionales de procedibilidad; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VI.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallos de tutela.

Requisitos generales y excepcionales de procedibilidad 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20124, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 15.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 16. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015, proferida por la Corte Constitucional. 17.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 18.

Según las reglas establecidas en la sentencia SU-627 de 2015, la acción de tutela procede contra fallos judiciales dictados en el curso de una acción de tutela, cuando se cumplen los siguientes supuestos: 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales 18.1. La Corte Constitucional comienza por indicar que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela.

Esta regla, en su criterio, no admite excepción alguna cuando el fallo ha sido proferido por esa alta Corporación, ya sea en su Sala Plena o en las Salas de Revisión; asimismo, precisa la Corte que contra los fallos referidos solo es procedente el incidente de nulidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para ello. 18.2.

La acción de tutela procede, excepcionalmente, cuando la sentencia tutelada ha sido proferida fraudulentamente y, en consecuencia, se encuentra revestida de “cosa juzgada fraudulenta”, la cual «se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medio procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad»6 En este supuesto deben acreditarse los siguientes requisitos: «a) que la tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir que no se esté en presencia de la cosa juzgada; b) que se pruebe de manera clara y suficiente que la decisión en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude; y c) que no exista otro mecanismo legal para resolver tal situación»7. 18.3.

Por último, la acción de tutela resulta procedente cuando se dirija contra una actuación «con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela». En estos casos ha establecido la jurisprudencia constitucional que «si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión». 19.

De lo expuesto con anterioridad, la Sala concluye que cuando al juez constitucional le compete decidir una acción de tutela dirigida en contra de un fallo de tutela, el funcionario judicial debe, en primer lugar, verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, verificar la concurrencia de los requisitos excepcionales de procedencia de la acción de tutela en contra de los fallos de tutela, tal como lo establece la Corte Constitucional en la sentencia SU- 627 de 2015.

VI.4. El caso concreto 20. La ciudadana Marleny del Socorro Alzate Morales solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social, cuya vulneración le atribuyó a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión de que: (i) profirió la sentencia de 24 de septiembre de 2021 dentro del 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SUI-627 del 1 de octubre de 2015, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Ibidem. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales mecanismo de amparo con radicado número 11001-03-15-000-2021-04861-00, y (ii) no tramitó la impugnación que presentó en contra de la referida decisión. 21.

En este punto, es preciso indicar que la actora fundamenta la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, en dos argumentos que provienen de circunstancias distintas, tal como se observa a continuación: i) que en la sentencia de 24 de septiembre de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del mecanismo de amparo con radicado número 11001-03-15-000-2021-04861-00 se omitió aplicar las reglas de excepción para determinar el presupuesto de la inmediatez y, de otra parte, (ii) que la referida autoridad judicial no ha tramitado la impugnación que presentó en contra del citado fallo de tutela. 22.

Resumidos así los motivos de inconformidad planteados por la accionante, la Sala advierte que el primero de los argumentos no cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que la actora contaba con la posibilidad de impugnar la decisión de 24 de septiembre de 2021, por lo que no es del resorte de este juez constitucional adentrarse a resolver asuntos propios del juez natural de la causa, máxime cuando la actora a través del presente escrito de tutela plantea como inconformidad que la impugnación presentada por ella debió tramitarse y concederse por haberse presentado oportunamente. 23.

Es por la anterior razón que los motivos expuestos por la parte actora para controvertir el fallo de tutela de 24 de septiembre de 2021 no satisfacen el requisito de la subsidiariedad, por lo que se declarará improcedente el mecanismo de amparo por este aspecto, resaltándose que ante el incumplimiento de un presupuesto general de procedencia resulta innecesario efectuar un análisis de los requisitos excepcionales de la acción de tutela contra sentencia proferida en un proceso de igual naturaleza. 24.

Precisado lo anterior, y en cuanto al segundo punto de inconformidad, la Sala procederá a su estudio en el que determinará si la autoridad accionada vulneró el debido proceso de la accionante, al no haber tramitado la impugnación que presuntamente interpuso en contra del fallo de tutela de 24 de septiembre de 2021. VI.5.1. De la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por no haberse tramitado la impugnación interpuesta por la actora en contra del fallo de tutela de 24 de septiembre de 2021 25.

En el caso de autos, se advierte que la actora alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, al considerar que, pese a que impugnó la decisión de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la realidad es que dicha autoridad ordenó el archivo del proceso sin tramitar tal medio de defensa judicial. 26.

Por su parte, la accionada en el informe rendido en el interior del presente trámite constitucional manifestó, en síntesis, que, «revisado el expediente digital, no se ha 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales encontrado el escrito de impugnación al que la señora Álzate Morales hace alusión». 27.

En este contexto, empieza la Sala por advertir que dentro del plenario no obra prueba, a partir del cual se evidencie que la impugnación a la que hace alusión la accionante efectivamente fue radicada. 28. Ello es así porque si bien es cierto la actora afirma que con el escrito de amparo aporta la impugnación que radicó en contra del fallo de tutela de 24 de septiembre de 2021, debe señalarse que lo que realmente hizo la accionante fue transcribir el supuesto contenido del referido documento, sin que a partir de allí se evidencie que este fue enviado a través de medio electrónico y/o muchos menos que fue recibido por la Corporación accionada. 29.

Adicionalmente, y una vez consultado el expediente electrónico con radicado 11001-03-15-000-2021-04861-00 en el aplicativo Samai, se advierte que no se encuentra registrado ninguna anotación por parte de la Secretaría General de la Corporación en la que se indique que la actora radicó la aludida impugnación. Tal como se observa a continuación: 30.

Así las cosas, y ante la ausencia de prueba a partir del cual se advierta que la accionante efectivamente radicó la aludida impugnación, para la Sala es claro que incumplió con su deber de acreditar, de forma sumaria, la supuesta vulneración de sus garantías fundamentales. 31. En relación con el deber que tiene el extremo accionante de aportar los medios probatorios que acrediten la vulneración de los derechos fundamentales en el escenario de las acciones de tutela, esta Corporación ha precisado lo siguiente: […] la Sala precisa que, si bien una de las características de la acción de tutela es la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que «el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso»8.

Así, en la sentencia T-571 de 2015, la Corte señaló: 8 Corte Constitucional, sentencias T-760 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-819 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-846 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño). 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales Un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario”9.

Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional. Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor.

Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho […]10. (Resaltado por la sala). 32. Con fundamento en los anteriores razonamientos, y ante el claro desconocimiento del deber de acreditar probatoriamente la supuesta vulneración de las garantías fundamentales por parte de la accionante, la Sala negará el amparo deprecado frente a la supuesta omisión de la autoridad accionada en tramitar la impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto de los motivos de inconformidad dirigidos a controvertir el fallo de 24 de septiembre de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR la solicitud de amparo respecto del motivo de inconformidad asociado con la supuesta omisión de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en tramitar la impugnación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 9 Sentencia T-702 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de febrero de 2020, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01343-00 Accionante: Marleny del Socorro Alzate Morales CUARTO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

QUINTO: En caso de que esta no sea impugnada y quede en firme REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P:(18)