11001031500020240412200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: JESSYKA PAOLA LOZANO NÚÑEZ Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO – No cumple con el requisito general de subsidiariedad.

Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Jessyka Paola Lozano Núñez contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, el Tribunal Administrativo de Santander, el Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Secretaría de Espacio Público de dicha entidad.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La señora Jessyka Paola Lozano Núñez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida y a la salud, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 21 de noviembre de 2022 y 11 de diciembre de 2023, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el número de radicación 68081-33-33-001-2016-00392-00/01, y al Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Secretaría de Espacio Público de dicha entidad.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez 2.1. Indicó que junto a la señora Meri Giovanna Lozano Núñez celebró, mediante Escritura Pública núm. 3076 de 30 de diciembre de 2011, contrato de compraventa con los señores Sandra Milena Lozano Núñez y Rogelio Ríos Sandoval, sobre el inmueble ubicado en la carrera 35 # 35A-139 del barrio Simón Bolívar del Distrito de Barrancabermeja. 2.2.

Aclaró que el acto de compraventa del inmueble se encuentra debidamente registrado “[…] en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barrancabermeja, con folio de matrícula inmobiliaria No. 303 – 32636 […]”. 2.3. Relató que, mediante Oficio de 4 de junio de 2024, la Secretaría de Espacio Público y Control Urbano del Distrito de Barrancabermeja la requirió para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la orden judicial impartida en el ordinal segundo de las sentencias de 21 de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2023, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el número de radicación 68081-33-33-001-2016-00392-00/01, consistente en: “[…] Segundo. ORDENAR a los ciudadanos Sandra Milena Lozano Núñez y Rogelio Ríos Sandoval que, dentro del término de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, efectúen la demolición de las estructuras construidas en espacio público de 8.92 m2, que se encuentra en el predio identificado con nomenclatura carrera 35 # 35ª – 139 apartamento 101 y la cancha polideportiva de barrio Simón Bolívar de Barrancabermeja […]”. 2.4.

Refirió que de acuerdo con el oficio aludido debe demoler parte del área de su casa por ser espacio público, pero que no tuvo “[…] oportunidad de demostrar que no lo es y asi mismo [sic], el área corresponde a mi espacio de habitación, lo que irremediablemente me dejaría sin donde habitar, asi [sic] como que aumentaría mas [sic] los padecimientos de mi enfermedad pues me deja sin un lecho donde descansar, dormir y recuperarme […]”. 2.5.

Manifestó que no fue vinculada dentro medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el número de radicación 68081-33-33-001- 2016-00392-00/01, y que solo tuvo conocimiento de dicho proceso a través del Oficio de 4 de junio de 2024. 2.6. Finalmente, sostuvo lo siguiente: “[…] actualmente me encuentro enferma de cáncer de Hígado, cirrosis hepática crónica, y en la lista de espera de trasplante.

Como lo puedo probar en mi epicrisis y las constancias de mi EPS, razón por la que entiendo prima mi derecho al debido proceso, defensa, salud y vida digna […]”. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERO: TUTELAR; los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia conculcados por defecto procedimental, en el fallo emitido por el Juzgado 1 Administrativo de Barrancabermeja validado por la Secretaria [sic] De Espacio Público y Control Urbano de Barrancabermeja al pretender demoler parcialmente mi vivienda tal y como se evidencia en los hechos narrados.

SEGUNDO: ORDENAR a los tutelados abstenerse de ejecutar la sentencia del 4 de junio del 2022 emitida por la SECRETARIA [sic] DE ESPACIO PÚBLICO Y CONTROL URBANO DE BARRANCABERMEJA ya que la decisión, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, y por defectos procedimentales, ya que no fui debidamente notificada ni del proceso ni del resultado, así como que se proteja mi derecho a la salud y vida digna.

TERCERO: SOLICITO se verifique por la SECRETARIA [sic] DE ESPACIO PÚBLICO Y CONTROL URBANO DE BARRANCABERMEJA las medidas de mi predio en relación a los hechos que Señalan una posible Invasión de Espacio Publico [sic] ordenando lA [sic] suspensión inmediata de la orden de demolición de las estructuras de mi vivienda, debido a que dicha orden se basa en una sentencia que fue emitida sin el debido proceso y notificación, asi [sic] como que agrava y perjudica mi estado de salud y recuperación. [sic]

CUARTO: Dada mi condición de salud crítica, SOLICITO la protección de mi derecho a la vida digna, evitando cualquier acción que pueda agravar mi situación médica.

QUINTO: Se me entregue copia del proceso judicial y del fallo referido, dado que no lo conozco y tampoco se ubica en las paginas [sic] de la rama judicial […]”. [Negrilla original del texto]. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 13 de agosto de 2024, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso admitió la presente acción de tutela.

Asimismo, se vincularon en calidad de terceros con interés directo en el resultado del proceso a la sociedad Salud Total EPS-S S.A., a la Defensoría del Pueblo - Regional Magdalena Medio, a la Corporación Autónoma Regional de Santander - CAS y a los señores Sandra Milena Lozano Núñez y Rogelio Ríos Sandoval. 5. Igualmente, se negó la medida provisional solicitada por la accionante. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez V. INTERVENCIONES 6.

Una vez efectuada la notificación a las autoridades accionadas y a los sujetos vinculados, se allegaron los siguientes informes: 6.1. La Corporación Autónoma Regional de Santander solicitó, a través de apoderado judicial, la desvinculación de la presente acción de tutela porque carece de legitimación en la causa por pasiva, y que, por el contrario, ha demostrado ser diligente al momento de proferir los actos que como autoridad ambiental se encuentran bajo su competencia. 6.2.

Indicó que ha adelantado funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental relacionadas con el asunto, lo cual se evidencia con “[…] el informe técnico de visita ocular No00484 de 1018 suscrito por los ingenieros Oscar Javier Carranza peña y Adriana Marcela Páez en los predios ubicados en la carrera 35 No 35ª- 135 Barrio Simón Bolívar del municipio de Barrancabermeja […]”. 6.3.

El Juez Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja manifestó, luego de hacer un recuento de lo que reposaba en el expediente de la acción popular con radicado núm. 68081-33-33-001-2016-00392-00/01, que “[…] es evidente que el Juzgado de conocimiento cometió un yerro procesal al omitir la vinculación de Mery Giovanna Lozano Núñez y Jessyka Paola Lozano Núñez, para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa frente a los argumentos expuestos en la demanda por la Defensoría del Pueblo […]”. 6.4.

Indicó que los señores Sandra Milena Lozano Núñez y Rogelio Ríos Sandoval informaron en la contestación de la demanda que la titularidad del derecho de dominio del bien recaía sobre las señoras Mery Giovanna Lozano Núñez y Jessyka Paola Lozano Núñez y que “[…] no obstante, el Despacho omitió la vinculación de dichas ciudadanas y continuó con las etapas conforme la Ley 472 de 1998 […]”. 6.5.

Por último, sostuvo que se encuentra acreditado, con base en los elementos materiales probatorios, que existe vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público por lo que considera que declarar la nulidad de lo actuado “[…] implicaría postergar o darle continuidad en el tiempo a la violación del espacio público que se encontró acreditada […]”. 6.6.

El Tribunal Administrativo de Santander manifestó, a través de la magistrada ponente de la decisión de 11 de diciembre de 2023, que no se vulneraron los derechos de la accionante porque las actuaciones adelantadas siempre respetaron las reglas del debido proceso, por lo que no advierte que se haya incurrido en alguna irregularidad o desconocimiento de las garantías procesales. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez 6.7.

Aclaró que no se observa una valoración caprichosa o arbitraría de los medios probatorios, por lo que tampoco se configura algún defecto que obligue a que se profiera una nueva sentencia. 6.8. El Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja solicitó, a través de apoderado judicial, que se le desvinculara del trámite de la presente acción de tutela en razón a que no es responsable de la omisión que presuntamente generó la violación a los derechos fundamentales de la accionante. 6.9.

La sociedad Salud Total EPS-S S.A. pidió, por medio del gerente de la sucursal Cundinamarca, que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque está “[…] comprobado que […] no es la llamada a garantizar el reconocimiento de las pretensiones incoadas y siendo únicamente responsables las accionadas Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, el Tribunal Administrativo de Santander, el Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Secretaría de Espacio Público de dicha entidad […]”. [Negrilla original del texto]. 6.10.

Los señores Rogelio Ríos Sandoval y Sandra Milena Lozano Núñez presentaron escrito de coadyuvancia a las pretensiones de esta acción de amparo. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 7. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20213, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20194.

VI.2. Cuestión previa VI.2.1. Solicitudes de desvinculación 8. La Sala advierte que, previamente a la definición del problema jurídico que se habrá de resolver, resulta necesario pronunciarse respecto de las solicitudes de 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez desvinculación procesal presentadas por la sociedad Salud Total EPS-S S.A., el Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Corporación Autónoma Regional de Santander. 9.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 20065, señaló lo siguiente: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable.

En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. […]. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]”. [Negrilla fuera del texto]. 10.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Corporación Autónoma Regional de Santander fueron parte dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos en el que se profirieron las sentencias que son objeto del presente mecanismo de amparo, la Sala considera que a estas entidades sí les asiste el interés jurídico para ser vinculadas a esta acción constitucional. 11.

Frente a la sociedad Salud Total EPS-S S.A., se observa que en el escrito de tutela se solicitó específicamente vincular a dicha entidad, en razón de las patologías padecidas por la accionante y por ser la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada. Por este motivo, la Sala considera que existen fundamentos razonables para vincular a la entidad mencionada al proceso de tutela. 12.

Por lo anterior, se denegarán las solicitudes de desvinculación elevadas como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez VI.2.2.

Solicitud de coadyuvancia 13. Los señores Rogelio Ríos Sandoval y Sandra Milena Lozano Núñez presentaron solicitud de coadyuvancia a las pretensiones de la accionante en el presente asunto. 14. Sobre el particular, resulta oportuno destacar que el inciso 2º del artículo 13 del Decreto núm. 2591 de 1991, señala que: “[…] [q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 15.

La Corte Constitucional ha señalado que: “[…] la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia […]”6. 16.

En razón a que los señores Rogelio Ríos Sandoval y Sandra Milena Lozano Núñez fueron parte del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el número de radicación 68081-33-33-001-2016-00392- 00/01, la Sala de Decisión considera que se encuentran satisfechos los presupuestos para reconocerlos como coadyuvantes del extremo accionante.

VI.3. Problemas jurídicos 17. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si la providencia aquí enjuiciada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, presuntamente, en un defecto procedimental. 18.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para 6 Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Exp. T- 2.491.025. Sentencia T-1062, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 16 de diciembre de 2010. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 19. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20127, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 20.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 21. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 22.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial8, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución9. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez 23. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”10 que encaje en dichos parámetros. 24.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 25.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto 26. La señora Jessyka Paola Lozano Núñez solicitó el amparo de su derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida y a la salud, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 21 de noviembre de 2022 y 11 de diciembre de 2023, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el número de radicación 68081-33-33-001-2016-00392-00/01, y al Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Secretaría de Espacio Público de dicha entidad. 27.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de subsidiariedad. VI.5.1. Del incumplimiento del requisito general de procedibilidad de subsidiariedad 28. La acción de tutela es un medio de defensa judicial que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tiene carácter subsidiario, excepcional y 10 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez residual.

Esto significa que por regla general este instrumento de protección de derechos fundamentales solo será procedente cuando se hayan agotado todos los medios de defensa judicial previstos por el legislador o cuando los mismos no sean idóneos para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. 29. Se destaca que este carácter excepcional y residual se encuentra previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.

La norma aludida dispone: “[…] CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”. 30.

De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza11), lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 31.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un 11 Corte Constitucional. Sala Plena.

Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 16 de abril de 2015. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]”12. 32. En este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: “[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”13. 33.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 34.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 35. Descendiendo al caso objeto de estudio, la parte accionante sostuvo que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida y a la salud, por haber incurrido, presuntamente, en un defecto procedimental, en razón a que no fue vinculada dentro del medio de control con radicado núm. 68081-33-33-001-2016- 00392-00/01, pese a ser la propietaria del inmueble que fue objeto de litigio en el aludido proceso. 36.

En este punto, la Sala debe resaltar que en aquellos casos en los que se controvierte la omisión de integrar en debida forma el contradictorio, las normas procesales permiten promover el incidente de nulidad, en el que se puede alegar la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201214. 37.

Al respecto, esta Sección, en la sentencia de 14 de septiembre de 202315, señaló lo siguiente: 12 Al respecto, ver Corte Constitucional. Sentencias T-890 de 24 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio y T-580 de 26 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente número 11001-03-15-000-2018-04033-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de septiembre de 2024, Exp. núm. 11001-03-15-000-2023-03916-00.

C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez “[…] 21. En el caso sub examine, los actores cuestionan, en síntesis, que no fueron vinculados al proceso de acción popular núm. 19001-33-33-007-2021- 00184-01 y la omisión de realizar una inspección judicial, ya que de haberse llevado a cabo la citada diligencia la autoridad judicial accionada hubiese advertido la necesidad de vincularlos al proceso. 22.

En efecto, el numeral 8 del artículo 133 del CGP dispone: “[…]

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código […]”.

(Resaltado fuera de texto original). 24. Así también, el presunto afectado puede vincularse al proceso judicial y solicitar en cualquier estado de este, e inclusive después de haberse dictado sentencia de instancia, la nulidad de lo actuado. 25. En efecto, el artículo 134 del CGP, establece la oportunidad y trámite de las nulidades, esto es_: “[…]

ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. 16 En adelante CGP. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal.

El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio […]”.

(Resaltado fuera del texto original). 26. Ahora, cabe la pena precisar que tratándose de acciones populares, la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, no regula lo concerniente a los incidentes de nulidad, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en si artículo 44 que señala que en los procesos contentivos de las acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil17 y del Código Contencioso Administrativo18 dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en los aspectos. 27.

A su vez, el artículo 208 del CPACA establece que “[…] serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente […]”. En igual medida, el artículo 306 ibidem, señala que “[…] en los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. […] 30.

Bajo este entendido, al ser lo controvertido en sede de tutela la supuesta indebida integración del contradictorio, en criterio de la Sala lo pertinente es que los aquí accionantes se vinculen al proceso de acción popular de la referencia y soliciten al juez natural, en caso de que así lo estimen, la declaratoria de nulidad del fallo de acción popular que es controvertido mediante este mecanismo constitucional. […] 32.

En vista de lo anterior, como quiera que los accionantes cuentan con un recurso judicial, a través del cual pueden solicitar las inconformidades expuestas en la presente acción de tutela, se advierte que no se cumple el requisito general de la subsidiariedad […]”. [Negrilla y subrayado original del texto]. 38. En el caso objeto de estudio, se observa que la presente acción de tutela busca que el juez constitucional analice la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida y a la salud de la accionante por no haber sido vinculada al proceso de acción popular. 17 Hoy CGP. 18 Hoy CPACA. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez 39.

Para sustentar el interés jurídico de haber sido vinculada dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos núm. 68081-33-33- 001-2016-00392-00/01, la accionante adujo lo siguiente: “[…] 5. Según me informaron debo demoler el área de mi casa que supuestamente invade espacio público, pero no tuve a [sic] oportunidad de demostrar que no lo es y asi mismo [sic], el área corresponde a mi espacio de habitación, lo que irremediablemente me dejaría sin donde habitar, asi [sic] como que aumentaría mas [sic] los padecimientos de mi enfermedad pues me deja sin un lecho donde descansar, dormir y recuperarme. 6.

Del supuesto fallo que me ordena demoler como del proceso y lo que allí aconteció no se [sic] que dice, no tengo copias, ni se puede encontrar en el sistema de la rama judicial, ni me citaron, [sic] notificaron o vincularon a mi [sic] y a mi hermana, solo vino una vez un señor que dijo ser topografo [sic] y dijo que todo estaba bien, hasta ahora que llega la carta de demolición, sin que yo si quiera conozca el fallo que ahí se refiere […].” 40.

Bajo este entendido, al ser lo controvertido en sede de tutela la supuesta indebida integración del contradictorio, en criterio de la Sala lo pertinente es que la aquí accionante se vincule al proceso de acción popular y solicite al juez natural, en caso de que así lo estime, la declaratoria de nulidad del fallo de acción popular que es controvertido mediante este mecanismo constitucional. 41.

En vista de lo anterior, y en razón a que la accionante cuenta con un recurso judicial, a través del cual pueden discutir las inconformidades expuestas en la presente acción de tutela, se advierte que no se cumple el requisito general de subsidiariedad. Aunado a ello, no se aprecia que en el caso sub examine se encuentre acreditada la configuración de un perjuicio irremediable, en razón a que de los documentos obrantes en la acción de tutela se observa que el Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja no ha fijado fecha para adelantar “[…] las obras de recuperación del espacio público […]”, e igualmente la accionante no demostró las condiciones de salud que adujo padecer. 42.

Conforme a lo anterior, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedencia de subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 15 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04122-00 Accionante: Jessyka Paola Lozano Núñez FALLA:

PRIMERO: RECONOCER a los señores Rogelio Ríos Sandoval y Sandra Milena Lozano Núñez como coadyuvantes de la parte accionante.

SEGUNDO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por la sociedad Salud Total EPS-S S.A., el Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja y la Corporación Autónoma Regional de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.