CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 52001-23-33-000-2013-00177-02 N° Interno: 5640-2019 Demandante: Richard Alberto Rojas Mideros Demandado: Departamento de Nariño-Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 17 de septiembre 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Nariño, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES La demanda y reforma 1. El señor Richard Alberto Rojas Mideros, el 4 de junio de 2013, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en las siguientes resoluciones: i. Resolución 2817 del 10 de agosto de 2012, por medio de la cual el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación, negó el reconocimiento de una relación laboral y prestaciones sociales. ii.

Resoluciones 3773 de 8 de octubre de 2012 y 1420 del 30 del mismo mes y año, por medio de las cuales resuelve los recursos interpuestos contra la resolución 2817 de 2012. 2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento de derecho, se condene al Departamento de Nariño-Secretaría de Educación: i. Expida el acto administrativo, reconociendo la existencia de la relación laboral y sin solución de continuidad, entre el ente territorial y el señor Richard Alberto Rojas Midero, y por el periodo comprendido del 6 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011. ii.

Cancele en favor del señor Ricard Alberto Rojas Midero, la diferencia salarial entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un servidor de planta. También pague las prestaciones sociales ordinarias y extraordinarias, por concepto de: a) cesantías e intereses a las cesantías b) compensación de vacaciones c) primas de: vacaciones, navidad, servicios, auxilio de transporte d) indemnización por dotación y calzado.

Igualmente, la Indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. iii. Las diferencias que existan entre los aportes al sistema pensional efectuados por el señor Ricard Alberto Rojas Midero y lo que debió cancelar el ente territorial. iv. Las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales que debió sufragar como empleador; y las diferencias que existan entre los aportes efectuados por el señor Ricard Alberto Rojas Midero y que debió cancelar el ente territorial. v. Indemnización equivalente a la devolución de los aportes a seguridad social a pensión, salud y riesgos profesionales efectuados por el señor Ricard Alberto Rojas Midero. vi.

Indemnización equivalente a los aportes parafiscales que debió realizar la entidad territorial. vii. Indemnización por falta de afiliación al sistema de subsidio familiar y los dineros que debió sufragar el señor Ricardo Alberto Rojas Midero a la Caja de Compensación Familiar. viii. Cancele demás prestaciones sociales ordinarias y extraordinarias que fueron reconocidas a servidores de planta adscritos al Departamento de Nariño-Secretaría de Educación. ix.

Cancele el equivalente: a) 80 SMLMV por perjuicios morales «derivados del padecimiento que debió sufrir mi mandante al sentirse desfavorecido e injustamente sustraído de su calidad de servidor público por parte de la administración» b) 100 SMLMV por perjuicios morales «derivados de la inestabilidad laboral y por ende económico que debió soportar mi mandante toda vez que los emolumentos recibidos por él se destinaban a su manutención y la de su grupo familiar» c) 80 SMLMV por concepto a daño a la vida de relación «toda vez que la sustracción de los ingresos propios de su condición de empleado público le obligaron a él y a su núcleo familiar acondicionarse a una situación económico que no era la propia de un empleado de su nivel.» d) el equivalente a 10 SMLMV, por daño emergente, con consecuencia de la necesidad de contratar profesional del derecho para adelantar este caso. x. Cancele intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria «sobre las sumas adeudadas», de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la 1437 de 2011. xi.

Indexe los valores resultantes conforme al IPC y la fórmula establecida por el de Consejo de Estado. xii. Pague las costas y agencias en derecho. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Richard Alberto Rojas Mideros, ingeniero de sistemas, tecnólogo, y analista programador, prestó servicios de manera personal; a la administración departamental en el periodo comprendido del 6 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011, por medio de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con el ente territorial o indirectamente por efectos de los contratos entre el referido ente y las empresas asociativas de trabajo EMPRACON y EMSERCON, a las cuales se encontraba asociado el señor Rojas Mideros. ii.

Que el señor Richard Alberto Rojas Mideros, se desempeñó, como supernumerario, auxiliar de sistemas, tecnólogo en sistemas, profesional en sistemas, en las dependencias y en funciones permanentes inherentes al objeto y giro esencial de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, a cambio de honorarios periódicos, y supeditado a: órdenes y directrices de jefe inmediato, a rendir informes, a jornada laboral ordinaria y a veces adicional; no desempeñó tareas con medios técnicos propios, nunca existió autonomía, ni independencia técnica, sino continuada subordinación y dependencia, que se extendió por 11 años y a cambio de remuneración. iii.

Esbozó de manera panorámica y general la composición de la planta global de personal de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, para el año 2002 y su tardanza en el establecimiento de aquella [PGP], para los efectos de la expedición de la Ley 715 de 2001. iv. Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 23, 25, 44, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 8º de la Ley 4 de 1990; 5º, 71 del Decreto 1250 de 1970; 26-2,40, 46, 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241, 242 del Decreto 1950 de 1973; 32-3 de la Ley 80 de 1990;

Ley 790 de 2002; Decreto 1333 de 1986 y sentencias del 19 de febrero de 2009; 18 de mayo y 15 de junio de 2011, del Consejo de Estado y, arguyó que; los actos administrativos demandados, vulneraron el bloque de «legalidad y juridicidad», las normas en que debían fundarse, el criterio y límite en la celebración de los contratos de prestación de servicios, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y la existencia de una relación laboral.

Contestación de la demanda y a la reforma. Fundamentos de oposición 4. propuso excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Que las pretensiones no pueden prosperar, porque el demandante se vinculó al Departamento de Nariño en virtud de contrato de prestación de servicios previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no generadores de prestaciones sociales, limitados temporalmente, en los cuales medió la voluntad, aceptación y aval del contratista, así no le asiste derecho pretender el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

No se configuran los elementos propios de una relación laboral, no existió continuidad entre los contratos por lo que no se puede alegar permanencia, el contratado nunca tuvo jefe inmediato sino supervisor; no existió salario sino honorarios; no subordinación o dependencia sino coordinación y propio de esta presentación de informes, no funciones sino objeto contractual. ii.

Adujo que el Departamento de Nariño, no desconoció obligaciones de carácter patronal, ni de seguridad social, por el contrario, cumplió con el deber de cancelar los correspondientes honorarios derivados de los contratos suscritos con el señor Rojas Mideros. iii. Recordó y puso en conocimiento que a «mediados de los ochenta, el sistema educativo fue bastante centralizado»; pero con ocasión de la Constitución de 1991, la Leyes 60 de 1993, 715 de 2001, se descentralizó y con ese proceso se ordenó a las entidades territoriales certificadas para la administrar y prestar el servicio público de educación, efectuar la incorporación de la planta de personal docente, directivo docente y administrativo.

Por conceptos técnicos EE31006 de 2004 y EE41483 de 2005, del Ministerio de Educación se «determina para las instituciones y centros educativos del Departamento de Nariño una planta 1652 funcionarios administrativos financiados por el Sistema General de Participaciones, cifra en la cual quedaron incluidos los cargos que pertenecían al Fondo Educativo Regional (F.E.R), del Centro Experimental Piloto (C.E.P.)y de la Oficina de Escalafón docente»; planta que fue adoptada mediante los Decretos 1383, 1413 del 2003, 1412 de 2003, 1502 de 2005 y «legalizada» por Decreto 2448 de 2006; sin que hubiese quedado incluido el personal administrativo de la Secretaría de Educación. iv.

Describió acciones iniciadas desde el 2004, por la administración de departamental con miras a la modernización de la Secretaría de Educación para el cumplimiento de metas fijadas en la «revolución educativa (cobertura, calidad y eficiencia)» en el proceso de modernización. También, de los consecuentes obstáculos, y que sólo hasta finales del año 2011 se implementó la planta de cargos de la Secretaría de Educación. v. Concluyó que entre el señor Richard Alberto Rojas Mideros y el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación; existió un vínculo contractual que no mutó en laboral, no se acreditaron los elementos, configurativo de éste [vínculo laboral].

Invocó en defensa de sus intereses, los artículos 32 de la Ley 80 de 1993; 392 del Estatuto Tributario, 1523, 1741 y 1742 del Código Civil, sentencias C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y del 5 de mayo de 2005 del Consejo de Estado. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 17 de septiembre 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados [resoluciones 2817 del 10 de agosto de 2012; 3773 del 8 de octubre de 2012 y 1420 del 30 de octubre del mismo año] y condenó a Departamento de Nariño-Secretaría de Educación. En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.- DECLARAR DE OFICIO, la excepción de prescripción extintiva del derecho del demandante señor RICHARD ALBERTO ROJAS MIDEROS frente al DEPARTAMENTO DE NARIÑO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, por el lapso comprendido entre el 6 de agosto de 2000 hasta el 29 de diciembre de 2008, salvo en lo concerniente a los aportes a pensión que son de carácter imprescriptible y que contaran a partir del 6 de agosto de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2011.

SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de vinculación laboral entre el demandante RICHARD ALBERTO ROJAS MIDEROS identificado con la cédula de ciudadanía No. 87.453.178 expedida en Samaniego (Nariño)y la entidad demandada DEPARTAMENTO DE NARIÑO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, por el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.

SEGUNDO. - (sic) DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 2817 del 10 de agosto de 2012. Resolución No.3773 de 08 de octubre de 2012 y Resolución No. 1420 del 30 de octubre de 2012, por medio de las cuales el DEPARTAMENTO DE NARIÑO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, negó el reconocimiento de prestaciones sociales y emolumentos laborales al demandante.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al DEPARTAMENTO DE NARIÑO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a reconocer y pagar la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON OCHO CENTAVOS ($32.256.836.08)por concepto de prestaciones sociales reclamadas por el señor RICHARD ALBERTO ROJAS MIDEROS identificado con la cédula…, correspondiente al periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 al 30 de diciembre de 2011 tomando como base de liquidación los honorarios percibidos en el último contrato de prestación de servicios, conforme quedó reseñado en la parte considerativa de ésta providencia. Igualmente, deberá reconocer y pagar a la entidad de seguridad social en pensiones a la que hubiere estado vinculado el señor Rojas Mideros, los aportes a pensión a partir del 6 de agosto de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2011.

El ingreso base de cotización (IBC)pensional del demandante (los honorarios pactados), serán mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó el mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.-DENEGAR las demás pretensiones invocadas por la parte demandante.

QUINTO. -Condenar en costas al DEPARTAMENTO DE NARIÑO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL parte demandada en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. y por intermedio de la Secretaría de la Corporación. Ejecutoriada…» 6. El Tribunal Administrativo del Nariño, arribó a la conclusión de declarar la nulidad de los actos demandados y condenar al Departamento de Nariño-Secretaría de Educación, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Anticipó la tesis que «las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar de manera parcial, habida cuenta que a partir del análisis integral de las pruebas debidamente incorporadas al expediente, se encuentran configurados los elementos de la relación laboral, entre el demandante y la entidad accionada, lo cual conlleva a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que niegan las prestaciones sociales y demás emolumentos las laborales al demandante, y el consiguiente orden de reconocimiento y pago de los mismos a título de restablecimiento del derecho, salvo en lo atinente a un periodo donde se configuró la prescripción extintiva del derecho.» ii.

Se refirió a los artículos 13, 53, 203 de la Constitución Política, 4º, 70 de la Ley 79 de 1988; 63 de la Ley 1429 de 2010; al Decreto reglamentario 2025 de 2011, Decreto 1409 de 18 de noviembre de 2011-Manual de Funciones y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal de la Gobernación de Nariño-; sentencias, entre estas, la de Unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, principio de la realidad sobre las formalidades, a la contratación por medio de cooperativas de trabajo asociado y advirtió que; a) jurisprudencialmente se han establecido diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de trabajo, entre estas, la temporalidad y especialidad en el primero que de no darse se desnaturaliza.

En el segundo, el contrato laboral, es necesario acreditar principal y fundamentalmente el elemento de subordinación. b) normativamente, le está vedado a las entidades de la administración pública vincular personal a través de cooperativas de trabajo asociado para funciones que tengan carácter permanente del ente. iii. Despachó en sentido desfavorable la tacha formulada en su oportunidad al testimonio rendido por Yolanda Maribel Trujillo Caicedo, y adujo que no se presenta ningún presupuesto del artículo 211 del C.G.P, que afecte la imparcialidad y credibilidad y aunque la testigo fue compañera de trabajo de la demandante «no significa que tenga interés, dependencia o sentimiento hacia la parte accionante». iv.

Analizó, las pruebas documentales y testimoniales decretadas y practicadas en el proceso y la situación fáctica; encontró que: el señor Richard Alberto Rojas Mideros estuvo vinculado por medio de contratos de prestación de servicios al Departamento de Nariño-Secretaría de Educación Departamental en actividades profesionales en sistemas, en el periodo comprendido del 2000 a 2011, sin interrupciones, y cumplió funciones de carácter personal, horario «sujeto al acatamiento de funciones que emanaban de la jefe inmediato, señora Josefina Burgos, y señores Jesús Gavilanes, Hernán Pantoja, Fabián Guerrero y Andrés Aguirre» y pese a que la contratación «por un tiempo fue mediante un tercero, ha quedado probado las labores desempeñadas eran directamente desarrolladas en la Secretaría de Educación Departamental».

La vinculación no fue ocasión o temporal, sino con ánimo de permanencia y en continuada subordinación, y por «el tiempo laborado se puede inferir lo esencial de las actividades desarrolladas dentro de la entidad». v. Anotó que «según la declaración realizada por la señora contadora de este Tribunal, las prestaciones sociales objeto de reconocimiento son las siguientes: » Incluyó en el texto de la providencia, la liquidación efectuada por la referida contadora que concluyó como valor de prestaciones en favor del demandante la suma de $32.256.836.08, que comprende cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, de los periodos comprendidos del «30-12-2008 a 30-12-2011» e indexación. vi.

El A-quo, negó por carencia de prueba; las pretensiones de la demanda y reforma, referidas a «perjuicios morales…padecimiento sufrido…por la inestabilidad laboral y económica…vida a la relación…además del valor por daño emergente…». vii. Declaró de oficio la excepción de prescripción con fundamento en lo siguiente: «En el expediente se tiene como prueba que el demandante mediante escrito de fecha 17 de julio de 2012 (folio 40 a 45), elevó petición a la administración para que se reconociera la temática de las prestaciones sociales derivadas de su vinculación por contrato de prestación de servicios desde el 6 de agosto de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2011.

La demanda se instauró el día 4 de junio de 2013(folio 537),así que habrá de observarse que tiempos se encuentran prescritos y ellos son desde el 29 de diciembre de 2008 hasta el 6 de agosto de 2000, con la particularidad que en la mayoría de los contratos se presentó una interrupción de meses y de días tal como se puede apreciar… y claro está, salvo los aportes a pensión que son de carácter imprescriptible y en ese sentido el reconocimiento solo opera entre el 30 de diciembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011.» viii.

Concluyó que, se encuentra desvirtuado el contrato de prestación de servicios del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; «revelándose que efectivamente los contratos de prestación de servicios,…encubrían una verdadera relación de carácter laboral» y demostrados los elementos de la relación laboral, a saber: a) prestación personal del servicio b) contraprestación c) subordinación. La apelación 7.

Tanto la parte demandante, como la demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018. Manifestaron como fundamentos de la alzada, las siguientes: De la parte demandante-apelante 8. La parte demandante solicitó: «1. Se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia modificando el numeral segundo para en su lugar declarar que la relación laboral se configuró entre el 06 de agosto de 2000 hasta el 30 diciembre de 2011. 2.

Se revoque parcialmente el numeral tercero y cuarto del fallo de primera instancia, y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago a título de indemnización por concepto de los aportes a la Caja de Compensación Familiar que la entidad demandada no canceló a mi prohijado, durante el periodo comprendido entre el 06 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011. 3.

Se revoque parcialmente el numeral tercero y cuarto del fallo de primera instancia, y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes pensionales hechos por el trabajador como contratista, durante el periodo comprendido entre el 06 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011. 4.

Se revoque el numeral tercero y cuarto del fallo de primera instancia, y en consecuencia se ordene devolver los dineros cancelados por el actor en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al (sic) correspondiente empresa prestadora de salud entre el 06 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011.» Expuso fundamentos de sustentación, como se esboza a continuación: i. El apelante de la parte actora, recordó brevemente las pretensiones de la demanda solicitadas a título de restablecimiento y aseveró que; la sentencia de primera instancia es incongruente, la prescripción de los derechos no comporta la nugatoria de la declaración de la existencia de la relación laboral por el tiempo que declaró la prescripción extintiva.

El numeral tercero declaró «que existe un derecho pensional por el periodo comprendido entre el 06 de agosto de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2011, y por su parte, en el numeral segundo se declare la existencia de la relación laboral entre el 30 de diciembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011». ii. Al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, si se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral, «es apenas lógico que se produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la seguridad social (salud), Caja de compensación y subsidio familiar.» iii.

Concluyó que la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expuso reglas jurisprudenciales sobre aportes para pensión; y como consecuencia el Tribunal de Nariño debió ordenar la devolución de «los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista», por el «periodo no prescrito» De la parte demandada-Departamento de Nariño-Secretaría de Educación-apelante- 9.

El ente territorial demandado, solicitó se revoque la sentencia objeto de apelación y en su lugar se declare probadas las excepciones propuestas por el Departamento de Nariño y se le exonere de toda responsabilidad. Adujo: i. Que la sentencia apelada es imprecisa y no acorde con la documentación que reposa en el expediente, ni los Decretos Departamentales 1408 y 1409 de 2011, contentivos de la planta de personal de la Secretaría de Educación departamental, y el manual de funciones, respectivamente.

Declaró la existencia de la relación laboral; sin tener en cuenta que en realidad no se configuran los elementos, como es la subordinación, para la declaratoria de su existencia; pues lo que operó fue la coordinación para el desempeño de las actividades de objeto contractual, en ningún momento la voluntad del señor Ricardo Rojas se subordinó al coordinador o jefe de recursos humanos. La relación entre el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación y el señor Richard Alberto Rojas Mideros, fue única y exclusivamente contractual conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ii.

Que el Tribunal no podía declarar la relación laboral, cuando el ente territorial no contaba con la aprobación de la planta de personal, ni el manual específico de funciones, para el cargo específico de profesional universitario. Adicionalmente las pruebas documentales y testimoniales fueron coincidentes establecer únicamente la existencia del vínculo contractual.

El Tribunal no indicó de manera clara las acciones de subordinación en que incurrió el ente territorial. iii. Que el objeto contractual que refirió el fallo apelado respecto de los contractos 041, 259, 041 y 348 de 2011, «es diferente a lo consignado en los contratos». Los contratos fueron claros en determinar como objeto «el prestar servicios profesionales en servicios informáticos, no como PROFESIONAL UNIVERSITARIO, como erradamente lo consignó el aquo(sic) en la sentencia» iv.

Afirmó que la sentencia del 17 de septiembre de 2018, no expresa las razones por las cuales condena en costas al ente territorial demandado, y la condena en costas «es totalmente desproporcionada». v. Concluyó y reiteró que no se configuran en este caso los elementos de la relación laboral, a saber: subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, pese al criterio del A-quo, en considerar la «presunta subordinación a un cargo de profesional el cual era inexistente al periodo reconocido por el Tribunal»; y la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, se adoptó «hasta finales de 2011» Posición jurídica de las partes en segunda instancia 10.

La partes tanto demandante apelante, como demandada-apelante guardaron silencio y de ese hecho se dejó constancia en el folio 1838 del expediente. Intervención del Ministerio Público 11. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 12. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño mediante autos del 16 de julio de 2013 y 30 de octubre del mismo año, admitió la demanda y la reforma, respectivamente contra el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación. El 10 de abril de 2014, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem.

Difirió con el fondo del asunto las excepciones propuestas. Fijó el litigio en los siguientes términos: «Problemas jurídico. 2.1. PRINCIPAL. ¿Debe reconocerse una relación laboral sin solución de continuidad durante el tiempo comprendido entre el 06 de agosto de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2011, entre el Departamento de Nariño y el demandante y proceder en consecuencia al reconocimiento de prestaciones sociales. ? 2.2.

ASOCIADO. ¿Se encuentran configurados los elementos propios de la relación laboral, a partir de la primacía de la realidad sobre las formas para que las pretensiones invocadas por el demandante prosperen? Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimonial, documental y de oficio, Concedió recurso de apelación contra la decisión de pruebas.

El 17 de mayo de 2017, dispuso estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado. 13.El 11 de octubre de 2017, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. Mediante fallo del 17 de septiembre de 2018, decidió el fondo del asunto.

El 31 de julio de 2019, realizó la audiencia del que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 14. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 22 de noviembre de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. Presentación del caso y problema jurídico 16.

El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Ricardo Alberto Rojas Mideros, prestó servicios personales a la Secretaría de Educación de Departamento de Nariño, por contratación de prestación de servicios directa del ente territorial, o por intermediación con empresas de trabajo asociado, en actividades principalmente de apoyo administrativo y en esencia en servicios informáticos y de sistemas, acumulando [27 contratos]; 11 años 4 meses y 19 días de servicio, lapso en el cual se presentaron interrupciones inferiores a 30 días hábiles, salvo entre el primero y el segundo, que fue del término razonable de 69 días hábiles.

La reclamación administrativa de reconocimiento de prestaciones sociales, se elevó oportunamente [17 de julio de 2012]. El Departamento de Nariño-Secretaría de Educación, mediante las resoluciones 2817 del 10 de agosto de 2012; y 3773 del 8 de octubre de 2012, 1420 de 30 de octubre de 2012; negó la solicitud con el argumento central de inexistencia de los elementos que configuren la relación laboral. 17.

El señor Richard Alberto Rojas Mideros, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra, las resoluciones 2817 del 10 de agosto de 2012; 3773 del 8 de octubre de 2012 y 1420 de 30 de octubre de 2012, y adujo, en síntesis, que los actos administrativos demandados, desconocieron el principio de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral. 18.

La demandada, [Departamento de Nariño-Secretaría de Educación], consideró que entre el señor Richard Alberto Rojas Mideros y el ente territorial, existió un vínculo contractual que no mutó en laboral y no se acreditaron los elementos, configurativo de éste. 19. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la sentencia del 17 de septiembre de 2018; declaró la nulidad de los actos demandados [resoluciones 2817 del 10 de agosto de 2012; 3773 del 8 de octubre de 2012, y 1420 de 30 de octubre de 2012] y concluyó que en el caso concreto, los contratos de prestación de servicios encubrieron una verdadera relación laboral y que se encuentran demostrados los elementos de esta.

Declaró de oficio la excepción de prescripción. 20. Las partes tanto demandante como demandada, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018. La parte demandante argumentó que la sentencia de primera instancia es incongruente, y desconoce la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, que expuso reglas jurisprudenciales sobre aportes para pensión. La parte demandada, alegó que la sentencia apelada es imprecisa, no acorde con la documentación que reposa en el expediente, y no se configuraron en este caso los elementos de la relación laboral, entre estos, subordinación. El Representante del Ministerio Público, guardó silencio. 21.

De manera que, y atendiendo los argumentos de sustentan la apelación, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿si la sentencia apelada es incongruente, imprecisa e incurrió desconocimiento probatorio y de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016? ¿Si se debe revocar o modificar la sentencia apelada?Para resolver los planteamientos se establecerá: ¿si existe mérito suficiente para declarar o no la existencia de la relación laboral entre el Departamento de Nariño y el Richard Alberto Rojas Mideros?¿si en el caso concreto se debió declarar prescripción? 22.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. cuestión previa. ii. Caso concreto. Hechos probados. iii. Naturaleza jurídica, objeto social de la demandada. Breves connotaciones. iv. Planta de personal entes territoriales. Breves connotaciones. v. De la Secretaría de Educción del Departamento de Nariño. vi.

Contrato de trabajo-Características vii. Contratos de prestación de servicios, de apoyo a la gestión. viii. Intermediación laboral ix. Principio de la realidad sobre las formalidades. x Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad xi.Conclusiones. xii. Decisión. 23. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. Asimismo, el uso de la intermediación en esos casos. En el sub examine se confirmará la sentencia apelada, previa modificación en lo pertinente, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes.

Solución a los problemas jurídicos Consideración previa 24.Por un lado, la Sala, recuerda como preámbulo que el artículo 67 y siguientes de la Constitución Política, prevé que la educación es un derecho y un servicio público que tiene una función social, y con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a «los demás bienes y valores de la cultura». 25.

La Ley 43 de 1975, nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios y las entonces comisarias. Posteriormente, de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 60 de 1993, por la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de competencias y recursos, y abrió paso al desmonte de la nacionalización ordenada por la Ley 43 de 1975 y consecuente descentralización del servicio educativo y la entrega por parte de la Nación a los departamentos y distritos de los bienes, el personal y los establecimientos educativos. 26.

En el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, la Sala de Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó que «como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.» y anotó: « […] La Consulta plantea dos problemas jurídicos, relacionados entre sí, referentes a la posibilidad de homologar el personal administrativo recibido como consecuencia del proceso de la descentralización del sector educativo de la Nación a las entidades territoriales en vigencia de la ley 60 de 1993, la responsabilidad de asumir los costos de resultar procedente la homologación (i) en vigencia de las leyes 60 de 1993 y (ii) 715 de 2001. 1.- Homologación del personal administrativo 1.1.- Conforme a la ley 60 de 1993. … De conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política de 1991, se expidió la ley 60 de 1993 por la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de competencias y recursos,… Particularmente, respecto de la entrega y administración del personal se estableció: a) los departamentos, con cargo a los recursos del situado fiscal, prestarían los servicios educativos estatales y asumirían las obligaciones correspondientes, por tanto los establecimientos educativos y la planta de personal tendrían carácter departamental - art. 5° -; b) la ley y sus reglamentos deberían señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal administrativo de los servicios educativos estatales y, c) ningún departamento, distrito o municipio podía vincular empleados administrativos por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adoptara - art. 6°.

En los términos del artículo 15 ibídem, los departamentos y distritos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años – los cuales debían ser certificados -, contados a partir de la vigencia de la ley, recibirían mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirían cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas.

De esta forma quedó claramente establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual mediante incorporación entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente. … 1.2.- Conforme a la ley 715 de 2001; … Constitución Política, reformada por el Acto Legislativo No. 1 de 2001, que creó el Sistema General de Participaciones - SGP … … La ley 715, a diferencia de la ley 60, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38 Tales normas dispusieron:… De lo expuesto se deduce que como aconteció en vigencia de la ley 60, la municipalización de la educación se cumple mediante el proceso de incorporación y homologación, para el caso del personal administrativo del servicio educativo, dentro del cual se pueden presentar las hipótesis examinadas en el punto 1.1.

No obstante, la solución respecto de la asunción de los mayores costos derivados del proceso propiamente no es la misma en los términos de la ley 715, como se verá.[ ]» 27. Por otro lado; la Ley 29 de 1990revistó al Presidente de la República de facultades extraordinarios para «2º. Dictar las normas a que deban sujetarse la Nación y sus entidades descentralizadas para asociarse con los particulares en actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías».

En 1997 se creó el Consejo Nacional de Informática, y en el Plan Nacional de Desarrollo 1998–2002, la «Agenda de Conectividad» Mediante Directiva Presidencial 002 del 28 de agosto de 2000, se estableció el «Gobierno en línea» y se instruyó que «[…]La Agenda de Conectividad es una Política de Estado presentada y aprobada por el Conpes mediante el Documento 3072 del 9 de febrero de 2000 y su lanzamiento se realizó el 14 de marzo de 2000, cuya coordinación está a cargo de la Presidencia de la República.

Con ella deben estar comprometidas y es de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades públicas, según se instrumenta por medio de la presente directiva.[…]» 28. Mediante la Ley 1341 de 2009,-sobre la sociedad de la información- fijó entre los principios orientadores la Masificación del Gobierno en Línea, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2°.

Principios orientadores. La investigación, el fomento, la promoción y el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes y la inclusión social.

Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional. Son principios orientadores de la presente ley:. Masificación del Gobierno en Línea Con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones.

El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, términos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos. 9. …» Caso concreto-Hechos probados. 29.

Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.El señor Richard Alberto Rojas Mideros, inició actuación administrativa ante, el Departamento de Nariño, mediante petición inicial del 17 de julio de 2012 y posteriores recursos interpuestos, el 12 de septiembre de 2012, y le solicitó, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, entre la Secretaría de Educación y el petente.

Consecuencialmente, le cancele los correspondientes emolumentos salariales y prestacionales. ii. El Departamento de Nariño-Secretaría de Educación, mediante las resoluciones 2817 del 10 de agosto de 2012; 3773 del 8 de octubre de 2012 y 1420 de 30 de octubre de 2012; negó la solicitud, arguyendo, fundamentalmente, que: a) no existe configuración de los elementos de la relación laboral b) El señor Richard Alberto Rojas Mideros, tenía conocimiento que los contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento de Nariño, al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; no generan relación laboral, ni prestaciones sociales.

Mediante la resolución 1420 de 30 de octubre de 2012, el Gobernador del Departamento de Nariño, negó el recurso de apelación contra las referidas resoluciones. iii. Militan en el expediente, certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, del interventor de los contratos, copia de orden o contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Richard Alberto Rojas Mideros, con la referida, con la referida Secretaría; certificación de la Empresa Asociativa EMPRACON, y contratos suscritos entre el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación y la Empresa Asociativa de contratistas EMPRECON.

Con esa información, la Sala elabora el siguiente esquema, a saber: iv. Examinados los referidos contratos y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que: a) la entidad contratante entre los fundamentos de hecho adujo la inexistencia e insuficiencia de personal de planta global de la Secretaría de Educación. b) invocó como fundamentos de los artículos 15 a 18, 24, 25-19, 32-3, Ley 80 de 1993; 24-1 de la Ley 30 de 1993; 50 Ley 789 de 2002, 2-4-h, 7 de la Ley 1150 de 2007; 13-2 del Decreto 2170 de 2002; 81 Decreto 066 de 2008; 46, 82 del Decreto 2474 de 2008;

Ley 828 de 2003; y Decreto 4266 de 2010 c) Asignó como supervisor al jefe de la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental; Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, Coordinador del Grupo asignado por de la Secretaría de Educación y Cultura., d) En los contratos se pactaron cláusulas, entre estas, las siguientes: «[…] CLÁUSULA PRIMERA OBJETO…CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.

NO VINCULACIÓN LABORAL. La presente orden no genera relación laboral alguna entre LA SECRETARÍA y el CONTRATISTA:

PARÁGRAFO: Se deja expresamente establecido que compete de manera exclusiva al CONTRATISTA la responsabilidad personal que vincule para la ejecución de la presente Orden, y por las prestaciones sociales correspondientes. CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. CESIÓN: EL CONTRATISTA no podrá ceder la presente orden a persona alguna, natural o jurídica, salvo autorización previa, expresa y por escrito de la SECRETARÍA. CLÁUSULA…CLÁUSULA VIGÉSIMA.

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL: En observancia de lo establecido en la Ley 828 de 2003, que modificó el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 EL CONTRATISTA debe acreditar ante la SECRETARÍA el estricto cumplimiento a las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Integral en Salud y Pensiones. CLÁUSULA […]» v. Se continua con el examen de los contratos y se evidencia que en términos generales la contratación radicó en apoyo a la gestión de la Secretaría de Educación del Departamento-Oficina de Sistemas; inicialmente, para prestar servicios como auxiliar administrativo, luego servicios-técnico administrativo y finalmente «prestación de servicios profesionales».

En los contratos se tipificaron las actividades específicas a ejecutar por contratista, entre estas: a) Auxiliar de sistemas-oficina de constancias de la Secretaría de Educación b) Colaboración en el soporte a usuarios y apoyo al grupo en necesidades informáticas c) Las demás actividades que le asigne el coordinador o jefe del Grupo de la Secretaría de Educación d) Recepción, administración y validación de la información de la resolución 166 de febrero de 2003, para los municipios no certificados del Departamento. e).

Elaboración, digitación, tabulación y consolidación de la información estadística; f). Asistir en la implementación del software e instrumentos de gestión requeridos por la Secretaría de Educación según directrices del nivel nacional y departamental g). Apoyar el diseño de las bases de datos y sistemas de información. Asimismo: h) Articular las propuestas del sistema de información que se requieran en las dependencias de acuerdo con los cambios tecnológicos implementados en la Secretaría de Educación Departamental i) Saneamiento de falencias en el manejo de información de la SED, Administración de base de datos de los establecimientos educativos j) gestión del sistema de información k) administración de la plataforma tecnológica-informática, m) mantenimiento, soporte técnico y administración de la seguridad de la plataforma tecnológica. vi.

Mediante resoluciones 0072 de 2010, 041 de 2011, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño; la referida Secretaría «justifica la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales entre el Departamento de Nariño y RICHARD ALBERTO ROJAS MIDEROS», a saber: a) «Que ante la inexistencia de una planta de personal en la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño para el funcionamiento de la misma, se hace necesario contratar los servicios con personal de reconocida idoneidad, mediante la figura de contrato para la prestación de servicios profesionales., b) «Que de conformidad a lo preceptuado en el literal h)numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 en concordancia con el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008 “para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la entidad podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica”» c) Que el señor Richard Alberto Rojas Mideros, acredita idoneidad y experiencia requerida y que el objeto del contrato a celebrar es «prestar sus servicios profesionales como profesional universitario de servicios informáticos» vii.

Militan a) certificaciones del 12 de junio de 2014, y del 29 de junio de 2011 de la Subsecretaria de Talento Humano de la Gobernación de Nariño, que respectivamente, dan cuenta que en la planta de personal del nivel central de la entidad «no existe el cargo de Coordinador de Registro y Estadística». «no existe personal disponible para prestar servicios profesionales de servicios informáticos» b) Certificación sin fecha, de la misma autoridad que indica «Que revisada la planta global del nivel central de la Gobernación de Nariño, no existe personal disponible para cumplir con las siguientes funciones: Profesional de Apoyo en la Oficina de Sistemas de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño.» viii.

Reposan panillas en las cuales figura el nombre de Richard Alberto Rojas Mideros, expedidas por: a) Secretaría de Educación: soporte «remuneración servicios técnicos» b) EAT EMPRACON: pago quincenal de honorarios. Asimismo, c) Certificación expedida por el Tesorero Pagador de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, que da cuenta del valor de retención en la fuente efectuado en los años 2006 y 2007, al señor Richard Alberto Rojas Mideros., d) Copia de pólizas entre estas la 41-44-101088516; 41-44-101014762; 41-44-101008783; 074165869; 064165325 Tomador Richard Alberto Rojas Mideros.

Beneficiario Departamento de Nariño. Objeto del seguro «cumplimiento del contrato de prestación servicios profesionales en servicios informáticos» «cumplimiento…contrato de prestación de servicios apoyo a la gestión de la entidad» ix. Yacen documentos de diferentes autoridades de la Secretaría de Educación y dirigidos al señor Richard Rojas, tales como: a) oficio J.T.H. 2516 del 8 de febrero de 2005 suscrito por la Secretaria de Educación, informándole que con ocasión de la firma de contrato de prestación de servicios, ha sido asignado para que «desempeñe las labores propias de Secretaría en el Grupo de REGISTRO Y ESTADÍSTICA, por lo tanto…presentarse…ante el Coordinador del Grupo para que le asigne las tareas correspondientes» b) oficio del 22 de septiembre de 2008, del Coordinador Talento Humano citándolo a capacitación del «subproceso HO1-Administración Planta de Personal de la cual usted hace parte. …horario de 7:00 am a 9:00am.

Lugar Oficina Modernización» c) texto mensajes de diferentes fechas y años y autoridades de la Secretaría de Educación, entre ellos, del Analista Programador, y de la Coordinadora de Producción y Soporte, Asuntos, varios, entre estos, -«Instrucciones apertura y cierre de vigencia» y que para evitar inconvenientes «tener las mismas versiones, ya que todo el proceso es a través del módulo herramientas»- «solicitud diligenciar el formato «relacionado» con la información de los elementos devolutivos de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño».

También d) comunicado 003 del 16 de febrero de 2011 expedido por la Secretaría de Educación y cultura Departamental y dirigido a «funcionarios de planta y contratistas de la Secretaría de Educación…» Asunto. Requerimiento e instrucción de la obligación de contestar las extensiones y teléfonos oficiales. x. Obran escritos del señor Richard Rojas dirigidos: a) Presidente E.A.T.EMSERCON. asunto informe general «de funciones realizadas durante…» b) Coordinadora de Producción y Soporte.

Asunto. Solicitud de instrucciones del proceso «cierre contable» También c) varios informes dirigidos al interventor del contrato sobre las actividades realizadas, entre estas: realizar correctivos, aplicar las medidas necesarias para garantizar el buen funcionamiento del hardware o componente, realizar las pruebas técnicas necesarias al hardware para el funcionamiento de los equipos de la Secretaría de Educación Departamental, instalar, configurar, ejecutar los procedimientos para realizar instalación y configuración de software y hardware: internet, impresoras, antivirus, redes., Administración correo institucional, capacitar subprocesos, todas las que asigne el jefe inmediato. xi.

Militan certificaciones referentes a seguridad social que figura como razón social Richard Alberto Rojas Mideros, a saber: a) afiliación y semanas cotizadas Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, b) afiliación y cotizaciones salud Nueva EPS S.A. c)certificación y autoliquidación aportes ARP-Positiva-Compañía de Seguros d) certificación del 4 de junio de 2013, expedida por la Caja de Compensación Familiar de Nariño, que indica que el señor «Richard Alberto Rojas Mideros, ni cónyuge» aparece registrado como afiliado a la Caja de Compensación. xii.

Obran documentos tales como: a) formato único de hoja de vida correspondiente al señor Ricardo Alberto Rojas Mideros, en el que registrada como títulos TC Analista Programador de Sistemas, TL Tecnólogo en sistemas UN Ingeniero de Sistemas b) copia de diplomas que acreditan al señor Richard Alberto Rojas Mideros, la calidad de: Analista Programador de Sistemas [1 de octubre de 1994], tecnólogo en sistemas [14 de septiembre de 2002], ingeniero de sistemas [25 de abril de 2008] c) constancia del 29 de junio de 2011, de la subsecretaría de Talento Humano de la Gobernación de Nariño que indica que «Revisada la hoja de vida del señor RICHARD ALBERTO ROJAS MIDEROS, con cédula…se constató que se encuentra acreditada la idoneidad para prestar sus servicios profesionales de servicios informáticos» xiii.

Yace copia del fallo del 19 de agosto de 2011, expedido por Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, en la acción popular 520013133012010-00081, contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el Departamento, mediante el cual amparó los derechos colectivos a la moralidad pública y la defensa del patrimonio público, en la «contratación estatal por asignación de funciones públicas de carácter permanente a personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios» y ordenó al Departamento de Nariño-Secretaría de Educación Departamental que: «en el término de un (01) año contado a partir del…se adelante todas las gestiones de carácter técnico, administrativo y presupuestal que resulten necesarias para que sin más dilaciones se determine y se cree la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, según sus necesidades, requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales de funciones para cada uno de los cargos y se proceda a la provisión de aquellos que resulten de carrera administrativa mediante el sistema de méritos.» xiv.

Obran certificados de existencia y representación, expedidos por la Cámara de Comercio de Pasto, obrantes en los folios 122 y 217 del expediente: la Empresa Asociativa de Trabajo EMSERCON E.A.T, tiene por objeto social «La prestación de servicios de procesos de información y mantenimiento, digitación, manejo de archivo y servicios generales…».

Asimismo, la Empresa E.A.T. Asociativa de contratistas Empracon-En liquidación; tiene por objeto social «La prestación de servicios técnicos, financieros administrativos, jurídicos, y generales. Buscar un mercado que favorezca los intereses de los asociados Gestionar…» xv. certificación del 26 de junio de 2014, expedida por la Oficina de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, que da cuenta que: a) revisada la base de la planta de personal administrativo, se verifica que el Sistema Humano de información de nómina funcionó a partir de 2008 y que con posterioridad se constató la siguiente información: año 2008, 2009 y 2010: número de «funcionarios» 521; 483; 441 respectivamente. b) Mediante oficio del 8 de junio de 2017, allegó al expediente medio magnético CD, contentivo del archivo Excel que registra 977 empleos administrativos «planta de provisionales 2011» xvi.

Obran copias de la Resolución 2230 del 1 de julio de 1997 del Ministerio de Educación Nacional y los Decretos Departamentales 529 de 2009; 933 de 2010; 2447 de 2006; 1408 y 1409 de 2011, que se identificaran, en los apartados pertinentes de esta providencia. xvii. En primera instancia el 11 de octubre de 2015, se recepcionaron los testimonios de las personas que se relacionan a continuación: 30.

Del esquema anterior, previamente, se observa que en el primer contrato 0632 de 2000, se fijó como objeto «realizar funciones de supernumerario»; ante lo cual la Sala, recuerda que de conformidad con el artículo 83 del Decreto-Ley 1042 de 1978, la figura de supernumerario tiene como fin «suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones»; «También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.» y la vinculación se da «por acto administrativo», sin embargo, en el caso concreto la administración, no expidió acto administrativo sino que acudió a la figura de «contrato sin formalidades plenas», con fundamento en la Ley 80 de 1980 y no especificó la situación administrativa ni la actividad transitoria a suplir. 31.Aclarado lo anterior, y de esquema anterior y el acervo probatorio, se evidencia que el señor Ricardo Alberto Rojas Mideros, prestó servicios personales a la Secretaría de Educación de Departamento de Nariño, por contratación directa del ente territorial, o por intermediación, en actividades principalmente de apoyo administrativo y en esencia en servicios informáticos, y de sistemas[auxiliar, técnico y profesional], acumulando [27 contratos] y 11 años 4 meses y 19 días de servicio, lapso en el cual se presentaron interrupciones inferiores a 30 días hábiles, salvo entre el primero y el segundo, que fue de 69 días hábiles. 32.

De manera que, se observa que ejercicio labores de apoyo a la gestión no fueron ocasionales. Asimismo, atendiendo la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021,y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, y efectuar la respectiva ponderación, la interpretación integral de la situación fáctica, el carácter permanente de la actividad contratada, la Sala advierte, «tiempo de interrupción razonable»; ánimo de permanencia, una única unidad negocial y para efectos laborales habrá de tenerse como sucesiva, continua.

Adicionalmente, la reclamación administrativa se elevó oportunamente; habida cuenta que el último contrato finiquitó el 30 de diciembre de 2011 y peticionó el 17 de julio de 2012. Naturaleza jurídica, objeto de la demandada-Departamento de Nariño- breves connotaciones. 33. Como preámbulo, se recuerda que mediante la Ley 1 de 1904, se erigió a Nariño como Departamento y al tenor del artículo 286 de la Constitución Política, los Departamentos ostentan la naturaleza de entes territoriales.

El Departamento de Nariño, integra la estructura geopolítica del Estado Colombiano. 34. De conformidad con el artículo 287 de Carta Magna, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus asuntos propios, «dentro de los límites de la Constitución y la ley». En tal virtud tiene derecho a: i. Gobernarse por autoridades propias ii.

Ejercer las competencias que les correspondan iii. Administrar los recursos iv. Participar en las rentas nacionales. 35. La Ley 715 de 2001, asigna competencias a los entes territoriales, entre estas, en el sector de educación. Así a los Departamentos les corresponde Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción;

Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas [Ley 715 de 2001, artículo 6]. Mediante la resolución 2230 del 1 de julio de 1997, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, certificó al Departamento de Nariño, el cumplimiento de los requisitos para «asumir la administración directa de los recursos del situado fiscal y la prestación de los servicios educativo» 36.Asimismo, de conformidad con los Decretos Departamentales 529 del 26 de junio de 2009; 933 del 26 de agosto de 2010, en la estructura interna de la Administración central del Departamento de Nariño, incluye las secretarías de despacho, entre estas la Secretaría de Educación. Le asigna como misión «Garantizar el derecho a la educación pública, a través de procesos Administrativos, Financieros, Culturales, y Pedagógicos que permitan mejorar las Cobertura, Eficiencia, Calidad y Pertinencia Educativa en Nariño» A su vez de la Secretaría de Educación, hace parte la «Subsecretaría Administrativa y Financiera», que le corresponde entre las funciones las siguientes: «1.

Asesorar al Secretario de Educación en la formulación de políticas, planes y programas de administración, desarrollo y control de recursos…tecnológicos de la Secretaría de Educación. 2… 6. Dirigir y Supervisar la adecuada prestación de los servicios de…mantenimiento de equipos de oficina y parque… 7. Establecer las directrices para la administración de los recursos tecnológicos de las Dependencias administrativas de la Secretaría. 8 » [artículos 1-8-8.3, 4, 5, y 8 Decreto Departamental 933 de 2010] Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones 37.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 38. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre estos, los empleos del nivel asistencial, y estipula: 39.

El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles los jerárquicos, entre estos, profesional, técnico y asistencial; así: «Artículo 4º Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.3.

Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les puedan corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.

Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» De la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño- Subsecretaría Administrativa y Financiera 40.

Según el Decreto Departamentales 2447 del 29 de diciembre de 2006, visible en el folio 633 del expediente, el Gobernador de Nariño, incorporó «(40)funcionarios administrativos a la planta global de los establecimientos educativos de municipios no certificados, financiados con recursos del sistema general de participaciones» y adujo que: «[…]la Oficina de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional, por medio de Oficio 430 de diciembre 9 de 2003 emitió concepto técnico de viabilidad de planta de cargos docentes, directivos docentes y administrativos, para ser financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, la cual fue adoptada por el Departamento mediante los Decretos 1383 y 1412 del 23 y 31 de diciembre de 2003, respectivamente.

Que en dicho concepto se determina para el sector educativo estatal del Departamento de Nariño una planta de 1652 funcionarios administrativos, financiados por el Sistema General de Participaciones, cifra que se mantiene en los conceptos de viabilización No. EE31006 del 7 de septiembre de 2004 y EE41483 de 6 octubre de 2005, emitidos por el Ministerio de Educación Nacional. … …el Ministerio de Educación viabilizó una planta, entre otros, de cargos administrativos financiados con recursos del Sistema General de Participaciones (…) adoptada por el Departamento de Nariño a través de los Decretos 1383 de 2003, 1412 de 2003 y 1502 de 2005 para los establecimientos educativos estatales, debe efectuarse la correspondiente incorporación[…]» 41.Mediante Decreto 1408 del 18 de noviembre de 2011, el Gobernador del Departamento de Nariño, determina la planta de personal del sector central de la Administración Secretaría de Educación y esa [Planta personal], incluye empleos denominados profesional universitario-nivel profesional, técnico operativo-nivel técnico, auxiliar administrativo-nivel asistencial. 42.El Decreto 1409 de 18 de noviembre de 2011, Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta del nivel Central de la Gobernación de Nariño-Secretaría de Educación-Subsecretaría Administrativa, incluye empleos tales como los siguientes: 43.

Así las cosas, se evidencia que, en la estructura organizacional interna el Municipio de Nariño, cuenta con la Secretaría de Educación-Subsecretaría Administrativa y Financiera-; para «la administración, desarrollo y control de recursos…tecnológicos de la Secretaría de Educación». Asimismo, en la planta de personal incluye empleos, entre estos, del nivel i. Auxiliar ii.

Técnico y iii. Profesional, y relacionados con las funciones de esa dependencia. Contrato de trabajo: Características. 44. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 45. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 46.La Corte Constitucional, en su oportunidad preciso el elemento de subordinación, como «el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirla», encontrándose entre estas, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre hijos menores y los incapaces respecto de los padres o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos.

Del contrato de prestación de servicios, de apoyo a la gestión 47. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 48.

El artículo 81 del Decreto 1510 de 2013, reproducido en los artículos 2.2.1.2.1.4.9. y, 2.2.1.2.1.4.1.del Decreto 1082 de 2015, prevé una clasificación de «Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.».

El inciso segundo estipula: «Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.»  49. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), diferenció la modalidad de contratos de prestación de servicios ínsitos en el artículo 81 de 1510 de 2013, entre estos, los contratos de prestación de servicios profesionales, del contrato de simple apoyo a la gestión. En efecto señalo: «… 135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características… » [negrilla del texto] 50.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 51.

Ahora bien, el artículo 7 del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública…» [negrilla fuera de texto] 52.

El Decreto 1800 de 2019. Adicionó el artículo 4º del título 1º de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015 «Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la actualización de las plantas globales de empleo.»; dispuso: «Artículo 2.2.1.4.1. Actualización de plantas de empleo. Las entidades y organismos de la Administración Pública, con el objeto de mantener actualizadas sus plantas de personal, deberán adelantar las siguientes acciones mínimo cada dos años:  a) Analizar y ajustar los procesos y procedimientos existentes en la entidad;  b) Evaluar la incidencia de las nuevas funciones o metas asignadas al organismo o entidad, en relación con productos y/o servicios y cobertura institucional;  c) Analizar los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos que se requieran para el cumplimiento de las funciones;  d) Evaluar el modelo de operación de la entidad y las distintas modalidades legales para la eficiente y eficaz prestación de servicios;  e) Revisar los objetos de los contratos de prestación de servicios, cuando a ello hubiere lugar, garantizando que se ajusten a los parámetros señalados en la Ley 80 de 1993, a la jurisprudencia de las Altas Cortes y en especial a las Sentencias C-614 de 2009 y C-171 de 2012 de la Corte Constitucional» f) Determinar los empleos que se encuentran en vacancia definitiva y transitoria, así como aquellos provistos a través de nombramiento provisional.

Parágrafo 1°. Si efectuados los análisis anteriores se determina que hay faltantes en la planta de personal, la entidad adelantará el respectivo estudio técnico que soporte la ampliación de la planta de personal, revisando las posibles fuentes de financiación y presentarla a las autoridades competentes a nivel nacional o territorial para su estudio.

Parágrafo …» 53.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 54.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, debe ser por tiempo limitado y, en el caso de que las actividades demanden una permanencia mayor e indefinida, la respectiva entidad debe adoptar las medidas pertinentes para proveer su planta de personal y no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración; se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El exceso del carácter excepcional y temporal de un contrato de prestación de servicios genera que este, en la realidad, se convierta en un contrato ordinario y permanente. 55. La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] Intermediación laboral.

Breves connotaciones 56. En la sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, precisó que la intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante. En efecto, enseñó: «[…] El numeral 4º del artículo 2.2.3.2. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015, define al «beneficiario» como la persona natural o jurídica que se favorece directa o indirectamente de la producción de un bien o de la prestación de un servicio por parte de un proveedor.

Al «proveedor» lo precisa como la persona natural o jurídica que provee directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo. Igualmente, señala que tanto el beneficiario como el proveedor pueden ser instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas; y que pueden tener las modalidades de sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas de empleo, servicios de colaboración o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas. … La intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante.

Se trata por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia es una actividad propia de la Empresas de Servicios Temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentra prohibida su prestación por parte de Cooperativas y Precooperativas, al igual que para Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.

Por otro lado, se encuentra la tercerización laboral, la cual no ha sido definida expresamente por la legislación colombiana, excepto en la norma parcialmente demandada y objeto de estudio de esta providencia. Empero, la doctrina ha definido esta figura como la subcontratación de producción de bienes o de prestación de servicios. … Se evidencia de la definición de tercerización realizada por el artículo demandado, que el Ejecutivo asimiló los conceptos de tercerización y de intermediación laboral; […]». 57.

En las sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, la Corte Constitucional sentó la tesis que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, hizo lo propio en el sentido de la «prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma intermediación laboral actividades misionales, permanentes».En la sentencia del 18 de septiembre de 2019, la Corte Suprema de Justicia, señaló que en la intermediación, la empresa usuaria o beneficiaria se constituye en verdadero empleador. 58.

De lo esbozado en los apartados anteriores se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio, convenidas directamente o por intermediación, implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la administración pública contratante, y para realizarse, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo.

En esos casos, la administración debe ampliar su planta de personal; de lo contrario se disfraza el verdadero vínculo laboral, en ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad. Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 59. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.» 60.Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibídem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 61. La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 62. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 63. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 64.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.

La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.

Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» 65.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 66.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Conclusión. 67. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia, su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación; le permiten a la Sala, concluir que: i. Salvo respecto de la condena en costas, no existe mérito para acoger los planteamientos de la apelación de la parte demandada, contrario sensu, si para declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada [apelante], y acoger parcialmente los argumentos de apelación de la parte demandante; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos directamente o indirectamente, entre el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación y el señor Richard Alberto Rojas Mideros, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que se, prolongó en el tiempo [11 años, 4 meses 19 días.], se contrató para labores administrativas que tienen carácter permanente del ente territorial y de las funciones propias de los empleos de planta del nivel, auxiliar, técnico y profesional.

Niveles que en el caso del primero implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. En los eventos del segundo y tercero labores del nivel técnico y profesional que implica un saber técnico o intelectivo propio de la formación técnica o profesional; la ejecución y aplicación del mismo en los contratos de prestación de servicios en el sub examine, per se, en el sub examine, no implicó autonomía administrativa y técnica; toda vez que de conformidad con la prueba documental y testimonial obrante en el proceso y descrita en el apartado de hechos probados de esta providencia, se evidenció que la contratación por prestación de servicios no fue excepcional o temporal y existió subordinación. ii.

Entonces, teniendo en cuenta que la actividad contratada por la administración, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, al tratarse de permanente y necesaria en las funciones administrativas de la Secretaría de Educación-esta [SEN]debió ampliar oportunamente la planta de personal. Luego en el sub examine, y ante lo anterior, la excepcionalidad y la independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, no sólo de la prueba testimonial recepcionada, sino de la documental y de su análisis integral con los apartados anteriores. iii.

Asimismo, como se esbozó en precedencia, entre los contratos, suscritos directa o indirectamente entre el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación y el señor Richard Alberto Rojas Mideros, se configuró una única unidad negocial, continúo. Adicional la reclamación administrativa se elevó oportunamente. Entonces, no operó prescripción alguna. 68.

Así las cosas, no existe mérito para revocar la sentencia apelada, pero si para modificar la parte resolutiva en lo pertinente, pues al revisarla se advierte que, pese a que advirtió la existencia de la relación laboral, en este caso, sin embargo, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. 69.

Finalmente, en relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. En este caso no se acreditó su causación, ni en primera, ni en segunda instancia, ni se avizora uso abusivo del derecho de defensa ni de las partes ni de los llamados en garantía. III.

DECISIÓN 70. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala revocará los numerales 1 parcialmente y 5º; modificará los numerales 2º parcialmente y 3º de la parte resolutiva y se ajustaran a la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. Luego quedarán como sigue el Departamento de Nariño-Secretaría de Educación, deberá: i. reconocer y pagar, y sin prescripción al señor Richard Alberto Rojas Mideros, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [nivel asistencial/técnico/profesional Universitario] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos y nivel laboral contratados y comprendidos del 6 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011.

Descontará lo cubierto por prestaciones sociales por las intermediarias. ii. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de planta [auxiliar administrativo/técnico/ profesional universitario según el caso] o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [ 6 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). 71.

En el caso concreto, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia; no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 2ºparcialmente y 3º de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Departamento de Nariño-Secretaría de Educación a: i. RECONOCER y PAGAR, y prescripción al señor Richard Alberto Rojas Mideros, con C.C 87.453.178, las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [nivel auxiliar, técnico, profesional], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo y nivel laboral, contratado en el lapso comprendido del 6 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011.

Descontará lo cubierto por prestaciones sociales por las intermediarias. iii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, sí los hubiere del periodo comprendido del 6 de agosto de 2000 al 30 de diciembre de 2011 y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, TERCERO. REVÓQUENSE los numeral 1ºparcialmente y 5º de la parte resolutiva de la providencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO. ACÉPTESE en los términos del inciso 4 del artículo 76 del C.G.P. la renuncia de poder visible en la plataforma Samai, presentada por la apoderada del Departamento de Nariño-Secretaría de Educación; abogada, Jane Elizabeth Arteaga Castillo C.C. 27090514 y T.P. 169628 del C.S. de la J.

SEXTO. Sin condena en costas.

SÉPTIMO. En firme esta providencia devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)