Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante MERCY LUZ CAMARGO ROSADO Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Contrato realidad. Prueba del elemento subordinación. Instructor SENA. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Mercy Luz Camargo Rosado, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 26 de enero de 20231, Mercy Luz Camargo Rosado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido. Las pretensiones son las siguientes: “1. Que se Ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, MAGISTRADO PONENTE: Gabriel Valbuena Hernández, revocar la sentencia de segunda instancia y en su defecto se emita un nuevo fallo en el que se confirme la sentencia de primera instancia por ser esta la que protegió mis derechos. 2.

Que se Ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, MAGISTRADO PONENTE: Gabriel Valbuena Hernández, revocar la condena en costas emitida en la sentencia de segunda instancia, ya que el recurso de apelación fue interpuesto por el SENA, y no por mí, violando así el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso”. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Mercy Luz Camargo Rosado prestó sus servicios personales como instructora en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Cesar, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios por el lapso comprendido entre el 2 de febrero de 2010 hasta el 27 de febrero de 2015. 1 Escrito de tutela radicado en el correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. El 4 de agosto de 2017 la accionante presentó solicitud al SENA, Regional Cesar, con el fin de que le fueran cancelados los salarios, prestaciones y demás emolumentos producto de la relación laboral encubierta, lo que se negó mediante el Oficio Nro. 2-2017-004148 del 17 de agosto de 2017. 2.3.

Por lo anterior, la actora, Mercy Luz Camargo Rosado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al SENA con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el que se negó la solicitud del pago de las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión del contrato realidad encubierto en contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones a las que dijo tener derecho. 2.4.

Correspondió conocer al Tribunal Administrativo del Cesar en primera instancia el proceso con la radicación Nro. 20001-23-33-004-2018-00033-00 que, en sentencia del 17 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Encontró el tribunal que los contratos de prestación de servicios suscritos con la accionante implicaban una carga académica considerable, ya que, como mínimo se contrataban más de 90 horas mensuales y que, pese haber existido en ciertos momentos la solución de continuidad en la prestación del servicio, la actividad desarrollada por la hoy actora era continua y con vocación de permanencia, pero que buscó ser encubierta en contratos de prestación de servicios. 2.5.

La decisión se apeló por la parte demandada. Conoció en segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que, en sentencia del 7 de julio de 2022 <<notificada por correo electrónico el 29 de julio de 2022>>, revocó la decisión del tribunal y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Afirmó que no había pruebas en el expediente que permitieran determinar una prestación continua y dependiente por parte de la demandante que, si bien se observaba en los distintos contratos de servicios las horas programadas para tal fin, de ello no se deducía la subordinación que se exigía para estos casos, es decir, que no se evidenciaba una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio.

Advirtió que en el caso concreto, la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello, ni tampoco la similitud o equivalencia en las funciones asignadas respecto de otros instructores de planta y en ese orden de ideas, sostuvo que de las pruebas aportadas no se lograba demostrar la influencia decisiva de la entidad sobre las condiciones en que la contratista llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Precisó que si bien la testigo, señora Gregoria Esther de Armas de la Rosa, manifestó que los instructores recibían órdenes de sus supervisores a través de correo electrónico, lo cierto era que dichas pruebas no habían sido allegadas al proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que aun cuando los instructores del SENA, según la actividad contratada, desarrollaban procesos de enseñanza y aprendizaje que podrían asimilarse a la docencia de hora cátedra de las instituciones educativas, esta situación no resultaba suficiente para presumir una relación de subordinación. Por último, resolvió condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante por ser la parte vencida en el proceso y por haberse demostrado su causación de acuerdo con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso. 3.

Fundamentos de la acción Si bien la accionante no presentó un defecto en concreto en relación con la sentencia del 7 de julio de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 20001-23-33-000-2018-00033-00/01, de la lectura hecha a los argumentos presentados en el escrito de tutela, advierte la Sala que se trata de los presuntos defectos fáctico y sustantivo, por las siguientes razones: 3.1.

Defecto fáctico. Sostuvo que al interior del proceso se recibieron dos testimonios de los cuales solo se tuvo en cuenta el de la señora Gregoria de Armas y no el del señor José Fernando Parodi quien explicó claramente la subordinación de todos los instructores que tiene el SENA. Destacó que los medios probatorios debían tenerse y analizarse en conjunto y que no solamente se trataba de pruebas documentales sino también testimoniales, estas últimas válidas para demostrar que estuvo presente el elemento subordinación. De los elementos de la relación laboral, indicó que laboraba en actividades como instructora en las instalaciones del SENA en las aulas de clase de la entidad, que los horarios no eran a su libre escogencia ya que eran actividades diarias, constantes y programadas por el SENA, además, que el pensum académico no era concertado con los instructores y menos aún con los estudiantes sino que era programado e impuesto por las directivas del SENA, de manera que cuando se suscribía un contrato con un instructor se le entregaba su pensum académico, con horarios no concertados sino ordenados por la institución, lo que probaba la subordinación del instructor al SENA.

Sostuvo que la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, concluyó que las funciones de los docentes no se podían desempeñar por medio de contratos de prestación de servicios, ya que su ejercicio se encontraba subordinado a los reglamentos propios del servicio de educación, por lo que no era una labor independiente.

Dijo que, de las declaraciones recaudadas, no existía duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral, en especial el de subordinación, de manera que los testimonios merecían credibilidad ya que relataban la manera como había ejecutado los servicios para los cuales había sido contratada, y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, era posible evidenciar la concurrencia de dichos elementos.

Para apoyar su argumento, citó la sentencia del 24 de marzo de 2022, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el proceso radicado Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el No. 76001-23-33-000-2018-00374-01, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Manifestó que era sorpresivo ver que, en casos iguales al suyo, se reconocieron los derechos adquiridos como docentes del SENA, pero que, en su caso, no fueron tenidos en cuenta todos los medios probatorios y por tanto no hubo tal reconocimiento. 3.2. Defecto sustantivo. Indicó que conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que hubiera controversia sobre la condena en costas, se debían seguir las siguientes orientaciones: «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente en el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto», pero que en su caso, no entiende las razones por las que fue condenada en costas si no había propuesto el recurso de apelación, de manera que, en su criterio, no fue objetivo el juez al aplicar esta norma. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 6 de febrero de 2023, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada y, dispuso la vinculación como terceros con interés, al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, entidad demandada en el proceso ordinario; y al Tribunal Administrativo del Cesar, autoridad que dictó la sentencia de primera instancia. 4.2.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rindió informe en el que manifestó que, en la sentencia cuestionada, luego del análisis normativo y probatorio, se advirtió que no se aportaron los elementos de convicción que permitieran colegir que la función de instructora ejecutada por la actora fuera desarrollada de forma continua y dependiente, esto es, que el elemento de la subordinación, como presupuesto de la relación laboral subyacente o encubierta, se encontrara acreditado.

En este sentido, dijo que, de los argumentos expresados en el escrito de tutela, lo que se evidenciaba era la intención de la accionante de reabrir un debate jurídico que ya se encontraba concluido y que, lo argumentado en este escenario ya había sido analizado y resuelto en la decisión. 4.3. El Tribunal Administrativo del Cesar2 y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo 2 El tribunal allegó el link de acceso al proceso ordinario digitalizado. 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas cortes La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes del caso, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 7 de julio de 2022 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 20001-23-33-000-2018-00033- 00/01, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en, incurrió en defecto fáctico, según afirma la tutelante, por no efectuar un análisis de las pruebas que obraban en el expediente que permitían establecer la configuración del elemento subordinación propio de una relación de carácter laboral, y por tanto, la existencia de una relación laboral encubierta en la suscripción de contratos de estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación de servicios.

Igualmente determinará si se estructuró un defecto sustantivo, al haber sido condenada en costas procesales al no haber sido apelante. 4. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. En relación con el defecto fáctico, es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional6 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso7;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo8.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión9; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia10.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea «ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»11 6 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 7 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 8 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 9 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 10 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2. En el caso propuesto, advierte la Sala que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia que se cuestiona a través de la presente acción, manifestó que el acervo probatorio era insuficiente para tener por demostrado el elemento subordinación. Es así como verificados los antecedentes del caso, advierte la Sala que la parte demandante, hoy accionante, allegó como pruebas con la demanda, el acto administrativo demandado, los contratos de prestación de servicios y, posteriormente adicionó la demanda en el sentido de solicitar la recepción de testimonios de los ciudadanos José Fernando Díaz Parody y Gregoria Esther de Armas de la Rosa, pruebas que fueron decretadas por el tribunal en primera instancia en la audiencia inicial llevada a cabo el 28 de mayo de 201912.

En la decisión que se cuestiona, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, al abordar el problema jurídico con ocasión del recurso de apelación que presentó la parte demandada, encontró necesario revisar las pruebas con el fin de determinar si, los elementos de la relación laboral estaban estructurados o no, en concreto, el de la subordinación. Así, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación tuvo como medios de prueba relevantes para resolver el caso, los contratos de prestación de servicios celebrados por la accionante con el SENA y la declaración de la señora Gregoria Esther de Armas de la Rosa; elementos de prueba que consideró pertinentes y conducentes para establecer si era posible verificar la existencia del elemento subordinación. Sin embargo, a juicio de la accionante, para tal fin, también debió considerarse la declaración del señor José Fernando Díaz Parody, prueba decretada y debidamente practicada en el respectivo medio de control.

Una vez revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, advierte la Sala que, (i) el mencionado testigo no tuvo un conocimiento suficiente de las circunstancias en que la accionante prestó sus servicios al SENA, y (ii) que dicho medio de prueba no tenía incidencia para modificar el sentido de la decisión que adoptó el juez natural de segunda instancia, como se desprende de algunos apartes de su declaración: “[ ) PREGUNTA: Conoce usted a la señora MERCY LUZ y en caso afirmativo, hace cuánto y porqué causa.

RESPUESTA: Sí la conozco, la conozco por dos causas, una personal social más o menos desde 2008 en adelante y por razones profesionales en la labor de la institución del SENA como instructora de esta región. PREGUNTA: El hecho de que se da en 2008, fue en el momento en el que la conoció personalmente, cómo ocurrió ese encuentro entre ustedes.

RESPUESTA: la hermana tiene una peluquería para damas y caballeros, y tuve contacto con 12 Folio 184 del expediente ordinario allegado en medio digital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ella desde allí. PREGUNTA: Sabe usted cuándo se vinculó ella al SENA y desde qué año. RESPUESTA: la conocí en el SENA como instructora en principio como a eso de 2010, primero estuvo como profesional y después como contratista de la entidad en el área de contabilidad y finanzas, subió a varios programas que tiene la entidad.

PREGUNTA: De acuerdo a la experiencia que usted tiene en el SENA, cómo es la forma de vinculación. RESPUESTA: Tiene varias formas de vinculación, en principio, tiene a los trabajadores oficiales del Estado, tiene a los funcionarios de planta que ingresan por concurso de mérito, se pueden vincular como profesionales durante un periodo a pesar de que se pueden alargar sus periodos.

PREGUNTA: Decía usted al inicio que está vinculado al SENA como instructor, en qué área específica. RESPUESTA: En el área de ética y desarrollo humano, pedagogía. PREGUNTA: En el cargo que desempeñó la demandante, recuerda si ese cargo estaba previsto en la planta. RESPUESTA: Creo que inicialmente estaba previsto en la planta, pero luego sí se vinculó como contratista en la entidad.

PREGUNTA: Qué diferencia hay entre un empleado de planta como lo es usted y uno que sea contratista o en provisionalidad. RESPUESTA: Prácticamente ninguna, porque los de planta, en el cargo de instructor, ya bien sea de contratista, o bien sea provisional, deben atender las labores misionales que tiene la entidad, deben asistir a reuniones.

PREGUNTA: Sabe usted si la señora Camargo Rosado tenía algún horario asignado mientras estuvo vinculado al SENA. RESPUESTA: Debió tenerlo porque los funcionarios que entran por contratos de prestación de servicios hacen funciones normales, en la práctica deben cumplir horarios. PREGUNTA: Cuál era la finalidad de las reuniones a las que asisten.

RESPUESTA: Todas las actividades que se vayan a realizar o cumplir”. De los apartes transcritos, se desprende que si bien el señor Díaz Parody laboró al servicio del SENA, no lo hizo en calidad de contratista sino como persona de planta, y tampoco se desempeñó en la misma área en la que la señora Mercy Luz Camargo Rosado prestó sus servicios, siendo muy escaso su conocimiento de la forma como se llevó a cabo la prestación del servicio por parte de la actora; diferente de lo que sucedió con la testigo Gregoria Esther de Armas de la Rosa quien por el contrario, prestó sus servicios al SENA junto con la accionante, fueron compañeras e incluso demandaron por similares circunstancias en busca del reconocimiento de las prestaciones derivadas de la existencia de una relación laboral encubierta.

Por lo anterior, resulta razonable que el juez natural concluyera que en el asunto bajo estudio no se encontrara acreditado el cumplimiento del elemento subordinación, propio de una relación laboral encubierta, pues al respecto consideró la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, lo siguiente: «En ese orden, la Sala concluye que no existe una prueba que pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO laboraba en forma subordinada, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA, pues si bien la señora Gregoria Esther de Armas de la Rosa, en su testimonio, precisó que los instructores recibían órdenes de sus supervisores a través de correo electrónico, lo cierto es que dichas pruebas no fueron allegadas al proceso».

Y a pesar de no enunciarse la declaración del testigo José Fernando Díaz Parody en la providencia de cierre, se observa que al momento de hacer el análisis y mencionar las conclusiones a las que llegó, la autoridad judicial accionada se refirió de manera integral a las pruebas aportadas que no daban cuenta de la influencia de la entidad en las condiciones en las que la contratista llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual y, esta Sala, luego de la revisión de los aspectos más relevantes de la mencionada declaración, tampoco llega a una conclusión diferente a la que arribó la autoridad judicial accionada que, en síntesis, fue la siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «De lo expuesto, la Sala precisa que no obran elementos de convicción que permitan colegir que la función como instructora fue desarrollada de manera continua y dependiente, si bien se observa a través de los diferentes contratos de servicios las horas programadas para tal fin, de ello no se deduce la subordinación que se exige para estos casos.

En otras palabras, en el asunto sub judice no se evidenció una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio. En este punto, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere para su configuración que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.

Lo anterior, toda vez que, en el sub examine la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello, ni tampoco la similitud o equivalencia en las funciones asignadas respecto de otros instructores de planta. De las pruebas aportadas no se logra demostrar la influencia decisiva de la entidad sobre las condiciones en que la contratista llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual, la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, la actividad de control, vigilancia, imposición y seguimiento de la entidad sobre la manera en que la demandante debía desarrollar sus actividades, que se alejen de un ejercicio normal de coordinación». 4.3.

Fue así como, precisamente conforme con lo que manifestó la declarante en relación con las instrucciones que les daban por correo electrónico, la autoridad judicial accionada extrañó pruebas documentales como dichos correos que, permitirían dar un estudio más completo y acorde a lo manifestado por la testigo en su versión. Vale la pena indicar que la jurisprudencia constitucional ha advertido que “la omisión de la valoración probatoria debe ser de tal entidad que interfiera de forma decisiva en el sentido de la providencia. Esto, comoquiera que la autoridad judicial está amparada por la autonomía y competencia propia de las funciones que desempeña, para valorar en el ámbito de la sana crítica la realidad probatoria existente en el proceso”13, de manera que no se advierte una omisión probatoria de tal entidad que hubiese impactado lo decidido en la providencia que ahora se cuestiona. 4.4.

Ahora bien, en relación con los servicios de docencia y aprendizaje que dice, no pueden estar sujetos a una vinculación contractual, advierte la Sala que también se pronunció en ese sentido la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en la sentencia objeto de reproche, en el que quedó dicho lo siguiente: «Ahora bien, aun cuando los instructores del SENA, según la actividad contratada, desarrollan procesos de enseñanza - aprendizaje que podrían asimilarse a la docencia de hora cátedra de las instituciones educativas, esta situación no resulta per se para presumir una relación de subordinación, la cual, en todo caso, deberá ser acreditada, a partir de los indicios de subordinación introducidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, referida en párrafos anteriores.

Es decir, le corresponde al demandante, en cada caso particular y concreto, demostrar las circunstancias que permiten determinar la existencia de una subordinación, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la 13 Sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016.

Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia o no del elemento de la subordinación, y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En el sub lite, los contratos de prestación de servicios allegados y el testimonio de la señora Gregoria Esther de Armas de la Rosa Bajo no son suficientes para demostrar la existencia de la subordinación, esto por cuanto no exponen la actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con la contratista».

De manera que para la Sala, el juez natural expuso de manera suficiente y razonable los motivos por los que encontró que no se trató de una relación laboral encubierta y por tanto, al no existir elementos de prueba que llevaran a llegar a tal conclusión, encontró que las pretensiones de la demandante no podían prosperar. 4.5. Por lo anterior, para la Sala no se configura el defecto fáctico que pretendió estructurar la accionante a partir de los argumentos que presentó en los fundamentos de la acción, sino que se trata más bien de una inconformidad con respecto a la decisión que en su momento se adoptó por el juez ordinario, lo que escapa al juez constitucional que está en clave de la protección de derechos de rango fundamental los que, no se advierten desconocidos en la decisión que se cuestiona.

Es importante precisar que tratándose de providencias judiciales proferidas por altas cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo cual no acontece en el sub examine. 5. Defecto sustantivo en relación con el argumento de condena en costas procesales 5.1. El defecto sustantivo, es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce, entre otros eventos, cuando la aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del marco de interpretación razonable o la aplicación de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem14. 5.2. Para alegar la configuración de este defecto, invocando el artículo 365 CGP, la accionante señaló que no entendía las razones por las que fue condenada en costas si no había propuesto el recurso de apelación. Para proferir la condena en costas, la autoridad judicial accionada indicó lo siguiente: “En el presente caso se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante por ser la parte vencida en el proceso y por qué se demostró su causación de acuerdo con el numeral 4 del artículo 365 del CGP”. 14 Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00351-00 Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3. Al respecto, se tiene la imposición de costas en contra de la parte demandante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho obedeció a la aplicación del numeral 4 del artículo 365 CGP, según el cual “4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas en ambas instancias”. En este orden, se advierte que la señora Mercy Luz Camargo Rosado resultó ser la parte vencida en el juicio, pues la decisión de cierre revocó la sentencia del tribunal y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, de allí que no se configure el defecto sustantivo por las razones propuestas. 6.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la presente acción de tutela por no encontrar acreditada la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, alegados por la señora Mercy Luz Camargo Rosado respecto de la sentencia del 7 de julio de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 20001-23-33-000-2018-00033-00/01.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por Mercy Luz Camargo Rosado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON