Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Barranquilla D.E.I.P., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Tema: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Doble militancia en la modalidad de apoyo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección del señor Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), para el periodo 2024-2027.
Lo anterior, con base en los siguientes: 1.
ANTECEDENTES 1. El señor Édinson Manuel Moreno Santander, actuando en nombre propio, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control2 consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3 contra el acto de elección del señor Francisco Javier Payares Aguilar, como concejal de El Banco (Magdalena), para el periodo 2024-2027. 1.1.
Pretensiones 2. Con la demanda, se solicitó: «1.- Se declare la Nulidad de los actos administrativos AGE 2-21-025-2968-F-35 PAGINA 17 por medio del cual la comisión escrutadora municipal de El Banco Magdalena, declaró la elección del señor FRANCISCO JAVIER PAYARES AGUILAR, como Concejal del Municipio de El Banco, Magdalena para el periodo 2024-2027, como consta en el acta de escrutinio general y parcial que adjunto- 2.- Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de concejal deberá ser ocupado por el señor EDINSON MANUEL MORENO SANTANDER, conforme a la votación obtenida».
(negrillas en el texto y sic toda la cita). 3. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 1 Que fue subsanada y cuyo escrito reposa en el archivo «15Subsabacion» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 2 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 6 de diciembre de 2023, según el archivo «01Trazabilidad» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 3 En adelante CPACA.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos 4. El demandante dijo que: 5. Los señores Édinson Manuel Moreno Santa (parte actora) y Francisco Javier Payares Aguilar (demandado) fueron candidatos avalados por la agrupación política Movimiento Alternativo y Social (MAIS), para el Concejo de El Banco, periodo 2024 – 2027. 6.
Para esas elecciones territoriales (2023), el MAIS hizo parte de la coalición denominada «Pacto Histórico»4, con la que avalaron, entre otras, la candidatura del señor Estiben José Molina Zarrasola, a la Asamblea Departamental del Magdalena. 7. Pese a la instrucción del MAIS5 consistente en apoyar a ese aspirante, el señor Payares Aguilar, en el municipio de El Banco, realizó actos positivos y concretos de apoyo en favor de la señora María Peralta Cotes 6, candidata para esa corporación por la Coalición del «Magdalena Grande»7, lo que conlleva a calificar esta conducta de doble militancia, que comporta motivo de anulación para los actos que declaran una elección popular. 8.
Para ello, allegó las siguientes fotografías: 4 Integrada por las agrupaciones políticas de Colombia Humana, Polo Democrático Alternativo, Unión Patriótica, Partido del Trabajo de Colombia, Partido Comunista Colombiano y el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS). 5 El demandante refirió que fueron a través de una circular y de manera verbal en una reunión en la ciudad de Santa Marta (Magdalena). 6 Militante del partido Centro Democrático. 7 Conformada por los partidos Centro Democrático, Colombia Justa y libres y Demócrata Colombiano. Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65.
Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 *Flechas en color verde corresponde al demandado y flechas en color rojo trata de la señora María Peralta Cotes. 9. Igualmente, aportó estas capturas de pantalla: 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 10. La parte actora, con fundamento en el artículo 139 del CPACA, explicó la naturaleza jurídica del medio de control de nulidad electoral, cuyas causales de anulación están agrupadas en el artículo 275 de esa codificación, dentro de las cuales se encuentra la doble militancia. 11.
Hizo una transcripción del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011. 1.4. Contestaciones de la demanda 1.4.1. Demandado 8 12. A través de apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones de la demanda con 8 Archivo «28ContestacionDemandada» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 respaldo en lo siguiente. 13. Manifestó que frente a la orden de apoyar al candidato Molina Zarrazola, MAIS le comunicó esa determinación a través de una circular remitida por WhatsApp, pero no a su correo electrónico. 14.
Precisó que el 18 de agosto de 2023, asistió a una reunión en la ciudad de Santa Marta (Magdalena), en la que se presentó al citado señor, quien pertenecía al «Pacto Histórico», por lo que interpretó que no existía algún compromiso de acompañarlo en su aspiración. 15. Consideró que no realizó actos de apoyo ni invitó a los seguidores de su partido a votar por la señora María Peralta Cotes.
En este sentido, aceptó haber participado en una reunión organizada por el señor Jesús Armando Cantillo Guerra, pero con su sola presencia no se puede deducir doble militancia. 16. De cara a las capturas de pantalla de conversaciones de WhatsApp, enfatizó que corresponden a ediciones no veraces y descontextualizadas, con las que no se puede determinar el origen, lugar, o época de su creación, de modo que no pueden ser objeto de valoración9. 17.
Finalmente, concluyó: «reitero que la fotografía (captura de chats de WhatsApp), que obra como medio de prueba no permite la representación de las indebidas manifestaciones de apoyo político que se le indaga al señor Francisco Javier Payares Aguilar». 1.4.2. Consejo Nacional Electoral10 18. El apoderado judicial argumentó que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no hay conexidad entre el cargo propuesto por el demandante y las actuaciones desplegadas por esa autoridad, en la medida en que las actas de escrutinios elaboradas por las comisiones escrutadoras municipales son ajenas a la competencia del CNE. 1.4.3.
Registraduría Nacional del Estado Civil11 19. A través de apoderado judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que la cuestión versa sobre «inhabilidades, incompatibilidades y censura a comportamientos que riñen con la ética electoral», aspectos que no son de su competencia conforme al artículo 32 de la Ley 1475 de 2011, que dispone que esta autoridad, al momento de la inscripción de candidatos, se limita a realizar ese proceso con la verificación de requisitos formales. 1.5.
Admisión del medio de control 20. Mediante auto del 6 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena 9 Sobre el particular citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente radicación número: 08001 23-31-000-1997-11812-01(27353). 10 Archivo «25ContestacionDemandaCNE» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 11 Archivo «27ContestacionDemandaRegistraduria» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 inadmitió la demanda, la cual fue subsanada el 13 de diciembre de ese mismo año y el 18 siguiente, fue admitida. 1.6.
Fijación del litigio 21. En la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del CPACA, se fijó el litigio en los siguientes términos: «Deviene nulo o no el acto administrativo el acto mediante el cual se declaró la elección del señor FRANCISCO JAVIER PAYARES AGUILAR como concejal del Municipio de El Banco, Magdalena, para el período constitucional 2024 – 2027 contenido en el formulario E-26 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal en calenda 03 de noviembre de 2023 y en consecuencia, se cancele la credencial entregada al referido accionado, bajo el entendido de que presuntamente incurrió en doble militancia». 1.7.
Sentencia de primera instancia12 22. El Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de fallo del 7 de junio de 2024, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, y negó las pretensiones de la demanda. 23.
Al respecto, consideró que no había lugar a declarar la nulidad del acto de elección del demandado porque, en su criterio, el material probatorio aportado no conducía a que el señor Francisco Javier Payares Aguilar estuviera incurso en la prohibición de doble militancia al apoyar a otro candidato distinto al de su partido en la contienda para la Asamblea Departamental del Magdalena. 24.
Lo anterior, debido a que, de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, se evidenció que el demandado estuvo en un mismo espacio físico con la señora María Alejandra Peralta Cotes, pero no se logró acreditar que existieran manifestaciones de apoyo del primero hacía la segunda. 25. Además, indicó que el señor Jesús Armando Cantillo Guerra fue quien organizó la reunión en la que participaron los antes citados, momento que dan cuenta las fotografías aportadas con la subsanación de la demanda y los distintos testimonios recaudados en el proceso. 26.
De otra parte, frente a las capturas de pantalla del perfil de la aplicación de WhatsApp del demandado, con las que se da cuenta de una aparente publicidad en favor de la señora María Alejandra Peralta Cotes, aseveró que no existe prueba que pertenezca al señor Payares Aguilar, pues no hay certeza que sea el titular de esa cuenta, razón por la cual estimó que no se le puede dar algún valor probatorio. 27.
Para terminar, la primera instancia concluyó: «En consecuencia, dado que sin la probanza inequívoca del ingrediente relativo a la incursión del demandado en una manifestación positiva de apoyo brindado por el [c]oncejal FRANCISCO JAVIER PAYARES AGUILAR a un candidato de un partido diferente al suyo no es posible tener por configurada una doble militancia en la modalidad de apoyo, la Sala denegará las pretensiones de la demanda (…)». 12 Archivo «64Sentencia» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.8. El recurso de apelación13 28. Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante solicitó que se revocara la sentencia del 7 de junio de 2024. 29.
Adujo que el señor Francisco Javier Payares Aguilar fue candidato al Concejo de El Banco, por el MAIS, para el periodo 2024 – 2027 y que luego de realizadas las elecciones del 29 de octubre del 2023, resultó elegido por esa corporación. 30. Esbozó que MAIS hizo parte del acuerdo de coalición “Pacto Histórico», que tuvo la finalidad de inscribir una lista de candidatos para la Asamblea Departamental del Magdalena, dentro de la cual hizo parte el señor Estiben José Molina Zarrasola, militante del MAIS. 31.
En vista de lo anterior, arguyó que en cumplimiento de la Ley 1475 de 2011, el MAIS expidió la circular 016 con la que informó a sus avalados que debían apoyar la campaña de Molina Zarrasola, circunstancia que fue probada con la certificación de ese partido, del interrogatorio de parte realizado al demandado14 y de los testimonios practicados a los señores Mauricio García Pérez15, presidente encargado del MAIS en el departamento del Magdalena y Estiben José Molina Zarrasola16. 32.
De tal suerte que razonó que el demandado no acató las órdenes del partido consistentes en apoyar al señor Molina Zarrasola17. 33. Frente a la reunión realizada el 13 de agosto de 2023, en el corregimiento de San Felipe de El Banco, comentó que no era posible que la misma fuera organizada por el señor Jesús Armando Cantillo Guerra, pues no residía en ese lugar, y por el contrario, expresó que la misma fue convocada por el señor Payares Aguilar y las fotos que se encuentran en el expediente dan cuenta el citado apoyo a la candidata Peralta Cotes. 34.
Manifestó que las capturas del perfil de WhatsApp del demandado deben valorarse, pues el tribunal de primera instancia no los tuvo en cuenta al desconocerse su origen, además que los mismos no fueron tachados de falsos y fueron convalidados en el interrogatorio de parte. 35. Con todo, narró que presentaron los elementos subjetivo18, objetivo19, temporal20 y territorial21 de la doble militancia, para así concluir que, del análisis de las pruebas aportadas al proceso, se debe revocar la sentencia del tribunal administrativo del Magdalena y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 13 Archivo «66SeAllegaMemorialOnlineRecuroDeApelación» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 14 Aseguró que el demandado dijo que conoció de esa circular el 30 de agosto de 2024. 15 Comentó que el testigo precisó que su partido realizó una reunión con todos sus avalados en la ciudad de Santa Marta para presentar al candidato Estiben José Molina Zarrasola, por la Asamblea Departamental del Magdalena Estiben José Molina Zarrasola, quienes debían apoyarlo desde ese momento. 16 Indicó que, con ese testimonio, se da cuenta de que el demandado intervino en la reunión del MAIS en la ciudad de Santa Marta, y aceptó que se debía acatar la instrucción de apoyo a Molina Zarrasola.
Además, posterior a ello, no recibió ayuda del demandado. 17 Frente a este punto, ese testigo indicó que el demandado después de la reunión del partido, no le volvió a contestar el teléfono y asistir a sus eventos de campaña. 18 Dijo que ocurrió cuando el demandado apoyó a la candidata a la Asamblea Departamental del Magdalena en cuestión, que no pertenece a su partido. 19 Detalló que consistió en que el demandado apoyó a la candidata María Alejandra Peralta Cotes, candidata por la Asamblea Departamental del Magdalena, que no milita en el partido del demandado. 20 Manifestó que correspondió al apoyo dado por parte del demandado a la señora Peralta Cotes, el 13 de agosto de 2023. 21 Resaltó que los hechos ocurrieron en el corregimiento de San Felipe de El Banco.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.9. Actuación procesal en segunda instancia 36. Mediante auto del 12 de agosto de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso del demandante;
(ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que los pusieran a disposición de la parte demandada por el término de 3 días; (iii) dispuso que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 1.10.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 37. Las partes guardaron silencio. 1.11. Concepto del Ministerio Público 38. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia del 7 de junio de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 39. Determinó que, de acuerdo con las fotografías, capturas de WhatsApp y los testimonios recaudados, no se advierte que el demandado haya apoyado a la candidata que se reprocha y por tanto, no se configuraron los elementos de la doble militancia por apoyo. 40.
Expuso que por el hecho de que el señor Francisco Javier Payares Aguilar no haya apoyado al candidato de su partido para la Asamblea Departamental del Magdalena, avalado en coalición, no se puede razonar que esto sea constitutivo de doble militancia por apoyo, como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado22. 41. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 42.
Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes: 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 43. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia con la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda contra el acto de elección del señor Francisco Javier Payares Aguilar, como concejal de El Banco (Magdalena), para el período 2024-2027, de conformidad con lo 22 Citó las siguientes decisiones: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 17001-23-33-000-2020-00007-01. Sentencia del 11 de febrero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02. Sentencia del 3 de diciembre de 2020. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Citadas en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 3 de febrero de 2022. Rad. 47001-2333-000-2020-00088-01 (Acum.) 47-001-2333-000-2020-00087-00. Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 dispuesto en los artículos 150 23, 152 numeral 7.a 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación25. 2.2.
El acto acusado26 44. El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto corresponde a la elección del señor Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), para el período 2024-2027, contenida en el Formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023. 2.3. Problema jurídico 45. Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia del 7 de junio de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. 46.
Para el efecto habrá de determinarse si, como lo establece el recurrente, la primera instancia efectuó una valoración inadecuada del material probatorio que obra dentro del expediente, a partir del cual el demandante considera que se evidencia la materialización de la prohibición de doble militancia bajo la modalidad de apoyo. 47. En consecuencia, se estima pertinente realizar un estudio de las pruebas arrimadas al proceso para determinar si está acreditado el apoyo del demandante ofrecido a la señora María Alejandra Peralta Cotes (elemento objetivo). 2.4.
De la prohibición de doble militancia 48. La prohibición de doble militancia fue introducida en el ordenamiento jurídico colombiano con el fin de imprimir seriedad y fortalecer las instituciones de las agrupaciones políticas, para evitar que sus militantes desplegaran conductas contrarias a los principios y lineamientos propios de cada uno de ellos. 49.
Sobre el particular, el artículo 107 de la Constitución Política dispone: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y 23 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (…) <inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.
El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)»” 24«Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.
Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración (…)». (Subrayado fuera del texto original) 25 ARTÍCULO 13. “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-.
Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. 26 Archivo «04AnexoEscrutinio» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65.
Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…). 50. Asimismo, el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 establece: En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.
La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.
El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.
PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia. (Énfasis fuera del texto). 51.
Conforme con lo anterior, es claro que la doble militancia tiene varias manifestaciones, algunas de ellas consagradas en la misma Carta Política, otras introducidas por la Ley 1475 de 2011, las cuales han sido consolidadas por la jurisprudencia de Sección en cinco modalidades, según sus destinatarios, así27: i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política). iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. 27 Ver entre otras, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre del 2016, expediente 730001-23-33-000-2015-00806-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65.
Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011). iv) Directivos de organizaciones políticas y candidatos: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011). v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011). 52.
De igual forma, resulta del caso reiterar que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la doble militancia constituye una causal autónoma de nulidad electoral, con consagración expresa en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA en los siguientes términos: Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…) 8.
Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.28 2.4.1. De la doble militancia en la modalidad de apoyo 53. Frente a la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, esta Sección ha sido clara al identificar los elementos para su configuración, así29: a. Elemento subjetivo 54.
El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular. 55.
Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas. 28 Al momento de su inscripción según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-334 de 2014. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 26 de enero del 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Rad. 11001-03-28-000-2022-00196-00. Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 b. Elemento objetivo 56.
La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos que difieren de aquel al que pertenece el accionado. 57. Así, el concepto de apoyo ha sido caracterizado por esta Sección como la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. 58.
En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, se ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. 59. Asimismo, la Sección Quinta ha hecho referencia a la frecuencia con la que deben producirse las acciones que denotan asistencia, afirmando que los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de esta modalidad de la doble militancia puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política. 60.
Finalmente, la Sala ha expresado que la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado. c. Elemento temporal 61.
Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al período o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva a aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que «(…)solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra»; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y va hasta la fecha de la elección. d. Elemento modal de la conducta 62.
La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en este evento puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral. 63.
Entonces, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas, mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 e. Elemento territorial 64. De los precedentes de la Sección es posible advertir que el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral –v. gr., la asistencia política prestada por un candidato al concejo a la aspiración proselitista de un candidato a la alcaldía de la misma municipalidad–, pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas. 65.
De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular. 2.5.
Caso concreto 66. En este asunto, la Sala observa que la sentencia del 7 de junio de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el material probatorio aportado no apuntaba a la configuración de la doble militancia bajo la modalidad de apoyo endilgada al demandado. 67.
Al punto, encontró que el demandado estuvo en un mismo espacio físico con la señora María Alejandra Peralta Cotes, pero no se logró acreditar que existieran manifestaciones de apoyo del primero hacía la segunda. 68. Igualmente, no valoró las capturas de pantalla del perfil de la aplicación de WhatsApp del demandado, porque no hay certeza de que aquel sea el titular de esa cuenta. 69.
En contraste, el apelante consideró que existió una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal de primera instancia, en lo que se refiere al interrogatorio de parte del demandado, a las pruebas testimoniales y documentales que se encuentran en el plenario, ya que de ellas se desprende que el señor Francisco Javier Payares Aguilar, como candidato al Concejo de El Banco, avalado por el MAIS, tenía conocimiento de que debía apoyar al señor Estiben José Molina Zarrasola, aspirante de esa agrupación, en coalición, para la Asamblea Departamental del Magdalena y que pese a ello, prestó su ayuda a la señora María Alejandra Peralta Cotes, quien participó para esa contienda pero por la Coalición del «Magdalena Grande». 70.
Para resolver, la Sala considera que es de suma importancia hacer una relación de las pruebas recaudadas, de manera oportuna, en el transcurro del proceso, y frente a ellas, precisar cuáles fueron decretadas en primera instancia. 71. En efecto, con el escrito inicial, se allegaron las siguientes documentales: 71.1. Acta del escrutinio municipal del Concejo de El Banco – Formulario E-26 CON (acto demandado). 71.2.
Acta general del escrutinio municipal del Concejo de El Banco. 71.3. Cuadro de resultados del escrutinio municipal del Concejo de El Banco – Formulario E-24 CON. Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65.
Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 71.4. Circular 016 del 17 de octubre de 2023, expedida por el Comité Ejecutivo Nacional del MAIS30. 71.5. Capturas de pantalla de un perfil de WhatsApp31. 71.6. Escrito de queja del señor Edinson Manuel Moreno Santander contra el señor Francisco Javier Payares Aguilar, relacionada con los hechos que hoy se debaten32. 72.
Con la subsanación de la demanda, se aportaron las mismas pruebas relacionadas anteriormente, y en adición, 4 fotografías33. 73. Con la contestación de la demanda del escrito inicial: i) el demandado acompañó su defensa con la circular 1, expedida por el presidente distrital y departamental del MAIS, ii) la Registraduría Nacional del Estado Civil entregó el acto demandado y iii) el Consejo Nacional electoral no arrimó pruebas. 74.
En la audiencia del 5 de marzo de 2024, se incorporaron las documentales antes reseñadas, se decretó el interrogatorio de parte del demandado y los testimonios de los señores Mauro García Pérez, Estiben José Molina Zarrasola, Jesús Armando Cantillo Guerra, los cuales fueron practicados el 19 de marzo de 2024. 75. Adicionalmente, se ofició al MAIS para que certificara si esa agrupación adelantó investigación disciplinaria contra el señor Francisco Javier Payares Aguilar, por incurrir presuntamente en actos de doble militancia y si impartió alguna directriz que impusiera algún apoyo a candidato a la Asamblea Departamental del Magdalena, el cual fue contestado el 24 de abril de 202434. 76.
Dicho lo anterior, esta judicatura analizará los hechos que se reprochan con la demanda y se califican de doble militancia por apoyo, de la siguiente manera y teniendo en cuenta los parámetros previamente explicados para que esta opere: 77. Tal como se dijo con precedencia, el elemento que se cuestiona por la parte recurrente es el objetivo, puesto que se considera que se hizo una indebida valoración probatoria frente al supuesto apoyo a la señora María Alejandra Peralta Cotes, cuyo análisis recaerá en ese aspecto. 78.
Lo anterior, en razón a que el ámbito de competencia del juez de segunda instancia está limitado a los argumentos propuestos con el recurso de apelación, como así lo dispone los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso35, aplicables por remisión 30 Dirigida a los Comités ejecutivos departamentales, municipales, electos, militantes, candidatos y simpatizantes de MAIS, cuyo asunto es: información relevante sobre doble militancia. 31 Ver la consideración 9 de esta providencia. 32 Dirigida al Tribunal de Ética y Disciplina Partidaria del MAIS, pero no hay constancia de su radicación. 33 Ver la consideración 8 de esta providencia. 34Esa colectividad informó que no encontró registro de que se haya adelantado investigación disciplinaria contra el señor Francisco Javier Payares Aguilar por doble militancia y que ese partido suscribió el acuerdo de coalición para la Asamblea Departamental del Magdalena objeto de controversia y que expidió la Circular 016 con la que impartió la inst 35 ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).
ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de los artículos 296 y 306 del CPACA. Por lo tanto, se reitera que la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente.
Interrogatorio de parte del demandado36 79. Revisada esta prueba, se encuentra que, en esa diligencia, el señor Francisco Javier Payares declaró que participó en una reunión, convocada por su partido (MAIS), el 18 de agosto de 2023, en la que se presentó la candidatura del señor Estiben José Molina Zarrasola, a la Asamblea Departamental del Magdalena, integrante de la coalición «Pacto Histórico»37, pero que antes de ese evento no lo conocía. 80.
Aseguró que las directivas del MAIS, por WhatsApp, remitieron una circular el 30 de agosto de 2023, en la que se indicó que el citado aspirante a esa asamblea era el candidato del «Pacto Histórico» por esa corporación, militante de esa agrupación política. 81. Complementó que se abstuvo de apoyar a Molina Zarrasola teniendo en cuenta que su partido no se comunicó con él y únicamente se ocupó de su campaña al concejo y concluyó «(…) Usted sabe que la libertad de la democracia, que no podía pedirle a mis amigos que apoyaran diferentes candidatos, diferentes corporaciones».
Testimonio de Mauro García Pérez38 82. El citado narró que para la fecha de los hechos objeto de controversia fue el presidente encargado en el Magdalena del MAIS. Especificó que su agrupación suscribió un acuerdo de coalición para coavalar al señor Estiben José Molina Zarrasola, candidato a la Asamblea Departamental del Magdalena, condición que fue informada a todos sus militantes y aspirantes a esas elecciones territoriales, además, se impartió la orden de secundar esa campaña política mediante un oficio y una reunión. Concretamente, frente al señor Francisco Javier Payares Aguilar, enfatizó que esa directriz se comunicó de manera electrónica. 83.
Declaró que no tiene conocimiento de que el demandado haya acogido ese exhorto, como tampoco que se haya presentado alguna queja por la doble militancia que se le acusa. Sin embargo, esclareció que Molina Zarrasola le expresó su inconformismo porque en el municipio El Banco no obtuvo votación. Testimonio de Estiben José Molina Zarrasola39 84.
El citado relató que fue el candidato único del MAIS por esa duma departamental y que en una reunión de partido el demandado así lo reconoció, aunque posteriormente no atendió a sus requerimientos, ni tampoco lo apoyó. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 36 Minutos entre el 0:07:20 y el 0:26:49 del Archivo «48VideoAudienciaPruebasJornadaMañana19Mar2024» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 37 Integrada por las agrupaciones políticas de Colombia Humana, Polo Democrático Alternativo, Unión Patriótica, Partido del Trabajo de Colombia, Partido Comunista Colombiano y el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS). 38 Minutos entre el 0:30:46 y el 0:53:25 del Archivo «48VideoAudienciaPruebasJornadaMañana19Mar2024» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 39 Minutos entre el 1:25:20 y el 1:43:00 del Archivo «48VideoAudienciaPruebasJornadaMañana19Mar2024» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 85. Adujo que existen pruebas en las que Payares Aguilar aparece con pancartas y carteles de otra candidata (María Alejandra Peralta Cotes) a la Asamblea Departamental del Magdalena, que no perteneció al MAIS y que, en su sentir, fueron aportadas con la demanda.
Concretamente, aseguró que conoce de una foto en la que aparecen los mencionados; el demandado con un cartel de Peralta Cotes. 86. Dijo que estos hechos sucedieron después de que el MAIS informó a sus candidatos que debían apoyarlo. Frente a ello, no tuvo conocimiento que el partido haya adoptado medidas al respecto, que solo tiene recuerdo que existieron unos «correos disciplinarios» y que formuló la correspondiente queja «de manera personal». 87.
Comentó que, en El Banco, para la contienda a ese cabildo, el MAIS inscribió 11 candidatos y que él obtuvo «alrededor de 600 votos» en ese municipio. Testimonio de Jesús Armando Castillo Rueda40 88. El declarante expuso que el señor Francisco Javier Payares Aguilar fue candidato al Concejo de El Banco, por el MAIS, la señora María Alejandra Peralta Cotes aspiró a la Asamblea Departamental del Magdalena, por la coalición «Magdalena Grande». 89.
Aseguró que a raíz de que conocía a estas dos personas, decidió acompañarlos y ayudarlos en sus contiendas electorales y por esa razón realizó, el 13 de agosto de 2023, una reunión41 en la que ellos asistieron y decidió dejar registros fotográficos42 del evento, para guardarlos de recuerdo, con la demanda, se aportaron dos de ellas y fueron analizadas en la diligencia: 40 Minutos entre el 0:00:03 y el 0:38:04 del Archivo «49VideoAudienciaPruebasJornadaTarde19Mar2024» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI. 41 Detalló que fue efectuada en el corregimiento de San Felipe de El Banco, en horas de la mañana. 42 Aclaró que es él quien porta la publicidad de la candidata de la duma departamental.
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 90. Frente a la segunda foto, detalló que las personas que aparecen con el pulgar hacia arriba lo hicieron en sinónimo de gratitud y alegría con él por llevarlos a ese lugar. 91.
En torno al elemento objetivo, de las testimoniales, se observa que, el 13 de agosto de 2023, el señor Jesús Armando Castillo Rueda organizó una reunión en el corregimiento de San Felipe de El Banco, en horas de la mañana, a la que asistieron los señores Francisco Javier Payares Aguilar y María Alejandra Peralta, y se tomaron fotos, sin que ello represente doble militancia para el demandado, en razón a que no se avizora un apoyo concreto del citado hacía la otra candidata, lo único cierto es que asistió a ese encuentro sin que se hubiera probado la supuesta ayuda como lo afirma el apelante. 92.
En este punto, se pone de presente que el demandante, en su recurso de apelación, argumentó que Castillo Rueda no pudo realizar ese evento, en atención a que no reside en ese corregimiento, sin ofrecer mayor explicación, que, por el contrario, el citado hizo esa afirmación bajo la gravedad del juramento, a la cual se le dará credibilidad, en la medida que no existe otro medio de convicción que evidencie otra cosa distinta. 93.
De otra parte, con la demanda, se anexaron las siguientes pruebas documentales que, de acuerdo con el testimonio de Jesús Armando Castillo Rueda, fueron tomadas el 13 de agosto de 2023, en la referida concentración: 94. En relación con la primera y segunda foto, se detalla que francisco Javier Payares Aguilar aparece con María Alejandra Peralta Cotes, Jesús Armando Castillo Rueda y otras tres personas, una de ellas tiene una pancarta alusiva a la campaña del demandado.
En la tercera, pareciera que Payares Aguilar está caminando en vía pública; apenas su silueta se observa, y al lado están varias personas con Peralta Cotes sosteniendo publicidad de la campaña de ésta. 95. La Sala advierte que ninguno de esos registros fotográficos contiene alguna muestra de apoyo por parte del demandado hacia la candidata a la Asamblea Departamental del Magdalena. 96.
En adición, sobre estos hechos, con destino a este proceso, la Oficina Jurídica Nacional del MAIS certificó: «una vez consultados los órganos de control del movimiento, tales como la Veeduría Nacional y el Tribunal de Ética y Disciplina Partidaria, se encontró que no se adelanta ni se ha adelantado investigación disciplinaria en contra del señor FRANCISCO JAVIER PAYARES AGUILAR, por los presuntos actos de doble militancia».
Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 97. En este orden de ideas, se sostiene que la sola presencia de un candidato en un evento público, por sí mismo, no se desprende la conducta prohibitiva objeto de análisis, ya que la preceptiva de la norma que regula la materia exige que el acompañamiento sea a través de actos positivos y concretos a las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular. 98.
A su turno, con el escrito inicial, se allegaron las siguientes capturas de pantalla: 99. Con la apelación, se esbozó que estos documentos no fueron tachados por la parte demandada y que en el interrogatorio de parte los convalidó, razón por la cual deben valorarse en segunda instancia. 100. En primer lugar, se precisa que, analizada la declaración rendida por el señor Francisco Javier Payares Aguilar, en la diligencia de pruebas, como da cuenta las consideraciones 79, 80 y 81 de esta providencia, contrario a lo expresado por la parte actora, en ningún momento el interrogado aceptó la autoría de esas publicaciones en WhatsApp. 101.
En segundo lugar, si bien es cierto que el artículo 244 del CGP dispone los «documentos (…) que contengan la reproducción de la imagen, se presumen auténticos, mientras hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso», también los es que los mismos pueden ser valorados por el operador judicial bajo la sana crítica. 102. En efecto, frente a estas documentales, no se cuentan con otros elementos que den certeza que estas publicaciones hayan sido realizadas desde el perfil de WhatsApp del demandado, puesto que si bien tiene un nombre no hay prueba alguna de que corresponda al número del Payares Aguilar.
De modo que solo con ese registro fotográfico, no se puede evidenciar que el referido haya incurrido en la conducta prohibitiva que se le acusa. 103. Por último, el apelante reprochó que el demandado no secundó la campaña de Estiben José Molina Zarrasola. Frente a ello, esta circunstancia no puede calificarse como irregular, como así lo a establecido esta sección de la siguiente manera: «(…) la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 no castiga los actos Demandante: Édinson Manuel Moreno Santander Demandado: Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), periodo 2024 – 2027 Rad: 47001-23-33-000-2023-00287-01 Calle 12 No. 7-65.
Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en sentido negativo, esto es, la omisión o abstención de los sujetos calificados de que habla la norma ibidem en punto a manifestar su apoyo a su copartidario. De tal manera que la total o parcial inhibición de un militante de un partido político de cara a la postulación de un integrante de su colectivo, en manera alguna podría derivar en una sanción para el primero de estos, ni mucho menos, tener la vocación de viciar de nulidad un acto de elección»43. 104.
Visto así el asunto, la providencia objeto de apelación será confirmada, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. 105. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 3.
FALLA:
PRIMERO: Confírmase la sentencia del 7 de junio de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección del señor Francisco Javier Payares Aguilar, concejal de El Banco (Magdalena), para el periodo 2024-2027, de acuerdo con la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx”. 43 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de noviembre de 2023, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-28-000-2022-00155-00 (Principal).