Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Demandada: Municipio de La Apartada Temas: Impuesto de alumbrado público.

Prueba de la sujeción pasiva. Acto previo a la liquidación oficial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 20 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que resolvió (índice 21): Primero: Declarar la nulidad de las Liquidaciones nros. 749, 779, 787, 796 y 809 de 2015, mediante las cuales se liquidó el impuesto de alumbrado público a la actora de los periodos de junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2015 y de la Resolución de fecha 28 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra las anteriores liquidaciones, por no encontrarse probada la calidad de sujeto pasivo del impuesto, de acuerdo con la motivación. Segundo: En consecuencia, declarar que la demandante no se encuentra obligada a pagar el impuesto de alumbrado público descrito en las liquidaciones que se anulan por los periodos correspondientes a junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015, según lo expuesto.

Tercero: Condenar en costas al municipio de La Apartada y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante las Liquidaciones nros. 749, 779, 787, 796 y 809 de 2015 (ff. 225 a 229), la demandada determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de actora para los periodos de junio y septiembre a diciembre de 2015 y una «deuda anterior» por el mismo concepto. Esa decisión fue confirmada mediante Resolución del 28 de marzo de 2016 (ff. 219 a 224).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 7 y 8): 1. Que se declare la nulidad de las Liquidaciones Oficiales nros. 749, 779, 787, 796 y 809, de 2015 1 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai.

Las demás menciones índices aluden a la misma fuente. Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 mediante las cuales se determinó el impuesto de alumbrado público, y de la Resolución del 28 de marzo de 2016, suscrita por la alcaldesa municipal de La Apartada, la cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra las liquidaciones mencionadas. 2.

Que, en consecuencia, se exonere a Edatel S.A. ESP del pago del impuesto de alumbrado público en el Municipio de La Apartada. 3. Que, subsidiariamente se recalculen las sumas a pagar mencionadas en las liquidaciones oficiales de alumbrado público, reduciendo los valores allí señalados. 4. Condenar en intereses a la entidad demandada. 5.

Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 363 y 388 de la Constitución; 9.° y 67 del CPACA; y 4.° del Acuerdo nro. 11 de 2012, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 10 a 23): Sostuvo que su contraparte violó el debido proceso y su derecho de defensa, al omitir expedir un acto de trámite en el que se le planteara la forma en que se determinaría la obligación tributaria a su cargo, antes de proferir las liquidaciones oficiales del impuesto; y porque le notificó estos actos de determinación en una oficina de atención al cliente que no constituía su domicilio principal.

Explicó que, si bien pudo recurrir en reconsideración esos actos, esa circunstancia no saneó la infracción a sus derechos. También planteó que los actos demandados fueron proferidos con falta de motivación, porque no indicaron la forma en que se liquidó el renglón de «deuda anterior» y que el artículo 4.° del Acuerdo nro. 11 de 2012 transgredía las garantías constitucionales a la igualdad, a la equidad, a la progresividad y a la gradualidad porque, para determinar la obligación tributaria a cargo de los contribuyentes, los clasificaba atendiendo a los sectores económicos sin tener en cuenta el consumo de electricidad.

Argumentó que no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público antes de julio de 2015, dado que solo tenía en el municipio una antena de telecomunicaciones instalada en un inmueble arrendado, de modo que no era usuaria real ni potencial del servicio de alumbrado público en dicha jurisdicción. Por consiguiente, alegó que era improcedente la «deuda anterior» liquidada en los actos administrativos acusados, pero que, si se juzgase que este era procedente, su contraparte erró al realizar el cálculo con la UVT (unidad de valor tributario) de 2015.

Aceptó que desde julio de 2015 era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, toda vez que instaló «dos armarios telefónicos con contadores de electricidad», pero afirmó que pagó ese tributo a la empresa de electricidad, de manera que las liquidaciones oficiales estarían determinando, por segunda vez, el misma tributo. Contestación de la demanda La demandada y su coadyuvante2 no contestaron la demanda.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (índice 2), porque a partir de las reglas de unificación fijadas en sentencia de esta Sección, del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García), juzgó que el municipio omitió probar que la actora era usuaria, al menos potencial, del servicio de alumbrado público en su jurisdicción y, por ende, no se demostró el supuesto de hecho 2 Mediante auto del 22 de mayo de 2018 (ff. 125 y 126), el tribunal reconoció como coadyuvante de la demandada a la concesionaria del servicio de alumbrado público.

Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para su sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público. Explicó que, aunque la autoridad tributaria, al decidir el recurso de reconsideración, señaló que la demandante abrió una oficina de atención al público en su jurisdicción y la actora reconoció que en julio de 2015 instaló «dos armarios telefónicos con contadores de energía», no había prueba en el expediente de ninguno de esos hechos, razón por la que consideró que no estaba acreditado que fuera sujeto pasivo del impuesto en cuestión. Por lo anterior, se relevó de estudiar los demás cargos de nulidad.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (índice 2), para lo cual planteó que la actora aceptó que tenía una infraestructura de redes, armarios telefónicos con contadores de energía eléctrica, una antena de telecomunicaciones y una oficina de servicio al cliente en su jurisdicción, lo cual, en su criterio, acreditaba que era usuaria del servicio público de alumbrado y, por ende, sujeto pasivo del impuesto determinado en los actos acusados.

Añadió que, si el tribunal juzgaba que la afirmación de la demandante era insuficiente para tener como probado ese hecho, debió decretar y practicar las pruebas que estimara idóneas o reconocer, en todo caso, los efectos negativos de las omisiones probatorias de la actora, que era quien tenía la carga de probar que no realizó el hecho generador.

Pronunciamientos sobre el recurso La demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandada en calidad de apelante única contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones y la condenó en costas.

Por tanto, se establecerá si se acreditó la sujeción pasiva de la actora al impuesto de alumbrado público liquidado en los actos demandados, a consecuencia de haber admitido en el juicio ser usuaria del servicio de alumbrado público en la jurisdicción de su contraparte. Dado que la falta de prueba de ese hecho constituye la razón de la decisión del a quo, si prosperase el cargo, la Sala pasará a estudiar los demás reproches planteados en la demanda, para determinar si se trasgredieron las garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, por cuenta de: (i) no haber expedido un acto previo a que se profirieran las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público y de la indebida notificación de las liquidaciones oficiales demandadas;

(ii) omitir exponer en los actos demandados la forma como se determinó el renglón denominado «deuda anterior» o de establecer el monto de esa deuda con una UVT inaplicable; y, por último, (iii) exigir, por segunda vez, la misma obligación tributaria a cargo de la actora, como quiera que ya se le habría pagado el impuesto de alumbrado público a la empresa de energía eléctrica.

En cualquier caso, le está vedado a la Sala re solver el cargo relacionado con la infracción de las garantías constitucionales alegadas por la demandante respecto del artículo 4.° del Acuerdo nro. 11 de 2012, porque ese acto no es objeto de control de legalidad en el presente proceso, al no haberse demandado su nulidad. 2- Según alega la apelante única, su contraparte admitió que tenía en la jurisdicción del municipio una infraestructura de redes, armarios telefónicos con contadores de energía eléctrica, una antena de telecomunicaciones y una oficina de servicio al cliente, por lo cual estima que se encontraría probada la condición de usuaria del servicio de alumbrado público y, consecuentemente, la de contribuyente del tributo determinado en los actos Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 acusados.

Agrega que, si esa manifestación de la actora era insuficiente para el tribunal, este debió procurar el recaudo de las pruebas idóneas o, en su defecto, atribuirle a la actora las consecuencias negativas de su omisión probatoria, puesto que tenía la carga de acreditar que no realizaba el hecho generador del impuesto en su jurisdicción. En esos términos, verifica la Sala que, para la apelante, la carencia de un establecimiento físico en su jurisdicción excluiría la calidad de usuario del servicio de alumbrado público y, por ende, la sujeción pasiva al impuesto debatido, toda vez que apela la decisión del tribunal únicamente para señalar que ese hecho fue aceptado por la demandante.

Entonces, le corresponde a la Sala definir si la actora aceptó ser usuaria del servicio de alumbrado público en la jurisdicción demandada y, por tanto, estaba probada su sujeción pasiva al impuesto determinado en los actos acusados. 2.1- En torno a la creación del impuesto de alumbrado público, la Ley 97 de 1913 en su artículo 1.° facultó al concejo de Bogotá para crearlo (letra d.) y, seguidamente, esa potestad fue extendida a los demás concejos municipales y distritales por el artículo 1.° de la Ley 84 de 1915.

En desarrollo de estas disposiciones, en el Acuerdo nro. 11 de 2012, el concejo del municipio demandado estableció «las normas relativas al impuesto para el servicio de alumbrado público en el municipio», formuló el hecho generador en «la prestación del servicio de alumbrado público» y «el consumo o uso de energía eléctrica en el Municipio por parte del sujeto pasivo» y señaló como sujeto pasivo a «todas las personas naturales y jurídicas… que sean usuarios suscriptores o consumidores… de energía eléctrica en el área geográfica del municipio» (artículo 4.°).

Junto a lo anterior, el artículo 4.9 ibidem, clasificó a los sujetos pasivos del impuesto en dos regímenes «para efectos de dar cumplimiento al principio constitucional de progresividad». En el segundo grupo, correspondiente al régimen especial, incluyó a los contribuyentes que presten el «servicio de telefonía local y/o a larga distancia fija». 2.2- Sobre la materia, esta Sección determinó, en la sentencia de unificación nro. 2019- CE-SUJ-4-009 del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103;

CP: Milton Chaves García), las reglas de interpretación en torno a los elementos esenciales del impuesto debatido. En concreto, en la regla nro. 2 definió que el hecho generador del tributo consiste en «ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal… y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público»; pero aclaró en la subregla d. que «las empresas del sector de las telecomunicaciones… que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto… siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente» y en la subregla e. estableció que «el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público». 2.3- En el caso analizado, mediante las Liquidaciones nros. 749, 779, 787, 796 y 809 de 2015 (ff. 225 a 229), la demandada determinó el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora, para los periodos de junio y de septiembre a diciembre de 2015.

En cada una de las liquidaciones, se observa que: (a) en el renglón nro. 11 se refiere la «norma que regula el tributo», i.e. el Acuerdo 11 de 2012; (b) en el renglón nro. 12 el «rango del contribuyente» que corresponde al «dos»; (c) en el renglón nro. 13 el impuesto a cargo equivalente a «80 UVT»; (d) en el renglón nro. 16 se liquida un concepto denominado «deuda anterior», sin identificar los periodos a los que corresponde, sino una cifra total que en la liquidación de junio es de $63.464.560, en la de septiembre de $70.251.520, en la de octubre de $72.513.840, en la de noviembre de $74.776.160 y en la de diciembre de Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 $77.038.480.

En el recurso de reconsideración interpuesto por la actora en contra de las anteriores liquidaciones, señaló que antes de «julio de 2015 … no consumía directamente energía eléctrica, al no tener inmuebles, ni oficinas, ni armarios telefónicos en la localidad», pues solo tenía una antena de telecomunicaciones ubicada en un inmueble arrendado, cuyo propietario pagaba cada mes el impuesto de alumbrado público a la empresa que prestaba el servicio público de energía eléctrica en el municipio.

Además, indicó que a partir de julio de 2015 estableció en el municipio infraestructura física por la cual le «empezaron a llegar las facturas de energía respectivas a su nombre, en las cuales le cobran el impuesto de alumbrado público» (ff. 36 y 38); y al demandar ante esta jurisdicción, manifestó que «no tenía ninguna clase de operación, ni establecimiento de comercio, agencia o sucursal en la jurisdicción del municipio antes del mes de julio del año 2015, pues fue tan solo a partir de esa fecha cuando empezó a operar allí» (f. 5) y agregó que acepta que «desde el momento en que entró a operar en el municipio hasta que deje de hacerlo, debe cumplir con el pago del impuesto de alumbrado público», pero que lo hace a través del pago de la factura del servicio de energía eléctrica (f. 13). 2.4- De conformidad con el anterior recuento fáctico, la Sala encuentra que lleva razón la apelante única al señalar que la actora reconoció expresamente que era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en su jurisdicción, pero solo a partir de julio de 2015.

Antes de esta fecha, en esa localidad únicamente contaba con una antena de telecomunicaciones en un inmueble arrendado, hecho que no la hacía sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público ya que, siguiendo el criterio de decisión unificado por esta Sección, hacía falta que se acreditara que la empresa de telecomunicaciones, además de las antenas, tenía en la jurisdicción un establecimiento físico y se beneficiaba, de manera directa o indirecta, del servicio de alumbrado público, hechos que no están acreditados en el expediente con anterioridad a julio de 2015.

Así, para la Sala, no está acreditado que previamente a julio de 2015 la actora fuera contribuyente del impuesto de alumbrado público. En esa medida, corresponde anular la liquidación oficial nro. 749 de 2019, relativa al mes de junio de 2015 y el concepto denominado «deuda anterior» contenido en las demás liquidaciones oficiales, toda vez que corresponden al impuesto causado respecto de periodos anteriores a la fecha en que la demandante reconoció que inició su operación en la jurisdicción demandada y respecto de los cuales la autoridad tributaria omitió probar los elementos para establecer su sujeción pasiva al impuesto, siendo esa una carga probatoria que le corresponde, por ser la parte que alega la causación de la obligación tributaria (subregla e. de la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2016 citada).

Análisis opuesto al que corresponde para los meses posteriores a julio, liquidados oficialmente en los actos demandados. Prospera parcialmente el cargo de apelación. 3- Como la apelación de la demandada prosperó parcialmente, le corresponde a la Sala resolver los demás cargos de nulidad planteados en la demanda, pero respecto de la obligación tributaria determinada para los periodos de septiembre a diciembre de 2015.

La actora plantea que su contraparte violó el debido proceso y su derecho de defensa porque omitió expedir, antes de la liquidación oficial del impuesto, un acto de trámite que le permitiera conocer la forma en la que se determinaría la obligación tributaria a su cargo. Por ende, debe establecerse si se infringieron las garantías constitucionales alegadas por la apelante. 3.1- El artículo 7.° del Acuerdo nro. 11 de 2012 establece que, en la entidad territorial demandada, el impuesto de alumbrado público debe ser determinado en «la factura de Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 energía» o de manera directa por el municipio.

En esa medida, no se les traslada a los obligados tributarios la tarea de llevar a cabo la cuantificación inicial de la deuda, por cuanto es la propia autoridad territorial a quien le corresponde fijar el valor de la deuda tributaria de la que es acreedora. Al respecto, la Sección ha puntualizado que, cuando no esté previsto para el tributo local el deber formal de declarar, la Administración cuenta con la potestad de liquidar directamente el gravamen y que las actuaciones a desplegar no están sometidas a los mismos requerimientos previstos en el ET (Estatuto Tributario) para la determinación oficial de los impuestos nacionales a través de los procedimientos de aforo y de revisión, porque ellos parten del planteamiento de que las actuaciones administrativas se encaminan a suplir la autoliquidación omitida por el obligado (en el caso del aforo) o a modificar la autoliquidación privada inexacta (en el procedimiento de revisión)3.

Con todo, la Sección ha reconocido que, en el impuesto de alumbrado público, aun en los casos en que se haya dispuesto que los obligados no deben autoliquidar la obligación tributaria a su cargo «se puede generar violación al debido proceso si la administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal» (sentencia del 09 de julio de 2021, exp. 23956, CP: Milton Chaves García4).

De modo que también en esos eventos debe la autoridad tributaria «expedirle al contribuyente un requerimiento previo que le permita controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsume en la normativa que faculta al municipio a liquidar y cobrar el impuesto» (sentencia del 13 de octubre de 2016, exp. 20078, C.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas5).

Esto para garantizarle los derechos al debido proceso y a la defensa, para lo cual «no sería suficiente la interposición del recurso de reconsideración» (sentencia citada supra, del 09 de julio de 2021). 3.2- En el caso que se juzga, la Sala verifica que, efectivamente, antes de proferir las liquidaciones oficiales demandadas la autoridad tributaria omitió proferir un acto previo en el que le indicaría a la actora la forma en la que sería liquidada la obligación tributaria a su cargo.

Los únicos actos que obran en el plenario son las liquidaciones oficiales y la resolución en la que se resolvió el recurso de reconsideración que la actora presentó en contra de esas liquidaciones. Por ende, conforme al precedente de la Sala que en esta oportunidad se reitera, estaría probada la transgresión de las garantías constitucionales alegadas porque no se expidió un acto previo a las liquidaciones oficiales demandadas, que era obligatorio, en tanto le permitía a la demandante conocer la forma en la que sería determinada la obligación tributaria a su cargo por concepto del impuesto de alumbrado público, para que pudiera ejercer su defensa antes de la liquidación oficial de ese tributo.

Prospera el cargo de nulidad. 4- Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas, quedando relevada de estudiar las demás objeciones formuladas. 5- Atendiendo al criterio fijado por la Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 3 Sentencias del 16 de octubre de 2014 y del 24 de septiembre de 2015 (exps. 19611 y 21217, CP: Jorge Octavio Ramírez) y del 10 de abril de 2019 (exp. 22336, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 4 En la que se reiteran, entre otras, las sentencias del 05 de marzo de 2020 (exp. 24205, CP: Milton Chaves García), del 15 de noviembre de 2018 (exp. 23552, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 18 de octubre de 2018 (exp. 22892, CP: Milton Chaves García), del 23 de febrero de 2017 y del 13 de octubre de 2016 (exps. 21735 y 20078, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 10 de febrero de 2016 (exp. 20712, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) y del 12 de noviembre de 2015 (exp. 20633, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). 5 Reiterada, entre otras, en las sentencias del 05 de marzo de 2020 y del 09 de julio de 2021 (exps. 24205 y 23956, CP: Milton Chaves García).

Radicado: 23001-23-33-000-2016-00449-01 (27336) Demandante: Edatel S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. 3. Reconocer personería a Ana Rubis Román López como apoderada de la demandada conforme al poder conferido (índice 596). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 6 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai del tribunal.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN