REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Demandante: SOCIEDAD AREVA T&D SA Y SADEVEN SA HOY SCHNEIDER ELECTRIC DE COLOMBIA SA Y SDV INGENIERÍA E INFRAESTRUCTURA SL (INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL AREVA - SADEVEN) Demandado: INTERCONEXIONES ELÉCTRICAS SA ESP Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe en la discusión acerca del incumplimiento del contrato no. ISA-4500030420 de 2004 por cuanto ISA no reconoció la instalación de 123 torres eléctricas adicionales a las previstas en el contrato inicial, situación que generó una mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, costos de aceleración, mayores costos por ineficiencias y mayores cantidades de obra ejecutada.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 686 a 707 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: DENEGAR las súplicas del libelo de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin lugar a CONDENAR en costas.
TERCERO: Tiénese a los doctores ANDRÉS AFANADOR PÉREZ, PABLO JARAMILLO y SANTIAGO LIZARALDE MÉNDEZ, en su orden, como apoderados principal y sustitutos en los términos y condiciones del mandato conferido visible a folios 95 y 952 del Cuaderno Nro 2. En consecuencia, téngase como revocado el poder conferido a la doctora CLAUDIA JULIANA PARRA MENDOZA.” (fls. 706 vlto. y 707 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 4 de junio de 2010 en la Dirección Ejecutiva Seccional 2 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia de la Administración Judicial del Magdalena, las sociedades Areva T&D SA y Sadeven SA integrantes de la Unión Temporal Areva – Sadeven, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 639 a 661 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA SA ESP (ISA), incumplió el contrato ISA-4500030420, celebrado el 30 de diciembre de 2004 con la Unión Temporal AREVA-SADEVEN, integrada por las compañías AREVA T&D SA y SADEVEN SA, cuyo objeto era: “Diseño de las cimentaciones, suministro de puestas a tierra, construcción, montaje, pruebas y entrega en condiciones aptas para puesta en servicio de las líneas Curumaní – Copey – Bolívar, a 500 KV.;
Copey – Valledupar a 220 KV.; línea de doble circuito a 220 KV, Bolívar – Conexión Sabanalarga – Cartagena; línea de doble circuito a 220 KV Bolívar – Conexión Sabanalarga – Ternera, y el tramo de línea Puerto Parra – Puerto Wilches a 500 KV, todas ellas parte del proyecto UPME 02 de 2003”. SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato ISA-4500030420, se condene a ISA a indemnizar a mis mandantes los perjuicios consistentes en: (i) mayor permanencia en obra (ii) stand by de equipos, (iii) costos de aceleración (IV) mayores costos por ineficiencias.
La indemnización de perjuicios por estos conceptos está cuantificada en el acápite de valoración del Daño contenido en el punto IV de esta demanda y explicada en los anexos mencionados en ese punto. El valor total de la indemnización de perjuicios solicitada por los conceptos mencionadas es de $11.200.468.897. TERCERA: Que se condene a ISA al pago a favor de mis mandantes de las mayores cantidades ejecutadas por la UT AREVA-SADEVEN en ejecución del contrato ISA-4500030420, en cuantía equivalente a $5.077.764.120, o en la cuantía que se establezca con base en las pruebas aportadas al proceso.
CUARTA: Que se condene a ISA a pagar a mis poderdantes los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre las sumas básicas de cada una de las pretensiones arriba indicadas. QUINTA: Que se condene a ISA a pagar a mis poderdantes los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre las sumas básicas de cada una de las pretensiones arriba indicadas.” (fls. 656 y 657 cdno. no. 1). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 3 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) El 16 de abril de 2004, la empresa Interconexión Eléctrica SA ESP (ISA) solicitó a la Unión Temporal Areva- SAdeven una cotización para la construcción, montaje, pruebas y puesta en servicio de las líneas de transmisión de energía, con base en el documento de solicitud de cotización el cual contenía el formulario de precios. 2) El 5 de mayo de 2004, la Unión Temporal Areva – Sadeven presentó una oferta económica con base en el formulario de precios elaborado por ISA con un valor total de $42.870.552.648, propuesta que ISA solicitó fuera ajustada para presentar el valor de la misma por el sistema de kilómetro de línea efectivamente construido y que se eliminara el ítem de pilotes.
El valor de la oferta ajustada ascendió a $31.962.147.573,60. 3) Una vez las partes acordaron el valor definitivo y condiciones generales suscribieron el 30 de diciembre de 2004 el contrato no. ISA-4500030420. 4) Durante la ejecución del contrato se presentaron hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones asumidas por ISA como contratante tales como: (i) retrasos en la constitución y entrega de permisos y servidumbres;
(ii) retrasos y entrega incompleta de las estructuras metálicas para el montaje de las torres de transmisión y, (iii) variaciones en el trazado de las líneas. 5) Los incumplimientos de ISA trajeron como consecuencia la variación del esquema de costos previsto en la oferta presentada por la unión temporal, generando una sustancial diferencia entre los costos estimados y los ejecutados realmente; además, se aumentaron las cantidades de obra civil y montaje a ejecutar, se incrementó la cantidad de amarres y cantidades de herrajes debido a los cambios de topografía del trazado y, mayor cantidad de obra de protección a ejecutar en el tramo comprendido por la variante. 6) El 5 de noviembre de 2006, las partes suscribieron el adicional no. 1 al contrato en el que acordaron la ampliación del plazo general, modificación de la forma de pago y la sustitución del anexo sobre las cantidades, precios unitarios y totales, en cuanto correspondía a la ponderación porcentual del peso de las actividades de construcción y montaje integradas por cimentaciones y puestas a tierra, montajes 4 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia de estructuras, despegue de zona, tendido y regulación, así como obras civiles varias. 7) El 10 de enero de 2007, las partes suscribieron el modificatorio no. 2 al contrato en el que nuevamente acordaron cambio en la forma de pago en relación con las nuevas fundaciones profundas de pilotes y, en los precios como resultado de la entrega de ISA de los diseños definitivos de las líneas de transmisión. 8) El 15 de marzo de 2007, las partes con el adicional no. 3 al contrato extendieron el plazo general debido a la imposibilidad del contratista de ingresar al área de construcción del tramo Copey – Bolívar por motivo de las inundaciones y falta de disponibilidad de predios. 9) El 9 de abril de 2007, se suscribió entre las partes acta de obra no. 52 en la que se dejó constancia de la culminación de las obras por parte de la contratista a satisfacción de ISA; sin embargo, el contrato no se liquidó. 10) El 10 de marzo de 2010, las partes llegaron a un acuerdo a instancia de la Procuraduría General de la Nación el cual fue improbado por el Tribunal Administrativo de Antioquia por no haberse acreditado las mayores cantidades de obra cuyo pago se reclamaba por la unión temporal. 11) En la audiencia inicial del proceso de la referencia las partes nuevamente llegaron a un acuerdo en el reconocimiento por valor de $6.149.847.333 por razón de las mayores cantidades de obra por la construcción de 123 torres de energía adicionales a las previstas al momento de la suscripción del contrato, acuerdo que el Tribunal Administrativo del Magdalena improbó por auto del 8 de marzo de 2012, por considerar que no existían elementos de prueba que demostraran la existencia de un desequilibrio económico del contrato, mayores cantidades de obra ni sobrecostos reclamados por la parte actora. 5 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 5 de octubre de 2010 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que aquellas fueran negadas (fls. 1 a 96 cdno. no. 2), con los siguientes argumentos: 1) El contratista tomó como definitivas las cantidades de obra contenidas en el documento de solicitud de cotización de abril de 2004, cuando en realidad se trataba de unas cantidades estimadas obtenidas por ISA en un ejercicio preliminar. 2) Las solicitudes del contratista concernientes a la alteración de secuencia, retrasos en las entregas de servidumbres, demoras en la entrega de estructuras, mayor cantidad de obra, costos por aceleración del tendido y mayor duración son consecuencia de problemas administrativos y logísticos atribuibles a la unión temporal contratista y no de hechos, situaciones o comportamientos que sean consecuencia del obrar u omisión de ISA. 3) En cuanto al “stand by” de equipos, no es posible tampoco su reconocimiento porque tales equipos no estuvieron disponibles físicamente como debían estarlo. 4) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Ausencia del elemento de imputación de responsabilidad por cumplimiento contractual por parte de ISA”, por cuanto no existe prueba alguna que acredite que ISA haya causado algún perjuicio al contratista. b) “Incumplimiento del contratista culpa exclusiva de la víctima”, pues, en el expediente está acreditado, con el programa de trabajo e informes de la interventoría, que el contratista siempre estuvo por debajo de sus propios planes y siempre tuvo predios y estructuras disponibles para trabajar. c) “Ausencia de prueba de la ocurrencia y la cuantía del perjuicio”, debido a que el contratista determinó el monto de los perjuicios con operaciones matemáticas incomprensibles, basado en tablas y gráficas mediante las cuales se comparó lo que deseaba con el contrato y con la realidad contractual. 6 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia d) “Inaplicabilidad del desequilibrio económico del contrato”, ya que la demanda propone la aplicación de la teoría del desequilibrio económico apoyado en decisiones unilaterales del contratista, sin que se acredite que la responsable de los perjuicios que argumenta sufrido fuese ISA como entidad contratante. e) “Caducidad” de las pretensiones en las cuales haya operado este fenómeno. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia de 13 de mayo de 2015 (fls. 686 a 707 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente razonamiento: 1) En relación con la declaración de incumplimiento de ISA por i) la imposibilidad de cumplir con el cronograma de obra; ii) imposibilidad del obtener beneficios económicos esperados por el impedimento de ejecutar la obra de forma secuencial y lineal; iii) tiempos improductivos que generaron “stand by” de equipos y personal; iv) sobrecostos por mayor duración de las actividades de construcción; v) dificultad para el desarrollo de la obra por la imposibilidad de incorporar o mantener mano de obra y equipos no contemplados en la oferta; vi) mayores costos por la necesidad de contar con un patio para el almacenamiento de estructura, y vi) falta de un orden en la entrega de servidumbres y la entrega incompleta que conllevó una ejecución desordenada de las actividades de excavación, obras civiles, montaje, la actora no aportó las pruebas que acreditaran tales dichos. 2) A pesar de los argumentos de la parte actora en torno a las consecuencias económicas sufridas por cuenta del incumplimiento de ISA en la ejecución contractual, al expediente se aportaron los dos (2) adicionales al contrato en el que las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad enervaron todas y cada una de las situaciones y eventos en los cuales se puso de manifiesto tales reclamaciones u observaciones por probables incumplimientos. 3) En ese sentido, no hay lugar al reconocimiento de las pretensiones de la demanda por mayores costos, permanencia en obra, no entrega oportuna de materiales y predios que derivaron en el desequilibrio económico cuya solución las 7 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia partes acordaron con los adicionales al contrato y en actas de avance contractual, sin que el contratista manifestara en modo alguno su inconformidad u observación, infringiendo con ello la buena fe contractual. 5.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 711 a 725 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 7 de julio de 2015 (fl.734 a 735 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) Contrario a lo manifestado por el tribunal de primera instancia los adicionales 1 y 2 del contrato tuvieron por objeto regular aspectos específicos de la ejecución del contrato y no enervar todas las reclamaciones que existían entre las partes. 2) Para la fecha en que se suscribieron los adicionales 1 y 2 la contratista tenía una reclamación sustentada en varias comunicaciones que ISA contestó desfavorablemente en una sola comunicación y que distan mucho de lo solucionado por las partes en los adicionales en comento, situación esta que no fue analizada por el tribunal. 3) El tribunal mal interpretó la jurisprudencia del Consejo de Estado por cuanto el deber de dejar constancia o salvedades a los acuerdos contractuales se cumple en el acta de liquidación del contrato, pero, como en el presente asunto la liquidación no se dio, la contratista no tuvo oportunidad de oponerse al cruce de cuentas. 4) Se insiste en los pedimentos de la demanda que se sintetizan en la declaración de incumplimiento del contrato por parte de ISA y en la consecuente indemnización de perjuicios por mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, costos de aceleración, mayores costos por ineficiencias y mayores cantidades de obra ejecutada reclamos que no son los solucionados con los adicionales 1 y 2 al contrato, ya que estos reclamos surgieron por la necesidad del reconocimiento de mayores torres de retención y suspensión instaladas por cuenta del cambio de trazado de la línea. 8 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 30 de octubre de 2015 se admitió el recurso de apelación (fls. 739 y 740 vlto. cdno. ppal.). 2) Posteriormente, el 26 de febrero de 2016 (fl. 741 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término la parte actora presentó escrito con sus alegatos de conclusión (fls. 742 a 751 ibidem) y, el Ministerio Público presentó concepto (fls. 752 a 760 vlto. cdno. ppal.) en los siguientes términos: De acuerdo con los documentos que componen el expediente se evidencia que la parte actora asumió con el contrato y sus adicionales el no resarcimiento de las obras que no le hubiese solicitado y autorizado previamente, por lo cual no le asiste razón en las pretensiones formuladas, pues, ello iría en contravía de las estipulaciones contractuales y de la autonomía de la voluntad de las partes.
El Consejo de Estado ha señalado que para que en un contrato suscrito en la modalidad de precios unitarios puedan reconocerse mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias debe mediar autorización previa y recibido a satisfacción por parte de la entidad contratante, lo cual debe constar en actas, modificaciones y/o adicionales.
En el presente asunto, la parte actora no demostró los presupuestos con los que soportaba el restablecimiento económico del contrato por la ejecución de obras adicionales y, en consecuencia, sus pretensiones resarcitorias están llamadas al fracaso. Por lo anterior, se debe confirmar la sentencia apelada mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 9 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada consiste en la discusión acerca del incumplimiento del contrato no. ISA-4500030420 de 2004 por cuanto ISA no reconoció la instalación de 123 torres eléctricas adicionales a las previstas en el contrato inicial, situación que según la empresa contratista le generó una mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, costos de aceleración, mayores costos por ineficiencias y mayores cantidades de obra ejecutada.
El Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda porque las partes con posterioridad al reclamo presentado por la actora suscribieron los adicionales 1 y 2 con el objeto de zanjar las discusiones contractuales, sin que la actora dejara constancia o salvedad en tales documentos contractuales, por lo cual en contravía a la buena fe contractual y en desconocimiento de los actos propios pretendió un reconocimiento de reclamaciones claramente extemporáneas.
En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto, a su juicio, con los adicionales 1 y 2 del contrato las partes no resolvieron las controversias sobre obras adicionales, mayor obra ejecutada y “stand by” de maquinaria y, la actora nunca tuvo la oportunidad de dejar las observaciones y salvedades al cruce de cuentas porque el contrato no se liquidó. La sentencia apelada mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda será confirmada, pero con base en las razones que se exponen a continuación. 10 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.
Análisis de la impugnación Analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 30 de diciembre de 2004, la Unión Temporal Areva – Sadeven suscribió con Interconexión Eléctrica SA ESP (ISA) el contrato no. ISA45000030420 con un plazo de quinientos setenta días (570), por valor indeterminado por cuanto el valor real era el que resultara de los kilómetros y cantidades realmente construidos por el precio unitario de acuerdo con lo determinado en el anexo no. 1 al contrato, sin que dicho precio pudiera ser sujeto a reajuste y toda variación en el precio unitario debía ser cubierto por el contratista (fls. 345 a 352 vlto. cdno. no. 2).
El objeto del contrato consistió en “el diseño de las cimentaciones, suministro de puestas a tierra, construcción, montaje, pruebas y entrega en condiciones aptas para puesta en servicio de las líneas Curumaní – Copey y Copey – Bolívar a 500 Kv, Copey – Valledupar a 220 Kv, línea de doble circuito a 220 Kv Bolívar – Conexión Sabanalarga – Cartagena y línea de doble circuito a 220 Kv Bolívar – Conexión Sabanalarga – Ternera y el tramo de línea Puerto Parar – puerto Wilches a 500 Kv, que hacen parte del Proyecto UPME 02 de 2003” (fl. 345 ibidem). 2) El 15 de noviembre de 2006, las partes suscribieron el adicional no. 1 del contrato con el objeto de sustituir el anexo no. 1 al contrato contentivo de las cantidades, precios unitarios y totales; modificar la forma de pago y ampliar el plazo del contrato hasta el 15 de marzo de 2007 (fls. 359 y vlto. cdno. no. 2). 3) El 10 de enero de 2007, las partes suscribieron el adicional no. 2 al contrato (fls. 363 a 365 cdno. no. 2), documento que contiene las siguientes consideraciones: “CONSIDERANDO: a) Que el Contrato ISA 45000030420 se suscribió el 30 de diciembre de 2004. b) Que el plazo del Contrato es hasta el 15 de marzo de 2007. c) Que el valor del Contrato de Obra ISA-45000030378 (sic) es indeterminado y su valor real será el resultante de los kilómetros y cantidades realmente construidos por el precio unitario, de acuerdo con lo indicado en el Anexo 1 – Cantidades, Precios Unitarios y Totales - del contrato. d) Que como resultado del diseño definitivo de las líneas de transmisión del diseño de cimentaciones de las estructuras y de las torres del Cruce del Río Magdalena, el Contratista ha manifestado haber ejecutado mayores cantidades de concreto para cimentaciones en pilotes y realce de pedestales.
Adicionalmente ha ejecutado cimentaciones en platea, cimentaciones en zapata y viga de amarre e incrementado el 11 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia montaje por la altura y peso de las torres del Cruce del Río, no previstos en el Anexo 1 – Cantidades, Precios Unitarios y Totales – del Contrato. e) Que por lo anterior el Contratista ha solicitado mediante comunicación 016231-3 del 9 de octubre de 2006, se le reconozcan en el quinto párrafo del numeral 5 -Precios y Forma de Pago- del Acta de Negociación suscrita entre las partes el 27 de septiembre de 20041, con relación al costo de las fundaciones profundas en pilas o pilotes, será el resultante del producto de la cantidad de metros cúbicos de concreto de pilas o pilotes, incluyendo los cabezales, pedestales, vigas de amarre y el acero de refuerzo, calculados con base en las dimensiones dadas en los planos de construcción aprobados por ISA, multiplicado por el valor de Un millón quinientos setenta mil doscientos cincuenta pesos (COP 1´570.250) por metro cúbico, menos la suma de Once millones quinientos mil pesos (COP 11´500.000) correspondiente al valor promedio cotizado por el Contratista para las cimentaciones superficiales por cada torre. g) Que analizadas las anteriores situaciones, ISA las encuentra aceptables y acordes con lo pactado” (fls. 363 y 364 ibidem).
Con el adicional no. 2 en comento las partes modificaron el anexo 1 sustituido con el adicional no. 1, la forma de pago en el sentido de adicionar el literal a. a la cláusula quinta del contrato, en los siguientes términos: “ISA reconocerá para las fundaciones profundas en pilas o pilotes, el resultante del producto de la cantidad de metros cúbicos de concreto multiplicando por el valor unitario de Un millón quinientos setenta mil doscientos cincuenta pesos (COP 1´570.250) por metro cúbico, menos la suma de Once millones quinientos mil pesos (COP 11´500.000) correspondiente al valor promedio cotizado por el Contratista para las cimentaciones superficiales por cada torre” (fl. 364 cdno. no. 2). 4) El 15 de marzo de 2007, las partes suscribieron el adicional no. 3 al contrato con el objeto de ampliar el plazo hasta el 31 de marzo de 2007 (fls. 369 y 370 ibidem). 5) En marzo de 2009, la Gerencia de Proyectos de Infraestructura de ISA presentó un informe contentivo de la recomendación de conciliación solicitado por el Comité de Conciliación de la entidad, documento que fue suscrito por el Director de Proyecto Vías, el Analista de la Dirección Ejecutiva de Proyectos, el Especialista de 1 El quinto párrafo del numeral 5 del Acta de Negociación del 27 de septiembre de 2004 es como sigue: “[c]on relación a la construcción de fundaciones profundas en pilas o pilotes, incluyendo las correspondientes a los cruces de líneas sobre el Río Magdalena, la UTE manifiesta que el costo de este tipo de fundación por torre, será el resultante del producto de la cantidad de metros cúbicos de concreto de pilas o pilotes, incluyendo los cabezales, pedestales, vigas de amarre y el acero de refuerzo, calculados con base en las dimensiones dadas en los planos de construcción aprobados por ISA, multiplicado por el valor unitario de Un millón quinientos setenta mil doscientos cincuenta pesos (COP 1´570.250) por metro cúbico menos la suma de Once millones quinientos mil pesos (COP 11´500.000) correspondiente al valor promedio cotizado por la UTE para la cimentaciones (sic) superficiales (sic)” fl. 136 cdno. no. 1). 12 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia la Dirección Jurídica y el Gerente de Proyectos de Infraestructura (fls. 809 a 858 cdno. no. 4).
En el anexo no. 2 se presentó el informe técnico al documento en comento (fls. 849 a 858 ibidem) el cual señaló, en relación con los sobrecostos por aceleración del tendido línea Copey – Bolívar a 500 Kv, lo siguiente: a) En cuanto a los sobrecostos por la presencia de eventos no imputables al contratista, la unión temporal presentó 29 torres como discontinuas, en 14 torres de esas se presentaron problemas de servidumbre, situación de hecho inexistente luego de la verificación realizada por el área de gestión predial y, de las 15 torres restantes la interventoría verificó que no hubo reportes durante la construcción en relación con faltantes de estructuras ni evidenció parálisis en los montajes de las mismas. b) Por variación del trazado de la línea durante la etapa de construcción del proyecto, el informe señala que “[e]n la parte V numeral 2.26 – Cambios en el Proyecto – del documento de Solicitud Privada de Ofertas 2300-UPME-LDT-008- 2003 que para efectos de las condiciones de ejecución de los trabajos se les entregó a los contratistas, se establece: `Durante la ejecución de la obra ISA podrá ordenar adición de torres sobre el número original de ellas o variantes a la ruta prevista, sin que por tal motivo el contratista pueda reclamar mayores costos” (fl. 853 cdno. no. 4). c) Por los costos adicionales por “stand by” de equipos el contratista no tiene en cuenta que de acuerdo con los informes de interventoría el equipo de tendido no era el suficiente para atender la actividad para una línea de 500 Kv, por lo cual no corresponde el requerimiento a la realidad de la ejecución del contrato. d) En cuanto a los denominados costos extra por mayor cantidad de obra ejecutada, se tomaron los documentos de referencia que presentó ISA durante el proceso de selección y se contrastaron con las obras entregadas y construidas, ejercicio que arrojó como resultado una diferencia de $6.100`738.606 (fl. 857 ibidem). 13 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia 6) A continuación, pasa la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora sobre la base de insistir en las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto, en su parecer, con los adicionales 1 y 2 del contrato las partes no saldaron las controversias sobre obras adicionales, mayor obra ejecutada y “stand by” de maquinaria y, la actora no tuvo la oportunidad de dejar las observaciones y salvedades al cruce de cuentas pues el contrato no se liquidó. Para dar respuesta al problema jurídico planteado se procederá con la determinación de si las partes con la suscripción de los adicionales 1 y 2 zanjaron todas las discusiones por reclamos pendientes, para luego analizar el deber de comportamiento de buena fe contractual entre las partes y concluir con el análisis de las pretensiones formuladas con la demanda. 2.1 Los adicionales 1 y 2 al contrato no. ISA ISA45000030420 1) Tal como se señaló en el acápite correspondiente a los hechos, ante la verificación del incremento en las actividades de construcción y montaje integradas por cimentaciones y puestas a tierra, montajes de estructuras, despegue de zona, tendido y regulación, así como obras civiles varias, el 5 de noviembre de 2006 las partes suscribieron el adicional no. 1 al contrato en el que acordaron la ampliación del plazo general, modificación de la forma de pago y la sustitución del anexo sobre las cantidades, precios unitarios y totales. 2) El 28 de diciembre de 2006, el Comité Asesor para la Contratación de Mayor Cuantía presentó concepto favorable para la modificación del contrato no. ISA45000030420 con los siguientes considerandos: “De acuerdo con las anteriores consideraciones, el incremento total del valor del contrato es de tres mil ochocientos un millones setecientos treinta y cuatro mil setecientos cincuenta pesos (COP 3.801.750), como se muestra en el Anexo 3 y se resume en el siguiente cuadro: Descripción Cantidad Vr.
Unitario Valor Incremento Incremento por concreto para pilotes -1445 1.570.250 -2,269,011,250 Incremento por concreto para vigas 342 m3 1.570.250 537.025.500 Incremento por plateas 1327 m3 1.350.000 1,791.450.000 14 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia Incremento por concreto para realce de pedestales 107 m3 1.000.000 107.000.000 Incremento por torres cruce río 524.349 kg 2.000 1.048.698.800 Incremento por mayor longitud líneas 500Kv 1.03 kg 89.430.000 92.112.900 Incremento por mayor longitud línea Copey – Valledupar 220kg 0.2 kg 56.562.256 11.312.451 Total Incremento 1,318,588,401 De acuerdo con lo anterior, el valor del Contrato se está incrementando en un dos con noventa por ciento (2.90%), pasando de COP 45.479.278.576 a COP 46.797.866.177, como se muestra a continuación: Descripción Valor $ Valor Inicial del Contrato 45.479.278.576 Incremento 1,318,588,401 Valor Final Contrato 46.797.866.177 El Comité Asesor para la Contratación de Mayor Cuantía en Acta de 4 de noviembre de 2004, aprobó un cinco por ciento (5%) adicional del valor estimado del contrato (COP45.479.278.576) para imprevistos o sea hasta por COP47.753.242.505.
De acuerdo con lo anterior, se requiere incrementar el valor del contrato de Obra ISA-45000030420 en COP 1.318.588.401” (fl. 564 cdno. no. 4 – negrillas sostenidas del original). 3) El 10 de enero de 2007, las partes suscribieron el modificatorio no. 2 al contrato en el que nuevamente acordaron cambio en la forma de pago y precios acordados.
Como se extrae de lo antes puesto, las partes con los adicionales 1 y 2 al contrato no. ISA45000030420 resolvieron los puntos pendientes en relación con la forma de pago y los incrementos de obra en relación con pilotes, vigas de amarre, plateas, realce de pedestales, mayor peso y altura de las torres del cruce sobre el Río Magdalena y mayor longitud de las líneas a 500 kv Copey-Bolívar, Puerto Parra – Puerto Wilches, y, Copey – Valledupar. 4) Contrario sensu, el reclamo atinente a las pretensiones de la demanda de la referencia se centra en el supuesto incumplimiento de ISA por retrasos en la constitución y entrega de permisos y servidumbres, retrasos en la entrega incompleta de las estructuras metálicas para el montaje de las torres y variación en el trazado de las líneas con lo cual se generó una mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, ejecución discontinua de la obra, mayor duración de cada 15 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia una de las actividades programadas y, mayores cantidades de obra en cuanto al mayor número de torres entregadas.
En línea de lo señalado por el apoderado de la parte actora, en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, contrario a lo sostenido por el a quo, con la suscripción de los adicionales 1 y 2 al contrato no. ISA45000030420 las partes no zanjaron las reclamaciones presentadas con la demanda, pues, insiste en que con los adicionales se aprobaron los reconocimientos económicos y de plazo contractual en razón de mayores obras pero por pilotes, amarres, peso, altura y longitud de las torres del cruce del Río Magdalena y de las líneas Copey-Bolívar, Puerto Parra – Puerto Wilches, y, Copey – Valledupar; mientras que lo que se pretende con la demanda es la declaratoria de incumplimiento de ISA y como consecuencia de ello el reconocimiento de mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, ejecución discontinua de la obra, mayor duración de las actividades programadas y, mayores cantidades de obra en cuanto al mayor número de torres ejecutadas.
Definido entonces el punto sobre la solución de las peticiones o reclamos presentados con la demanda, se procede a resolver el punto acerca del deber de comportamiento de buena fe contractual entre las partes. 2.2. El deber de comportamiento de buena fe contractual entre las partes 1) Esta Corporación en sentencia de 31 de agosto de 2011 en cuanto al deber de buena fe y correcto comportamiento de las partes en la ejecución de los contratos hizo la siguiente precisión: “No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.
Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y reciproca lealtad que se deben 16 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato2” (negrillas adicionales). 2) En esa misma dirección, la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación en una sentencia más reciente reiteró la prevalencia del deber de lealtad de las partes frente a las reclamaciones que surjan por motivo de la ejecución de los negocios.
En síntesis, la tesis reiterada señala3: “(…) el principio de la buena fe en cuanto tal es una fuente de derecho que cumple la función de integrar o suplir lagunas de todo el ordenamiento jurídico, y el ámbito la contratación pública no es la excepción. Así las cosas, el silencio que guardó la contratista demandante al momento de suscribir los adicionales, respecto de las reclamaciones que había hecho; en contraste con las reclamaciones inmersas en las pretensiones de la demanda, constituye una vulneración al principio de la buena fe objetiva que rige los contratos.
( ) Como Corolario la Sala determina que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso, por cuanto si se le causó un daño al contratista este fue producto de su propia conducta, porque al suscribir varios negocios jurídicos (contratos adicionales), sin salvedades en el momento de firmarlos; aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, simplemente no los habrían suscrito.
Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”4 (resalta la Sala). 3) En esa perspectiva, es claro que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de sus pedimentos en el escenario judicial. 4) En el presente asunto, está acreditado que la unión temporal contratista en diferentes comunicaciones5 solicitó a ISA el reconocimiento de la mayor 2 Sentencia de 31 de agosto de 2011 de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 25000- 23-26-000-1997-04390-01 (18.080), con ponencia de la Dra. Ruth Stella Palacio Correa. 3 Sentencia de la Sección Tercera de la Subsección B del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, expediente 2012-00145-01(55204). 4 Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016 con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 25000-23-26-000-2011- 01069-01 (53288). 5 Se advierte que con la comunicación de ISA con radicación no. 007203-1 se dio respuesta a las comunicaciones DG/HLM/cac/0300/09/06 del 4 de septiembre de 2006 con radicado ISA 15306-3 del 21 de septiembre de 2006m DG/HLM/cac/0356/12/06 del 28 de diciembre de 2006 con radicado ISA 20734-3 del 29 de diciembre de 2006, DG/HLM/cac/0358/01/07 del 10 de enero de 2007 con 17 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia permanencia en obra, “stand by” de equipos, ejecución discontinua de la obra, mayor duración de las actividades programadas y, mayores cantidades de obra en cuanto al mayor número de torres entregadas como consecuencia del incumplimiento en la entrega de las servidumbres y de las estructuras para los trabajos de construcción y montaje de las torres.
Tales comunicaciones son las que se señalan a continuación: a) Del 14 de marzo de 2008 con radicación no. 200888003219-3 ISA con el asunto: “reclamación para indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual de ISA y solicitud de pago de mayor cantidad de obra ejecutada” (fls. 580 a 597). b) Del 28 de agosto de 2008 con radicación no. 200888010365-3 ISA con el asunto: “sustentación conceptos expuestos en la reclamación presentada por la Unión Temporal Areva-Sadeven” (fls. 599 a 607 cdno. no. 4).
Con fundamento en lo expuesto, en consideración de la autonomía de la voluntad como fuente de las obligaciones prevista en el artículo 1494 del Código Civil es claro para la Sala que sí le es dable a la unión temporal contratista alegar su inconformidad sobre un asunto en el que con antelación y durante la ejecución del contrato no. ISA45000030420 presentó a ISA sin obtener una respuesta favorable, pues, cumplió a cabalidad con su deber de buena fe contractual, máxime si se tiene en cuenta que las comunicaciones de requerimiento son posteriores a la suscripción de los adicionales 1 y 2 al contrato y que además versaron sobre asuntos diferentes, razón por la que, contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, con tales modificaciones las partes no resolvieron las diferencias que las convocan en el presente asunto.
Despejado el problema jurídico planteado con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones formuladas con la demanda. radicado ISA 318-3 del 11 de enero de 2007, DG/HLM/cac/0317/02/07 del 13 de febrero de 2007 con radicado ISA 1868-3 del 14 de febrero de 2007, DG/HLM/cac/0373/02/07 del 14 de febrero de 2007 con radicado ISA 1950-3 del 15 de febrero de 2007, DG/HLMMA/0404/04/07 del 27 de abril de 2007 con radicado ISA 5597-3 del 30 de abril de 2007, DG/HLMMA/ag/0410/04/07 del 11 de mayo de 2007 con radicado ISA 6281-3 del 14 de mayo de 2007, sin embargo, estas no fueron aportadas al expediente. 18 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.3 Incumplimiento de ISA 1) En la demanda, la actora señaló que “[d]urante la ejecución del contrato se presentaron los siguientes hechos de incumplimiento por parte de ISA: (i) retrasos en la constitución y entrega de permisos y servidumbres, (ii) retrasos y entrega incompleta de las estructuras metálicas para el montaje de las torres de transmisión, (iii) variaciones en el trazado de las líneas” (fl. 645 cdno. no. 1).
Sin perjuicio de lo anterior, al expediente no fue allegada prueba alguna con la que se acrediten tales supuestos de incumplimiento, en clara infracción de lo expresamente dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso6. 2) Ahora bien, de lo acreditado en el expediente se tiene que en marzo de 2009 la Gerencia de Proyectos de Infraestructura solicitó de ISA al Comité de Conciliación de ISA conciliar las pretensiones presentadas por la unión temporal contratista por motivo de las diferencias “considerables respecto a las cantidades de obra relacionadas por ISA en la Solicitud de Oferta de Abril de 2004, las que supuestamente sirvieron de base para la estimación de su oferta final y posterior celebración del contrato, ISA estima como posible atendiendo a los principios de la contratación asumidos por ella, reconocer al Contratista el extracosto derivado de la ejecución de las mayores cantidades de obra civil, por un valor de COP6.149.847.333, este valor ya incluye el pago del IVA correspondiente, que para efectos de la Conciliación que se pudiere presentar se ha calculado sobre el 3% del valor total” (fl. 818 cano. no. 4). 3) En el anexo técnico del documento en mención la Gerencia de Proyectos de Infraestructura de ISA, en cuanto a la petición por mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, ejecución discontinua de la obra y, mayor duración de las actividades programadas determinó que tales pedimentos carecían de fundamento y no procedía su reconocimiento, puntos sobre los cuales, se insiste, no se tienen elementos de prueba que permitan desvirtuar tales consideraciones. 6 En el presenten asunto, el recurso contra la sentencia de primera instancia fue interpuesto el 24 de junio de 2015, fecha para la cual ya había entrado en vigencia para la jurisdicción contencioso administrativa el Código General del Proceso, según lo precisado por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 25 de junio de 2014 expediente número 25000233600020120039501 (IJ) con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, mediante la cual unificó su posición con respecto a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012. 19 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia En cuanto a la mayor cantidad de obra ejecutada, el informe en mención determina que “[a] partir de los resultados de las cantidades finales y las cantidades iniciales (…) se calcula diferencia entre las mismas, lo que se puede observar en el Apéndice 3 – Diferencia en cantidades de obra” (fl. 857 cdno. no. 4).
El informe concluye que: “Dado que las cantidades de obra que finalmente construyó el Contratista fueron considerablemente mayores a las que se encuentran descritas en el formulario de precios de la oferta del documento de solicitud de oferta de Abril de 2004 que según el Contratista, le sirvieron de base para [la] elaboración de su oferta y celebración del contrato, se puede concluir que siendo así el Contratista afrontó una situación de imprevisión durante la ejecución de los trabajos objeto del contrato en cuestión, por lo que será posible un reconocimiento de ISA por mayores cantidades de obra ejecutadas” (fl. 857 ibidem). 4) Tomando como base la información presentada por la Gerencia de Proyectos de Infraestructura de ISA y con los documentos aportados al expediente se tiene que la unión temporal con su oferta presentó un valor sobre la construcción de 970 torres (fls. 84 a 131 cdno. no. 1). 5) En contraste con la anterior información, el informe técnico de la Gerencia de Proyectos de Infraestructura de ISA pone en consideración que se recibieron de la unión temporal un total de 849,41 torres en los diferentes tramos que comprendía el proyecto para una diferencia de 123 torres; sin embargo, del informe final de obra de octubre 19 de 2005 a junio 30 de 2007 presentado por la interventoría al contrato no. ISA45000030420 no se extrae esa diferencia en cantidad de torres ejecutadas (fls. 724 a 807 cdno. no. 4). 6) Adicionalmente, no se cuenta con la acreditación del recibo de la totalidad de las torres ejecutadas con la constancia de satisfacción de ISA para efectos de tener por cumplida tal obligación cuyo cobro se pretende en esta instancia judicial. 7) De otra parte, la cláusula vigésima tercera del contrato no. ISA45000030420 en cuanto a los trabajos adicionales prevé lo siguiente: “VIGÉSIMA TECERA: TRABAJOS ADICIONALES.
Se entiende por trabajos adicionales los que sin estar previstos en el Documento de Solicitud Única de Oferta, forman parte inseparable del objeto del 20 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia Contrato, ISA podrá ordenar trabajos adicionales y el Contratista estará obligado a ejecutarlos y a suministrar los materiales, herramientas, equipos y mano de obra necesarios para llevarlos a cabo dentro del plazo que ISA le fije.
Todo trabajo adicional debe ser ordenado por escrito por ISA. Dicha orden incluirá el objeto del trabajo que se va a realizar, así como su plazo de ejecución” (fl. 351 vlto. cdno. no. 2). Sin perjuicio de lo anterior, al expediente no se allegó la constancia de la orden emitida por ISA hacia la unión temporal con la instrucción de ejecución de tales trabajos adicionales, razón por la cual no es procedente dar viabilidad a los reconocimientos pretendidos por la actora.
Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el a quo en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda fue la acertada, pero, por las razones expuestas en esta providencia, por lo que se confirmará la sentencia apelada. 3. Conclusiones Para la Sala es claro que la demanda se circunscribió en la petición del incumplimiento contractual de ISA y como consecuencia de ello el reconocimiento de mayor permanencia en obra, “stand by” de equipos, ejecución discontinua de la obra, mayor duración de las actividades programadas y, mayores cantidades de obra en cuanto al mayor número de torres ejecutadas, peticiones estas que la actora no logró acreditar con las pruebas que conforman el expediente.
En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 4. Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 21 Expediente no. 47001-23-31-002-2010-00159-02 (55.598) Actor: Unión Temporal Areva - Sadeven Controversias contractuales Apelación de sentencia F A L L A 1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena del 13 de mayo de 2015. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría Devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con salvamento de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.