Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002324000 2011 00813 02 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio1 Asunto: Acto que declara el incumplimiento de un condicionamiento impuesto para autorizar una operación de integración empresarial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 15 de agosto de 2019 por la Subsección “B”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda3 1. Industrias Arfel S.A.S.4, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 1 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI. Archivo: 17_17_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0120230803092209. 2 En adelante Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo: 17_17_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0120230803092209. Folios 1 a 20. 4 Por intermedio de apoderado 2 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19845, en adelante, Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] IV. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 19080 y 34284 de 2011, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto en aquéllas se declaró que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. incumplió los compromisos impuestos mediante la Resolución No. 19729 del 17 de junio de 2008 y declaró la ocurrencia del riesgo asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL0055007 expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUNDA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. no incumplió los compromisos impuestos mediante la Resolución No.19729 del 17 de junio de 2008 y que por lo tanto, no ha ocurrido el riesgo asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL0055007 expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. […] V. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones primera, segunda y tercera principales precedentes, respetuosamente me permito formular las siguientes: PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas, en cuanto en ellas, respectivamente, se fijó y se confirmó, hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL0055007 expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. en la cantidad de $923.000.000.oo y que en su lugar y en aplicación de los criterios jurídicos de rigor en materia de dosimetría sancionatoria, se disponga la correspondiente reducción del quantum de dicha sanción a la mínima prevista en las normas o aquella que la jurisdicción considere procedente de acuerdo con tales criterios […]”.

(Negrilla original del texto) 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] TERCERA: Que también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio al pago de todos los perjuicios que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. haya sufrido o llegare a sufrir por causa o con ocasión de la expedición o de la ejecución de los actos acusados.

En especial, que se ordene la restitución de las sumas que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. llegare a pagarle a cualquier tercero como consecuencia de haberse hecho efectiva, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio, la mencionada póliza, debidamente actualizadas y con intereses liquidados a la tasa máxima permitida 5 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 3 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desde la fecha en que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. haya cancelado dichas sumas a cualquier tercero y la fecha en que efectivamente le sean restituidas […] SEGUNDA6: Que como consecuencia de la pretensión precedente y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a restituirle a INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., junto con sus intereses y la corrección monetaria del caso, todas las sumas de dinero que llegare a pagarle a cualquier tercero como consecuencia de haberse hecho efectiva, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio, la mencionada póliza, en exceso de las que debieron haber pagado si se hubieran aplicado en debida forma los criterios jurídicos de rigor en materia de dosimetría sancionatoria […]”.

(Negrilla original del texto) Presupuestos fácticos 4. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 5. Mediante la Resolución núm. 05886 de 27 de febrero de 2007, la parte demandada objetó la operación de integración comercial mediante la cual las sociedades Primeindu Ltda., Invernac y Cía. SCA., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. vendieron el 94.9% de las acciones que poseían en Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. a la parte demandante a su vez matriz de las sociedades Aluminio Nacional S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Emma y Cía. S.A., Dinalsa y Grupo Unido de Aluminio S.A. 6.

El 17 de junio de 2008, la parte demandada expidió la Resolución núm. 19729, mediante la cual aprobó la operación de integración comercial consistente en que la parte demandante adquiría el 94.9% de las acciones que las sociedades Primeindu Ltda., Invernac y Cía. SCA, Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. poseían en la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. 7.

De conformidad con los numerales 7.2 y 7.2.2 de la Resolución núm. 19729 de 17 de junio de 2008, la parte demandada estableció como obligaciones para autorizar la integración empresarial el que Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. y la parte demandante debían cumplir los siguientes condicionamientos u obligaciones: (i) enajenar los activos relacionados en el numeral 7.1.4. de la misma resolución a favor de un tercero adquirente en un plazo de nueve (9) meses contados a partir de la ejecutoria del citado acto administrativo y;

(ii) en el caso de 6 Corresponde a las pretensiones subsidiarias 4 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no realizarse la venta en las condiciones descritas y en el plazo señalado con anterioridad, los intervinientes debían celebrar un contrato de fiducia dentro de los dos (2) meses siguientes. 8.

La parte demandante adelantó todas las actividades conducentes a la enajenación de los activos previstas en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 17 de junio de 2008. 9. El 10 de diciembre de 2010, la parte demandada expidió el requerimiento de información 07-52594-414-26, mediante el cual le solicitó a la parte demandante explicar las razones por las cuales no había recibido información sobre el cumplimiento del compromiso de enajenación de los activos. 10.

La parte demandada expidió la Resolución núm. 19080 de 7 de abril de 2011 (acto acusado), mediante la cual declaró que la parte demandante incumplió las condiciones impuestas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la Resolución núm. 19729 de 17 de junio de 2008 y declaró la ocurrencia del riesgo asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. 11.

La parte demandante interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto, el cual fue resuelto por la parte demandada mediante la Resolución núm. 34284 de 24 de junio de 2011, en el sentido de confirmar el contenido de la decisión recurrida. Normas violadas7 12. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 14, 28, 34, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo. • Artículos 4, 24 y 52 del Decreto núm. 2153 de 30 de diciembre de 19928. 7 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo: 17_17_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0120230803092209. Folio 12. 8 "[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”. 5 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículo 3 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19989. • Artículos 754, 1521, 1542 y 1596 del Código Civil. • Artículo 188 del Código de Procedimiento Civil • Artículos 1088 y 1089 del Código de Comercio.

Concepto de violación10 13. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Infracción de los artículos 14, 28 y 34 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 29 de la Constitución Política 14. La parte demandada quebrantó el debido proceso garantía que resulta extensible no solo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas por los siguientes motivos: 15.

La parte demandada debió indicar expresamente a la parte demandante que estaba verificando un presunto incumplimiento de los condicionamientos impuestos para aprobar la integración comercial. 16. El Oficio 07-52594-414-26 de 10 de septiembre de 2010 no contiene los elementos propios de una imputación. 17. La parte demandada no le dio la oportunidad a la parte demandante de presentar sus descargos y solicitar o aportar las pruebas útiles, pertinentes y conducentes para hacer valer sus derechos. 18.

La compañía Aseguradora de Fianzas S.A., en su calidad de tercero con interés directo que podía verse afectada con la decisión de la administración no fue citada ni vinculada a la actuación administrativa. 9 “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”. 10 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: 9_EXPEDIENTEDIGI_CUADERNOPRINCIPALNO1_20240411105138. Folios 10 a 22. 6 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo cargo: Infracción de los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 4° y 24 del Decreto núm. 2153 de 1992 19.

Previo a la imposición de la sanción, la parte demandada debió contar con el concepto del Consejo Asesor, en los eventos a que se refiere el numeral 15.º del inciso 1.° del artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992. Tercer cargo: Violación de los artículos 754, 1521, 1542 y 1596 del Código Civil y de los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo 20.

La parte demandante adujo que las decisiones acusadas se encuentran falsamente motivadas por las siguientes razones: 21. Para dar cumplimiento al condicionamiento impuesto por la parte demandada bastaba la celebración de un contrato de compraventa “[…] en el que ARFEL se comprometiera a enajenar los activos señalados en la Resolución 19.729 de 2008, hecho que se cumplió, tal y como lo reconoce la propia Resolución No. 19.080 de 2010 […]”, sin que fuera necesario efectuar la tradición o transferencia del derecho de dominio. 22.

La parte demandante puso a disposición de Arcoli S.A. los activos a enajenar en el lugar convenido por las partes, dando cumplimiento a lo previsto en el numeral 4° del artículo 754 del Código Civil. 23. La falta de entrega material de los bienes resulta imputable a la sociedad Arcoli S.A., debido a que esta última fue quien decidió no continuar con la ejecución del contrato de compraventa de los activos a enajenar.

Cuarto cargo: Violación de los artículos 36 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 1596 del Código Civil, 1088 y 1089 del Código de Comercio, 13 de la Constitución Política y desconocimiento de los criterios de dosimetría de la sanción de la Ley 1340 de 2009 24. La parte demandada al haber hecho exigible la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas por la cantidad de $923.000.000,oo, es decir, por el total del valor asegurado 7 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconoció el principio de proporcionalidad y dosimetría de las sanciones por los siguientes aspectos: a) la conducta no tuvo un impacto negativo en el mercado; b) la parte demandante no obtuvo beneficio alguno; c) la parte demandada no tuvo en cuenta la situación financiera de la sancionada y de sus subordinadas; d) la parte demandada no valoró la situación del mercado para esa fecha y; e) no se produjo un incumplimiento total de las obligaciones.

Contestación de la demanda 25. La parte demandada11 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas de la siguiente manera12: 26. La parte demandada propuso la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en que el término de cuatro meses para presentar la acción comenzaba el 7 de julio de 2011 día siguiente a la fecha de notificación de la Resolución núm. 34284 de 24 de junio de 201113, y se extendía hasta el 7 de noviembre de 2011.

Sin embargo, la demanda se presentó el 9 de diciembre de 2011. 27. La parte demandante alegó que el término de caducidad se suspendió debido a un trámite de conciliación extrajudicial iniciado el 8 de noviembre de 2011. No obstante, esta solicitud de conciliación se presentó después de que el término de caducidad ya había expirado, lo que hace improcedente tanto la solicitud de conciliación como la admisión de la acción. Incluso si se aceptara la suspensión del término, el término de caducidad se reanudó el 6 de diciembre de 2011, cuando la Procuraduría Judicial III Administrativa expidió la constancia de no conciliación, otorgando un día adicional hasta el 7 de diciembre de 2011 para presentar la acción. Sin embargo, la demanda se presentó el 9 de diciembre de 2011, fuera del plazo legal, por lo que la acción ya había caducado. 11 Por intermedio de apoderado 12 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: 9_EXPEDIENTEDIGI_CUADERNOPRINCIPALNO1_20240411105138. Folio 125. 13 “[…] Por medio del cual se resolvió el recurso de reposición […]” 8 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el primer cargo 28.

La parte demandada observó estrictamente el trámite para verificar el cumplimiento de las condiciones a las que está sujeta una operación de integración empresarial, aplicando los artículos 29 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 14, 28 y 34 del Código Contencioso Administrativo. 29. La parte demandante tuvo la oportunidad de: i) explicar las actividades realizadas por la sociedad; ii) aportar y solicitar tanto el decreto como la práctica de pruebas documentales y testimoniales que demuestren las actividades llevadas a cabo para cumplir con las obligaciones impuestas; y iii) impugnar la Resolución núm. 55676 del 19 de octubre de 2010, que negó la práctica de dichas pruebas. 30.

La violación del derecho al debido proceso de la aseguradora, al ser un derecho subjetivo típico de los derechos fundamentales, debía ser invocado por su titular, es decir, la compañía aseguradora de Fianzas S.A. 31. El Oficio 07-52594-414-26, de 10 de septiembre de 2010, reúne los elementos propios de un acto de imputación de cargos y no corresponde a una simple solicitud de información. 32.

En el momento en que la parte demandada considere necesario exigir a las intervinientes explicaciones sobre el cumplimiento de ciertos condicionamientos, no puede anticipar en la solicitud que ya ocurrió el incumplimiento de estos y, por consiguiente, solicitar las razones por las cuales este se presentó. Si la parte demandada procede de la forma indicada por la demandante, contravendría los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. 33.

La parte demandante omite indicar que, en su respuesta a la solicitud de explicaciones, no se limitó simplemente al envío de información indeterminada, sino que se refirió exclusivamente a lo siguiente: (i) las actividades realizadas por la sociedad para cumplir con lo señalado en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 2008; (ii) solicitó y aportó pruebas documentales para corroborar lo anterior; y (iii) solicitó el decreto para la práctica del testimonio del señor Carlos Mario Restrepo, vicepresidente de operaciones del GRUPO ALUMINA, y del señor Michael Gil Gómez, vicepresidente financiero del mismo grupo, sobre “los 9 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antecedentes, el desarrollo y la situación actual de la enajenación de los activos a los que se refiere la Resolución No. 019729 del día 17 de junio de 2008”.

Esta conducta no corresponde a la respuesta usual de una empresa cuando simplemente se le solicita el envío de información. Sobre el concepto del Consejo Asesor 34. La parte demandada indicó que la norma vigente al momento de expedir las decisiones cuestionadas era el artículo 7 del Decreto núm. 1687 de 2010 y no el artículo 24 del Decreto núm. 2153 de 1992.

Por tanto, conforme al artículo 7 del Decreto núm. 1687 de 2010, no era obligatorio que la parte demandada convocara al Consejo Asesor para tomar la decisión de declarar el incumplimiento de los condicionamientos establecidos en la Resolución núm. 19729 de 17 de junio de 2008. Sobre la violación de los artículos 754, 1521, 1542 y 1596 del Código Civil y consecuente infracción de los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo 35.

Los actos acusados están debidamente motivados al considerar que: (i) la obligación prevista en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 17 de junio de 2008 requería tanto el título -contrato de compraventa- como el modo -la tradición de los activos-; (ii) las partes acordaron contractualmente que la transferencia material de los bienes se realizaría mediante la entrega de los activos en la planta ubicada en la ciudad de Barranquilla y en ningún momento se pactó que la tradición se efectuaría mediante la puesta a disposición de los activos; y (iii) nunca se llevó a cabo la tradición de los “activos a enajenar” objeto del contrato de compraventa celebrado.

En consecuencia, se cumplió plenamente la condición para que surgiera la obligación de realizar el negocio fiduciario. Sobre la dosimetría de la sanción 36. La parte demandada observó el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas, debido a que consideró los siguientes parámetros objetivos para la cuantificación de la sanción, a saber: a) el efecto directo en las condiciones del mercado; b) los beneficios que obtuvo la parte demandante; c) las 10 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones financieras y económicas de los intervinientes, aclarando que la sanción impuesta representa tan solo el 0.4% del total del patrimonio de esa sociedad y, e) el incumplimiento total del condicionamiento impuesto en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 17 de junio de 2008.

Alegatos de conclusión 37. El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante auto proferido el 27 de septiembre de 2018, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 38.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 39. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. Concepto del Ministerio Público 40. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia proferida, en primera instancia 41. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca14, mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, resolvió: “[…] Primero. Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Segundo. Deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Abstiénese de condenar en costas. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente […]” (Negrillas de texto original). 14 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 21_21_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0220230803092550.

Folios 139 a 216. 11 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideraciones del Tribunal 42. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: Respecto a la violación del debido proceso 43.

Una vez fue verificada la manera en que se realizó el requerimiento del día 10 de septiembre del año 2010 con radicado núm. 07-52594-141-26 “[…] por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a Industrias Arfel S.A., se puede advertir que dentro de las consideraciones le fue indicado que se encontraba verificando el compromiso adquirido con fundamento en la Resolución No. 19729 del 2008 que aprobó condicionadamente una operación de integración de unas sociedades […] manifestándole las normas con fundamento en las cuales se tomaba esta determinación, las cuales claramente planteaban las consecuencias posibles en caso de verificarse el incumplimiento evaluado […]”. 44.

La parte demandada al momento de hacer el requerimiento el día 10 de septiembre del año 2010 “[…] con radicado No. 07-52594-414-26 a Industrias Arfel S.A., le informó claramente cuál era el procedimiento que se estaba llevando a cabo, e igualmente se le planteó las consecuencias del incumplimiento, otorgándole un término para allegar la información y pruebas que pretendía. Efectivamente, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) le informó a la demandante que el requerimiento se realizaba en virtud de los artículos 13 y 25 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 4° del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010, cumpliendo con el trámite procesal correspondiente y la obligación de informar al investigado, por lo que no se encuentra vulnerando el derecho al debido proceso planteado por la parte demandante […]”. 45.

En la Resolución núm. 55676 del 19 de octubre de 2010, “[…] la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por la sociedad ARFEL, decretando todos los documentos y oficios solicitados y, denegando los testimonios por consideraros superfluos, reiterativos, e impertinentes, decisión frente a la cual se tuvo la oportunidad de recurrir.

Al resolverse el recurso interpuesto se confirmó la anterior decisión mediante acto 12 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo contenido en la Resolución No. 17382 del 22 de diciembre del año 2010 […]”. 46.

Bajo los planteamientos anteriores, se evidencia que no hubo vulneración ni desconocimiento de las oportunidades para solicitar la práctica de pruebas dentro del proceso administrativo adelantado “[…] por la SIC, más aún se evidenció que la sociedad Industrias Arfel S.A., fue requerida en dos oportunidades para que allegara los medios de prueba que considerara para evaluar las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a los condicionamientos […]”. 47.

La parte demandada tiene la potestad de declarar el incumplimiento de las obligaciones previamente establecidas y de ordenar la efectividad de la garantía sin que se haya citado a la compañía aseguradora “[…] como quiera que no se discute la relación de aseguramiento, sino de cumplimiento de las obligaciones planteados a la parte a quien se le declaró la responsabilidad […]”. 48.

La aseguradora como entidad independiente “[…] se encuentra legitimada y tiene la potestad de acudir ante la jurisdicción correspondiente para controvertir las decisiones que considere le puedan ser adversas a sus intereses […] el único llamado a dar respuesta a los requerimientos de la actuación administrativa de la SIC por la cual se verificó el cumplimiento de un condicionamiento impuesto a efectos de autorizar una operación de integración empresarial, era la sociedad Industrias Arfel S.A., en cabeza de quien se encontraban las obligaciones condicionadas para la operación […]”.

Respecto el concepto previo del Consejo Asesor 49. Para el caso de la investigación adelantada “[…] no era obligatorio ni vinculante, haber contado con la opinión o concepto previo del Consejo Asesor […] en tanto que en las mismas no se estaba resolviendo sobre temas correspondientes a la vulneración de la competencia empresarial, como quiera que dicha situación debió ser objeto de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) al momento de emitir las Resoluciones Nos. 05886 del 27 de febrero y 019729 del 17 de junio del año 2008, en las cuales decidió sobre la autorización de la integración empresarial solicitada […]”. 13 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la falsa motivación 50.

La enajenación de los activos objeto del contrato de compraventa nunca se llevó a cabo en la medida en que no existió una transferencia de la propiedad de los mismos “[…] dado que solo se crearon las obligaciones de enajenar por parte de la sociedad Industrias Arfel S.A.S., y la de pagar el precio por parte de la sociedad ARCOLI S.A. […] Contrario a lo afirmado por la parte demandante no se dio cumplimiento a la obligación establecida en el numeral 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008 cuando se perfeccionó el contrato de compraventa de los "activos a enajenar", como quiera que no se hizo la efectiva tradición de los bienes. […]”.

De la dosimetría de la sanción 51. La multa impuesta como sanción, respetó el principio de legalidad, definido en el artículo 25 de la Ley 1340 “[…] que establece que las multas a ser interpuestas por esta Superintendencia por cada infracción no pueden superar los 100.000 salarios mensuales mínimos legales vigentes o el 150% de las utilidades obtenidas por la conducta sancionada, valor que fue muy inferior a este límite, al comprobarse que se incumplieron los condicionamientos impuestos infringiendo las normas del Decreto 2153 de 1992 […]”.

Recurso de apelación15 52. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: La interpretación sobre el Decreto núm. 1687 de 2010 es ilegal e inconstitucional 15 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: 21_21_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0220230803092550. Folios 218 a 241. 14 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53. La sentencia se equivoca al pretender aplicar una norma de carácter reglamentario que resulta contraria a la ley que reglamenta “[…] En efecto, de conformidad con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto Legislativo 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aprobación de una integración empresarial bajo condiciones, se considera infracción de las normas de protección de la competencia […]”. 54.

El artículo 52 del Decreto Legislativo 2153 de 1992, complementado por la Ley 1340 de 2009 y, modificado por el artículo 155 del Decreto núm. 019 de 2012 establece el procedimiento que la parte demandada debe seguir para determinar si existe una infracción a las normas de protección de la competencia y a las prácticas restrictivas. 55.

Asimismo, conforme al artículo 24 del Decreto Legislativo 2153 de 1992, será obligatorio que el Superintendente consulte al Consejo Asesor en los eventos mencionados en los numerales 11, 13 y 15, inciso primero, del artículo 4 de dicho Decreto “[…] Por lo tanto, es evidente que, la interpretación de la SIC, respaldada por el Tribunal, sobre lo que señala el artículo 17 del Decreto reglamentario 3523 de 2009, modificado por el artículo 7 del Decreto 1687 de 2010, resulta contraria a lo que señalan las leyes que reglamenta.

Así, mientras las leyes señalan que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aprobación de una integración empresarial bajo condiciones, se considera infracción de las normas de protección de la competencia, la sentencia, señala que ese incumplimiento no es una infracción de las normas de libre competencia […]”. 56. Las leyes establecen un procedimiento para la declaratoria de incumplimiento y la imposición de sanciones, el cual exige: “[…] (i) la expedición de una Resolución de apertura de investigación que debe ser notificada personalmente a los investigados, (ii) que otorga un el término de 20 días hábiles para solicitar y aportar pruebas, (iii) que prevé la realización de la audiencia a que hace referencia el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992 para que presenten sus alegaciones y que;

(iv) exige la rendición de un informe motivado y que se escuche al Consejo Asesor, la sentencia considera que el decreto reglamentario no exigía ninguna de esas etapas. En este punto es importante recordar que los procedimientos administrativos deben ser señalados por la Ley y no por Decretos 15 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentarios de la ley y que, en ningún caso, un Decreto reglamentario puede desconocer el texto de la norma que reglamenta […]”. 57.

La parte demandada realizó una interpretación del Decreto núm. 1687 que afirma es ilegal “[…] puesto que un Decreto reglamentario no puede fijar un procedimiento, y peor aún, que el procedimiento que fije ese Decreto, sea distinto del que prevé la ley que reglamenta. Así las cosas, como en el proceso administrativo que dio lugar a la expedición de las Resoluciones demandadas, que como se dijo, concluyeron en la imposición de sanciones por la supuesta infracción de normas de protección de la competencia, y específicamente en virtud del numeral 15 del artículo 4 del Decreto Legislativo 2153 de 1992, la SIC no siguió el procedimiento previsto en el artículo 52 de dicho Decreto, ni en las disposiciones de la Ley 1340 de 2009, se presentó una fragrante violación al derecho del debido proceso de ARFEL y de lo dispuesto por el artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

En efecto, no se expidió una Resolución de apertura de investigación que fuese notificada a los investigados personalmente, no se les concedió el término de 20 días hábiles para solicitar y aportar pruebas a que se refiere la ley, no se le citó a la audiencia a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 para que presentaran sus alegaciones y tampoco se rindió un informe motivado ni se citó al Consejo Asesor […]”.

Del concepto del Consejo Asesor 58. El artículo 17 del Decreto núm. 3523 de 2009, modificado por el artículo 7 del Decreto núm. 1687 de 2010, no excluye la obligación de consultar al Consejo Asesor en los casos de declaratoria de incumplimiento de los condicionamientos impuestos al momento de aprobar una integración empresarial, a diferencia de lo que erróneamente sostiene la sentencia apelada “[…] Como se aprecia, el numeral 2 del artículo 17 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 7 del Decreto 1687 de 2010 dispone que para la imposición de las multas previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 relacionadas con la violación a las disposiciones de protección de la competencia, o para cualquier otra disposición especial en la materia, es obligatorio escuchar al Consejo Asesor […] Como lo reconoce la sentencia apelada y lo indican expresamente las Resoluciones demandadas, en esos actos administrativos se declaró el incumplimiento de un condicionamiento 16 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impuesto para efectos de autorizar una integración empresarial y se impuso una sanción por ese motivo […] Claramente la SIC sabía que estaba definiendo si se habían infringido o no las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia e iba a determinar si sancionaba o no ese incumplimiento […]”.

La parte demandada no indicó claramente que estaba investigando el incumplimiento de los condicionamientos impuestos 59. La parte demandante manifestó en el recurso de apelación que “[…] lo que la SIC indicaba era que no había recibido información sobre el cumplimiento del condicionamiento. En parte alguna dijo que consideraba que la venta realizada a ARCOLl no era la forma de dar cumplimiento al condicionamiento o que la fecha en que se constituyó la fiducia era extemporánea, que son los motivos por los cuales se sancionó a ARFEL.

Es decir, la SIC no cumplió con su obligación legal de indicarle de forma clara y precisa al investigado cuáles eran los hechos investigados, las normas que consideraba violadas y las eventuales sanciones. Simplemente requirió a ARFEL para que le indicará por qué razón no había recibido una información […]”. La parte demandada no vinculó al proceso a la aseguradora 60.

Para la parte demandada “[…] era claro que existía un tercero que directamente se podría ver afectado con la decisión que se iba a tomar, la COMPAÑÍA DE ASEGURADORA DE FINANZAS S.A nunca fue informada de la investigación ni del objeto de la misma […]” La parte demandada negó pruebas sin fundamento alguno 61. La sentencia apelada no se detuvo a analizar si las razones por las cuales “[…] la SIC negó el decreto y práctica de los testimonios que ARFEL había solicitado eran válidas y simplemente indicó que había decretado algunas y permitido interponer el recurso de reposición contra el acto que denegó su decreto […]”. 62.

La negativa a decretar unos testimonios que habrían podido explicar todas las actividades realizadas “[…] para dar cumplimiento a los condicionamientos y las 17 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones aducidas por ARCOLI para no retirar el equipo que había comprado y lo indicado, en su momento por la misma Superintendencia, hizo que el derecho de defensa de ARFEL se viera gravemente afectado […]”.

De la falsa motivación 63. La Resolución núm. 19729 de 2008 exige la venta de activos y no la tradición de tales bienes “[…] y en todo caso, ARFEL sí transfirió el dominio de los activos a ARCOLI y, el plazo para constituir la fiducia solamente empezaba a contarse desde la fecha en que se hubiese verificado que ARCOLI no iba a retirar los equipos y no desde la fecha en que la SIC autorizó la venta a ARCOLI […]”. 64.

El término "enajenar" utilizado en el condicionamiento “[…] se entiende como la celebración de un contrato traslaticio de dominio sobre los "activos a enajenar", como es el caso del contrato de compraventa, más no como el cumplimiento de una de las obligaciones propias del vendedor, como es hacer la tradición o transferencia del derecho de dominio sobre el bien.

Lo anterior resulta conforme con el sentido que al término "enajenar" le ha dado el propio Código Civil […] en su artículo 1521 […]”. 65. Los actos acusados “[…] desconocieron el texto mismo de la Resolución 19729 de 2008 que supuestamente se habría incumplido, el artículo 1521 del Código Civil y, en consecuencia, se encuentran falsamente motivados, razón por lo cual infringen los artículos 35 y 59 del C.C.A., como también las citadas disposiciones del Código Civil […]”. 66.

En cumplimiento de lo previsto en la cláusula cuarta de oferta de compra “[…] ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. envió a ARCOLI la comunicación del 19 de abril de 2010, por medio de la cual le informó " que los equipos en mención se encuentran listos para ser despachados a sus instalaciones." Es decir, ARFEL puso a disposición de ARCOLI los activos a enajenar en el lugar convenido, advirtiéndole que podía proceder a recogerlos y transportarlos, y que era un gasto que corría por cuenta de ARCOLI de conformidad con lo acordado […]”.

Por lo anterior, cuando los actos afirmaron que no se verificó la tradición de los activos, desconocen el artículo 754 del Código Civil e incurren en un error que implica a su vez la infracción de los artículos 35 y 59 del C.C.A. […]”. 18 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.

La decisión de Arcoli S.A. de no retirar los activos que había comprado “[…] no se debió a una conducta realizada o dejada de realizar por parte de ARFEL, sino a la voluntad de ARCOLI que se negó a ejecutar el contrato que había celebrado, alegando cambios del mercado y no hechos atribuibles a ARFEL. La posición de la SIC y respaldada por la sentencia, supone que, si una persona se compromete a enajenar unos bienes, asume no solamente las obligaciones de vender sino también asegurar que el comprador efectivamente cumplirá el contrato, lo cual riñe con toda lógica, puesto que en ese supuesto el vendedor tendría que responder por el cumplimiento de las obligaciones del comprador.

Tan claro es que la tradición de los activos a enajenar podía no darse, que la misma Resolución 19729 de 2008 estableció un condicionamiento adicional para el caso de que ello sucediera, esto es, la celebración de un negocio fiduciario […]”. 68. La sentencia apelada desconoce que “[…] ARFEL realizó no solamente un proceso para lograr la venta de los activos sino varios procesos, lo cual pone de presente que ARFEL actuó de forma diligente y no culposa […] Sin embargo, esos esfuerzos y la conducta de ARCOLI, tercero frente ARFEL, son pasados por alto al momento de valorar la conducta de ARFEL, a quien se le sancionó bajo un régimen de responsabilidad objetiva y peor aún, en un régimen en el que ni la culpa de un tercero es eximente de responsabilidad.

Así las cosas, la SIC motivó falsamente los actos, al infringir el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, al aplicarlo indebidamente, y al darle una interpretación totalmente equivocada a las normas y hechos de la operación de compraventa de los activos, entre ARFEL y ARCOL […]”. La parte demandante no tenía la obligación de celebrar un negocio fiduciario 69.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 1542 del Código Civil “[…] no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente. En consecuencia, como la condición falló, porque ARFEL si vendió y además transfirió el dominio de los activos, la SIC no podía exigir a mis representados que procedieran a celebrar el negocio fiduciario a que hace referencia el numeral 7.2.2 del Considerando Séptimo de la Resolución 19729 de 2008 […]”. 19 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.

El plazo para celebrar el contrato fiduciario solamente empezaba a correr desde el momento en que “[…] ARFEL decidió no demandar a ARCOLI, que es la fecha en que procedió a celebrar el negocio fiduciario, y no en la fecha en que esa sociedad le comunicó a ARFEL su decisión de incumplir. Como el negocio fiduciario se celebró con efectos a partir del día 3 de septiembre de 2010, es evidente que el mismo ocurrió dentro del plazo de 2 meses previsto en la Resolución 19729 de 2008 […]”.

Del principio de proporcionalidad 71. La parte demandada no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad y dosimetría de las sanciones, por cuanto: “[…] (i) la conducta no tuvo impacto en el mercado; (ii) ARFEL no obtuvo beneficio alguno de la conducta; (iii) la SIC no consideró la situación financiera de ARFEL; (iv) la SIC no evaluó la situación del mercado ni de ARFEL;

(v) el supuesto incumplimiento se refiere únicamente a un cumplimiento tardío, más no total, de las obligaciones; y (vi) el incumplimiento imputado no corresponde a la totalidad de los compromisos, ni de él puede válidamente deducirse la efectiva realización de prácticas restrictivas de la competencia […]”. Actuación en segunda instancia 72.

Este Despacho, mediante auto de 5 de noviembre de 201916, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 15 de agosto de 2019 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Alegatos de conclusión en segunda instancia 73.

Este Despacho, atendiendo a que no se solicitaron pruebas, en segunda instancia, mediante auto de 26 de febrero de 202117, corrió traslado por el término 16 Cfr. folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia. 17 Cfr. folio 8 del cuaderno principal de segunda instancia 20 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de diez (10) días a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

Parte demandante18 74. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Parte demandada19 75. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 76. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 77. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las facultades de la Superintendencia frente a las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia; v) el marco normativo del procedimiento en caso de integraciones empresariales; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del debido proceso; vii) marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos y, viii) el análisis del caso en concreto.

Competencia 78. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo20, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos 18 Cfr. índice 12 del expediente digital, SAMAI. 19 Cfr. índice 13 del expediente digital, SAMAI. 20 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja 21 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 30821 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201125, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 79.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 80. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.

Actos administrativos acusados 81. Los actos acusados22 son los siguientes: 81.1. La Resolución núm. 19080 de 7 de abril de 201123, “[…] por la cual se verifica el cumplimiento de un condicionamiento impuesto a efectos de autorizar una operación de integración empresarial, se declara su incumplimiento y se impone una sanción […]", expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, resolvió: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. (antes INDUSTRIAS ARFEL S.A.) impuestos en los numerales 7.2. y 7.2.2. de la Resolución No. 19729 del 17 de junio de 2008, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 21 […]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 25 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 22 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 23 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: 29_29_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0620230803093819. Folios 16 a 41. 22 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL005007 expedida por COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por el valor asegurado de NOVECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE PESOS M/CTE ($923.000.000,oo), tomada por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A24.

ARTÍCULO CUARTO: La suma correspondiente al valor asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL005007 expedida por COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No. 062-754387, formato de recaudo nacional, código de gerencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y (sic) inicio de las acciones de cobro coactivo. […]

ARTÍCULO SEXTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO […] apoderado especial de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

ARTICULO SÉPTIMO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal, o quien haga sus veces, de la aseguradora COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA- entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio, dentro de los cinco días siguientes a su notificación […]". 81.2.

La Resolución núm. 34284 de 24 de junio de 201125, “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]”, que confirmó el acto administrativo inicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: NO DECRETAR el testimonio del señor Carlos Mario Restrepo, vicepresidente de operaciones del GRUPO ALUMINA, para que rinda testimonio sobre los antecedentes, el desarrollo y la situación actual de la enajenación de los activos a los que se refiere la Resolución No. 019729 del día 17 de junio de 2008 en el trámite del recurso de reposición.

ARTÍCULO SEGUNDO: NO DECRETAR el testimonio del señor Michael Gil Gómez, vicepresidente Financiero del GRUPO ALUMINA, para que rinda testimonio acerca de los gastos y las inversiones que ha realizado REYNOLDS en sus esfuerzos por cumplir con los condicionamientos impuestos. Así mismo, para que rinda testimonio 24 Cita original: Mediante escritura número 1990 de octubre de 2010 de la notaría 41 de Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio de Medellín, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambió su nombre al de INDUSTRIA ARFEL S.A.S. 25 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: 29_29_250002324000201100813022EXPEDIENTEDIGIC0620230803093819. Folios 43 a 87. 23 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la evolución de la situación financiera de las compañías a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de los condicionamientos y la evolución del mercado de aluminio a nivel internacional y en Colombia, en el trámite del recurso de reposición.

ARTÍCULO TERCERO: NO REPONER LA Resolución No. 19080 del 7 de abril de 2011.

ARTÍCULO CUARTO: NO DISMINUIR el monto de la sanción Impuesta en el artículo tercero de la Resolución No. 19080 del 7 de abril de 2011. […]

ARTÍCULO SEXTO: NOTIFICAR personalmente el contenide de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO […] apoderado especial de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. […]

ARTÍCULO OCTAVO: Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno […]”. (Negrillas del texto original). Problema jurídico 82. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar: 83. Si se garantizó el debido proceso ante el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aprobación de una integración empresarial bajo condiciones. 84.

Si era obligatorio que el Superintendente de Industria y Comercio escuchara al Consejo Asesor en la actuación administrativa. 85. Si el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992 es aplicable a esta actuación administrativa. 86. Si la Resolución núm. 19729 de 2008 exige la venta de activos y no solo la tradición de bienes. 87.

Si se desconocieron los criterios para graduar la sanción. 88. En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de las facultades de la Superintendencia frente a las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia 24 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89.

Visto el artículo 2 del Decreto núm. 2153 de 199226, sobre las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, señalaba que a la entidad le correspondía: i) velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; ii) imponer las sanciones por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; iii) imponer las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones; iv) imponer, previa solicitud de explicaciones y de acuerdo al procedimiento aplicable, las sanciones pertinentes por la inobservancia de las instrucciones que imparta; v) solicitar a las personas naturales o jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y, vi) ejercer la demás funciones que le asigne la ley, así: “[…]

ARTÍCULO 2. FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta. 2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia. […] 5.

Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de los Instrucciones Impartidas por la Superintendencia. […] 10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. […] 21.

Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. […] 26 La norma se encontraba vigente para el inicio de la actuación administrativa y fue derogado expresamente por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009.

El artículo 3 de la Ley 1340 posteriormente lo modificó. 25 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. Las demás funciones que, en lo sucesivo, le asigne la Ley […]”. (Destacado de la Sala). 90.

Visto el artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992, sobre las funciones del Superintendente de Industria y Comercio, señala que le correspondían, entre otras, las siguientes: “[…] 10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente Decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica con sujeción al artículo 2o, numeral 1o., del presente Decreto. […] 12.

Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. 13. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y práctica comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto. […]15. <Numeral modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Monto de las multas a personas jurídicas. Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. 16. <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Monto de las multas a personas naturales. Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio […]”.

(Negrillas fuera de texto). 91. Al respecto, el numeral 15.º del artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992, previamente citado, dispone que la parte demandada está facultada para imponer multas a las personas jurídicas por el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones. 26 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.

Visto el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992, sobre procedimiento, las anteriores competencias se ejercen de conformidad con lo dispuesto en dicha norma, vigente para la época de expedición de los actos acusados: “[…]

ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. <Inciso modificado por el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado y a los terceros interesados, en caso de haberlos.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1. <Parágrafo adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.

Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de las obligaciones que adquirirían los investigados, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas […]”. 93.

Conforme a lo expuesto, para determinar si existió una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas restrictivas, el trámite que se 27 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe adelantar en esa materia, es el siguiente: i) averiguación preliminar para determinar la necesidad de realizar una investigación; ii) la apertura de la investigación se notificará personalmente al investigado para que dentro de los 20 días siguientes solicite o aporte pruebas; iii) terminada la investigación se citará a audiencia donde el investigado presentará los argumentos que pretenda hacer valer; iv) concluida la audiencia el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado del cual se debe correr traslado al investigado por el término de 20 días; durante el curso de la investigación se podrá ordenar la clausura de la investigación cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará su conducta; y, v) en el acto administrativo en que se acepten las garantías se ordenará la clausura de la investigación y se señalarán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el investigado. 94.

Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. La norma citada supra es diáfana en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías da lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de explicaciones; igualmente que, en lo no previsto en esa disposición, en concordancia con el artículo 54 del Decreto núm. 2153 de 1992, se aplicara el Código Contencioso Administrativo. 95.

En suma, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad legalmente facultada para sancionar cualquier práctica restrictiva de la competencia, puede clausurar la investigación mediante acto administrativo, cuando se brinden las garantías suficientes, en el que señalará las condiciones por medio de las cuales verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

Marco normativo del procedimiento en caso de integraciones empresariales 96. Visto el artículo 9 de la Ley 1340, que sustituyó el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, establece el procedimiento para el control de integraciones empresariales. 28 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta norma obliga a las empresas que se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor, a informar a la parte demandada sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, independientemente de la forma jurídica de la operación proyectada. 97.

Vistos los artículos 9 y 11 de la Ley 134027 facultan a la parte demandada para, respectivamente, establecer (i) el monto de los ingresos operacionales y los activos que se tienen en cuenta para definir la obligación de reporte y control de las integraciones empresariales; y (ii) los eventos en los que, a pesar de haberse acreditado la existencia de una integración que tienda a producir una restricción indebida de la libre competencia, existan, a su juicio, elementos para considerar que, sujetando la integración a determinadas condiciones, se asegure la preservación efectiva de la competencia. 98.

A su vez, visto el artículo 25 ejusdem dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la posibilidad de imponer multas cuando se verifique el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones. 99. Visto el artículo 10 de la Ley 1340, sobre el procedimiento administrativo en caso de integraciones empresariales, prevé: “[…]

ARTÍCULO 10. Procedimiento Administrativo en caso de Integraciones Empresariales. Para efectos de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con una operación de integración proyectada, se seguirá el siguiente procedimiento: 1. Los interesados presentarán ante la Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud de preevaluación, acompañada de un informe sucinto en el que manifiesten su intención de llevar a cabo la operación de integración empresarial y las condiciones básicas de la misma, de conformidad con las instrucciones expedidas por la autoridad única de competencia. 2.

Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación del informe anterior y salvo que cuente con elementos suficientes para establecer que no existe la obligación de informar la operación, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la publicación de un anuncio en un diario de amplia circulación nacional, para que dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación se suministre a esa entidad la información que pueda aportar elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada.

La Superintendencia de Industria y Comercio no ordenará la publicación del anuncio cuando cuente con elementos suficientes para establecer que no existe 27 Título II. Integraciones empresariales. 29 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligación de informar la operación, cuando los intervinientes de la operación, por razones de orden público, mediante escrito motivado soliciten que la misma permanezca en reserva y esta solicitud sea aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.

Dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la información a que se refiere el numeral 1 de este artículo, la autoridad de competencia determinará la procedencia de continuar con el procedimiento de autorización o, si encontrase que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación, de darlo por terminado y dar vía libre a esta. 4.

Si el procedimiento continúa, la autoridad de competencia lo comunicará a las autoridades a que se refiere el artículo 8° de esta ley y a los interesados, quienes deberán allegar, dentro de los quince (15) días siguientes, la totalidad de la información requerida en las guías expedidas para el efecto por la autoridad de competencia, en forma completa y fidedigna.

La Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar que se complemente, aclare o explique la información allegada. De la misma manera, podrán los interesados proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación. Dentro del mismo término los interesados podrán conocer la información aportada por terceros y controvertirla. 5.

Si transcurridos tres (3) meses desde el momento en que los interesados han allegado la totalidad de la información la operación no se hubiere objetado o condicionado por la autoridad de competencia, se entenderá que esta ha sido autorizada. 6. La inactividad de los interesados por más de (2) dos meses en cualquier etapa del procedimiento, será considerada como desistimiento de la solicitud de autorización […]”. 100.

Visto el artículo 11 de la Ley 1340, sobre aprobación condicionada y objeción de integraciones, dispone que el Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tienda a producir una indebida restricción a la libre competencia, sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia: “[…]

ARTÍCULO 11. Aprobación Condicionada y Objeción de Integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas.

El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación […]”. 30 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.

De este modo, en el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de estas y el incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340, previa solicitud de los descargos correspondientes. 102.

Visto el artículo 12 de la Ley 1340, que modifica el artículo 51 del Decreto núm. 2153 de 1992, prevé una limitación a la autoridad de competencia para objetar un proyecto de integración empresarial en los casos en que se pruebe la excepción de eficiencia, la cual se estructura cuando los interesados demuestran, con estudios basados en metodologías de reconocido valor técnico, que los beneficios de la operación para los consumidores superan el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden lograrse por otros medios. 103.

Visto el artículo 13 ibidem, sobre la orden de reversión de una operación de integración empresarial, prevé: “[…]

ARTÍCULO 13. Orden de Reversión de una Operación de Integración Empresarial. Sin perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes por violación de las normas sobre protección de la competencia, la autoridad de protección de la competencia podrá, previa la correspondiente investigación, determinar la procedencia de ordenar la reversión de una operación de integración empresarial cuando esta no fue informada o se realizó antes de cumplido el término que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse, si se determina que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia, o cuando la operación había sido objetada o cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se autorizó. En tal virtud, si de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio se desprende la procedencia de ordenar la reversión de la operación, se procederá a su correspondiente reversión. […]”. 104.

De este modo, la norma otorga competencia a la parte demandada para que, sin perjuicio de las normas sobre protección de la competencia y tras la correspondiente investigación, ordene la reversión de una operación de integración empresarial, cuando determine que: (i) comportaba una indebida restricción a la libre competencia; o (ii) la operación había sido objetada; o (iii) se incumplieron las condiciones bajo las cuales se autorizó. 31 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105.

Visto el artículo 16 de la Ley 1340 prevé que el incumplimiento de obligaciones derivadas de la aceptación de garantías dará lugar a las sanciones tras una solicitud de explicaciones requeridas por la parte demandada. 106. Visto el numeral 4.º del artículo 1 del Decreto núm. 1687 de 14 de mayo de 201028 dispone que la parte demandada tiene la facultad, basada en la ley y según el procedimiento aplicable, de imponer las sanciones pertinentes por violaciones a cualquier disposición sobre protección de la competencia. 107.

Conforme a lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la facultad de reversar una operación de integración empresarial cuando esta no fue informada o se realizó antes de cumplido el término que tenía la entidad para pronunciarse, si se determina que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia, o cuando la operación había sido objetada o cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se autorizó. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del debido proceso 108.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 109.

En términos generales, el Consejo de Estado29 ha considerado que “[…] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia [i.e] en las distintas etapas del proceso […]”. 28 “[…] Por el cual se modifica el Decreto 3523 de 2009 […]”. 29 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 21 de agosto de 2014. Proceso identificado con el número único de radicación 680012333000201400413-01. C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 32 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110.

Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia […]”30; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, “[…] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley […]”; ii) contribuir “[…] a la garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración […]”; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propicia31. 111.

La misma Corte, en relación con el debido proceso, consideró32 que “[…] [u]na de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales.

El Estado Constitucional de Derecho es, desde esta perspectiva, un conjunto de garantías de esos derechos, al tiempo que las normas que determinan la estructura del Estado y sus instituciones deben interpretarse en función de esas garantías […]” (Destacado fuera de texto). 112. Por último, mediante sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional señaló que “[…] en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o 30 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010.

M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2014; C.P. doctor Guillermo Vargas 32 Corte Constitucional, Sentencia C-034 de 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 33 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imponen una obligación o una sanción […]” y que, en todo caso, se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.

Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos 113. Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 114.

En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 115.

En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso. 116. La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este. 34 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acervo probatorio 117.

La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes33: 118. La Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 19729 de 200834 aprobó la operación de integración comercial consistente en: que la sociedad Industrias Arfel S.A.35 adquirió el 94.9% de las acciones que las sociedades Primeindu Ltda., Invernac y Cía. SCA., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. poseían en la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. Además, ordenó a las sociedades intervinientes cumplir una serie de obligaciones, incluyendo las establecidas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la misma resolución, en el siguiente sentido: "[…] 7.2.

Condicionamiento estructural – Enajenación de maquinaria de extrusión, laminación y producción de ollas y sartenes. Dentro de los nueve (09) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto, las intervinientes deberán enajenar a un Adquirente, los activos. Las intervinientes podrán perfeccionar la operación a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución, sujeta al cumplimiento del presente condicionamiento. […] 7.2.2.

Negocio fiduciario. En el evento de que en el término de 9 meses no se dé la venta de los equipos a enajenar, las empresas intervinientes deberán celebrar un negocio fiduciario irrevocable con una sociedad fiduciaria, dentro de los dos (2) meses siguientes, el cual tendrá por objeto la venta de los activos a enajenar señalados, así como la puesta en funcionamiento y administración de los mismos a partir del momento de su celebración y hasta la vigencia de los condicionamientos. […]36”.

(Negrilla original del texto) 119. Además de ello, las empresas intervinientes quedaron obligadas a suscribir pólizas de cumplimiento, en el siguiente sentido: “[…] 7.8. Póliza de Cumplimiento. Las empresas intervinientes quedan obligadas a otorgar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto, una póliza de seguro de cumplimiento o un aval bancario a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de dos mil (2000) salarios, mínimos legales mensuales vigentes. 33 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI. 34 Folios 117 a 135 del Cuaderno 1. 35 CD obrante en el expediente. 36 CD obrante en el expediente. 35 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La póliza de Cumplimiento o el aval bancario tendrán una vigencia de un año, prorrogable de manera sucesiva por igual término, hasta la vigencia de los compromisos.

La póliza de Cumplimiento o el aval bancario deberá mantenerse vigente durante el tiempo que se extiendan el condicionamiento y los Compromisos que se derivan del presente acto administrativo […]”. 120. La Resolución núm. 19729 de 200837 estableció que las obligaciones impuestas en dicho acto debían ser cumplidas por las empresas “intervinientes” que comprendía los términos “ARFEL” y “REINOLDS”.

Para tales efectos el citado acto administrativo incorporó las siguientes definiciones: “[…] 7.1. Definiciones. Para efectos del presente Condicionamiento, los términos que a continuación se enuncian tendrán el significado que en cada caso se especifica: 7.1.1. ARFEL: Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo el término Arfel agrupará a la sociedad Industrias Arfel SA, a su matriz (Andreas Enterprice SA) y a las subordinadas de ésta38, a no ser que se indique expresamente lo contrario. 7.1.2.

REYNOLDS: Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo, el término Reynolds agrupará a la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo SA, a sus sociedades controlantes y a las subordinadas de ésta si las hubiera, a no ser que se indique expresamente lo contrario. Intervinientes: Son las empresas agrupadas bajo los términos ARFEL y REYNOLDS 7.1.4.

ACTIVOS A ENAJENAR. Corresponde a los equipos que a continuación se especifican, los cuales se encuentran en la planta de REYNOLDS en la ciudad de Barranquilla y que permiten una producción estimada de 2.160 toneladas de extrusión al año, 1200 toneladas al año de laminación delgada y tres millones de unidades al año, entre ollas y sartenes de aluminio.

En el siguiente cuadro se identifican de manera precisa los mencionados activos […]”. (Negrilla fuera de texto) 121. La parte demandante suscribió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 05 DL005007 con la compañía aseguradora de Fianzas S.A., con el objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio para la vigencia comprendida entre el 9 de julio de 2008 al 9 de julio de 200939.

Posteriormente la vigencia de dicha póliza se amplió al período 37 Folios 117 a 135 del Cuaderno 1. 38(Cita es original del acto): Comprende a las empresas Aluminio Nacional S.A., Desarrollo Industrial de Aluminio S.A., Emma y Cía.S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Grupo Unido de Aluminio S.A. y sus filiales. 39 CD. Pólizas.

Formato PDF. Folio 208 del Cuaderno 1. 36 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprendido entre el 9 de julio 2009 al 9 de julio de 201040 y; luego entre el 9 de julio de 2010 al 9 de julio de 201141. 122.

La sociedad Industrias Arfel S.A. mediante la Escritura Pública 1990 de 19 de octubre de 201042, solemnizó la operación de escisión en virtud de la cual trasladó una parte de su patrimonio para la conformación de dos nuevas sociedades: New Arfel LLC y New Vehicle S.A.S., tal y como se ilustra en la siguiente gráfica43: 123. La parte demandada expidió la Resolución 19080 de 7 de abril de 2011, a través de la cual declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la parte demandante44 para efectos de autorizar una integración empresarial a fin de salvaguardar una libre y efectiva competencia en los mercados nacionales, esto es, los relacionados con la enajenación de los activos y la celebración del negocio fiduciario. 40 CD.

Pólizas. Formato PDF. Folio 210 del Cuaderno 1. 41 CD. Pólizas. Formato PDF. Folio 212 del Cuaderno 1. 42 CD. 10. Formato PDF. Página 122. Mediante Escritura 1990 de 2010 de la Notaría 41 de Bogotá, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambió su nombre al del INDUSTRIAS ARFEL SAS. 43 Imagen corresponde a la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011 “Por la cual se resuelve una solicitud de modificación de una resolución”.

Folio 193 del Cuaderno 1. 44 Mediante Escritura 1990 de 2010 de la Notaría 41 de Bogotá, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambió su nombre al del INDUSTRIAS ARFEL SAS. 37 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 124.

En el mismo acto administrativo declaró la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. tomada por la sociedad Industrias Arfel S.A. a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio por un valor de $923.000.000. 125. La parte demandada expidió el referido acto en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11 y 25 de la Ley 1340 de 2009. 126.

Mediante la Resolución núm. 19080 de 7 de abril de 2011, la parte demandada justificó el incumplimiento a cargo de la parte demandante, en los siguientes términos: “[…] 9.2.1.3. Plazo para llevar a cabo la enajenación de los activos y el negocio fiduciario. Ahora bien, en relación con el plazo establecido en la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008 para que se llevara a cabo la enajenación de los activos, y el negocio fiduciario, este Despacho realiza las siguientes precisiones. a. En la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008 se ordenó que la enajenación de los activos debía celebrarse dentro de los nueve meses siguientes a la ejecutoria de esta resolución. Y dado que contra la misma no procedía recurso alguno, la misma quedó en firme en la misma fecha.

En Consecuencia, el término para realizar la venta de los activos empezó a correr desde el día dieciocho (18) de junio de 2008. b. En esa medida, y conforme al artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el conteo de términos señalados en meses, cuando no se inicia el día 1º de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza, esta Entidad encuentra que en el evento en que no se necesitara la aprobación de esta Superintendencia, el término de los nueve meses vencía el día dieciocho (18) de marzo de 2009. c. Sin embargo, el numeral 7.2.1.3., estableció que el anterior término se entendería suspendido en caso de que la enajenación de los activos diera lugar a una operación de integración que se encontrara bajo los presupuestos establecidos en el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

Pues en este evento, la operación estaría sujeta a la no objeción de la misma por parte de esta Entidad. d. En el caso concreto, el negocio jurídico celebrado entre la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. y la sociedad ARCOLI S.A. implicó como requisito para realizarse, el consentimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que la misma se encontraba bajo los presupuestos previstos en el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

Por ende, el término de los nueve meses se suspendió desde el diecisiete (17) de marzo de 2009. Al considerar que en esta fecha la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., aceptó la oferta propuesta por la sociedad ARCOLI S.A e. Ahora bien, para determinar cuando (sic) empezó a correr nuevamente el término de los nueve meses, señalado en el numeral 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008, y al tenor de los (sic) dispuesto en el numeral 7.2.1.3. se tiene que este comenzaba a correr nuevamente una vez se lograra la no objeción de la operación por parte de 38 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Entidad.

Es decir, el término empezó a correr nuevamente el día quince (15) de enero de 2010. f. En esa medida según lo dispuesto en la Resolución No. 19729 de 2008, el término de los nueves (sic) meses se entendió finalizado el día dieciséis (16) de enero de 2010. Es decir, las empresas intervinientes tenían hasta esta fecha para lograr la enajenación de los activos. g. De la misma forma, y como consecuencia de lo anterior, en los términos del numeral 7.2.2. del mismo acto administrativo, en caso de que a esa fecha no se hubiera logrado la enajenación de los activos, las empresas deberían haber celebrado un negocio fiduciario dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, hasta el dieciséis (16) de marzo de 2010. h. No obstante lo anterior, esta Entidad considera que al haber sido informado por parte de la sociedad ARCOLI S.A. a la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.AS. su intención de no continuar con el contrato de compraventa, sólo hasta el día veintisiete (27) de mayo de 2010, es a partir de esta fecha en la cual, se debe entender que empezó la obligación de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. de celebrar el contrato de fiducia. Por ende, el plazo de los dos (2) meses para realizar este negocio debe empezar a correr es en esta fecha. i) En consideración a lo anterior, esta Entidad concluye que el plazo para realizar el negocio fiduciario establecido en el numeral 7.2.1. de la Resolución No. 19729 de 2008, por parte de las empresas intervinientes vencía el veintisiete (27) de julio de 2010.

No obstante haber sido establecidos los anteriores plazos, al dieciséis (16) de enero de 2010, la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.AS. no realizó la enajenación de los activos. Igualmente, y a pesar de no haberse llevado a cabo la enajenación de los activos dentro del término previsto, el encargo fiduciario realizado por esta sociedad con la compañía ALIANZA FIDUCIARIA S.A. entró en vigencia únicamente a partir del tres de septiembre de 2010.

Frente a lo anterior, se subraya que los condicionamientos que impone esta Entidad a efectos de autorizar una integración empresarial, con el objeto de salvaguardar una libre y efectiva competencia en los mercados nacionales, deben ser cumplidos dentro del plazo concedido para tal efecto en el acto. En la medida que no es posible considerar que el plazo en que deben cumplirse los condicionamientos quede a discreción de las empresas Intervinientes. […]

DÉCIMO: Que una vez verificado por esta Superintendencia que la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. no cumplió con los condicionamientos impuestos en los numerales 7.2. y 7.2.2. de la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008, y que no existe un motivo que exonere a esta sociedad de la responsabilidad por este incumplimiento, procede este Despacho a realizar las siguientes consideraciones […]” (Negrilla fuera del texto) 127.

Posteriormente, la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto, el cual fue resuelto por la parte demandada, a través de la 39 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. 34284 de 24 de junio de 201145, en el sentido de confirmar el contenido de la decisión recurrida. 128.

En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo46. 129. La Sala procederá a apreciar y a valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.

Análisis del caso concreto 130. De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. Infracción de las normas en que debería fundarse 131. La parte demandante afirmó en el recurso de apelación que artículo 52 del Decreto Legislativo 2153 de 1992, adicionado por la Ley 1340 de 2009 y modificado por el artículo 155 del Decreto núm. 019 de 2012, señala el procedimiento que debe seguir la parte demandada para determinar si existe una infracción a las normas de protección de la competencia y prácticas restrictivas, el cual no fue adelantado. 132.

Sobre el particular, la Sala advierte que el 10 de septiembre del año 2010, mediante el oficio con radicado No. 07-52594-414-26, la parte demandada requirió a la parte demandante con fundamento en la Resolución núm. 19729 del 200847, para que en un término perentorio, conforme a los artículos 13 y 25 de la Ley 1340 junto con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto núm. 1687 de 2010 y demás normas concordantes, explicara las razones por las cuales a la fecha no ha recibido 45CD Carpeta 12.

Páginas 192 a 236. 46 Cfr. índice 19 del expediente digital, SAMAI. 47 Por medio de la cual se aprobó condicionadamente una operación de integración de unas sociedades 40 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co información sobre el cumplimiento del compromiso de enajenación, rindiera explicaciones y solicitara las pruebas que pretende hacer valer: "[…] Respetado Doctor: Como es de su conocimiento, esta Superintendencia mediante la Resolución número 19729 de 2008 aprobó la operación de integración por medio de la cual las sociedades Primeindu S.A., Invernac y Cía S.C.A., Inversiones Petroantex Lrda. y Wih Inc. venderían el 94% de las acciones que poseen en Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. a la sociedad Industrias Arfel S.A. sujeta al cumplimiento de algunos condicionamientos.

Hace parte de las obligaciones que fueron asumidas por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A. la consistente en llevar a cabo la enajenación de algunos activos a un tercero adquirente en un plazo de nueve (9) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo citado anteriormente. Conforme a lo anterior, este Despacho en virtud de lo previsto en los artículos 13 y 25 de la Ley 1340 de 2009 junto con el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 1687 de 2010 y demás normas concordantes, le solicita explicar las razones por las cuales a la fecha esta Superintendencia no ha recibido información sobre el cumplimiento del compromiso de enajenación. Con fundamento en lo expuesto, se le concede un término que vence el día 23 de septiembre del año en curso para que rinda sus explicaciones y solicite pruebas que pretenda hacer valer en ejercicio de su derecho de defensa […]”. 133.

De este modo, en el oficio se indicó que se estaba verificando el compromiso adquirido, basándose en la Resolución núm. 19729 de 2008, que aprobó condicionalmente una operación de integración de sociedades, respecto de la enajenación de ciertos activos de la parte demandada. Se mencionaron las normas que fundamentaban esta decisión, las cuales establecían claramente las posibles consecuencias en caso de verificarse el incumplimiento evaluado. 134.

Sobre este particular, la Corte Constitucional48 señaló que el legislador estableció un mandato general, según el cual las reglas sobre competencia deben verificarse en la Ley 1340, la Ley 155 de 1959 y el Decreto núm. 2153 de 1992. "[…] El artículo 9º de la Ley 1340/09 modifica el artículo 4º de la Ley 155/59, la cual establece las disposiciones sobre prácticas legales restrictivas.

Además, por expreso mandato del artículo 4º de la Ley 1340/09, “la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen y adicionen, constituyen el régimen general de la protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas.” Es decir, el legislador consagró un 48 Sentencia C-228 de 2010. 41 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mandato general, según el cual las reglas sobre competencia deben verificarse en los cuerpos normativos citados.

A través de esta normativa, el legislador ha establecido el marco de referencia que permite identificar las conductas y situaciones económicas en la composición del mercado, contrarias a la libre competencia económica. Así por ejemplo, los artículos 44 a 50 del Decreto 2153/92, norma que fuerza en ley en razón de haber sido dictado por el Gobierno en ejercicio de las competencias fijadas en el artículo 20 transitorio de la Constitución, establece tanto los actos y acuerdos contrarios a la libre competencia, como las conductas constitutivas de posición dominante.

El contenido de dichas normas es el siguiente: “ARTICULO 44. AMBITO FUNCIONAL. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.

ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. 2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica. 3.

Conducta: Todo acto o acuerdo. 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa. 5.

Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. 6. Producto: Todo bien o servicio.

ARTICULO 46. PROHIBICION. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Inciso 2º adicionado por la Ley 1340 de 2009, artículo 2º. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales.

Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 42 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

ARTICULO

48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios. 3.

Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

ARTICULO 49. EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: 1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 3.

Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

ARTICULO

50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2.

La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 43 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. Este catálogo de definición de conductas contrarias a la libre competencia, ha sido fijado por el legislador precisamente para que los agentes que concurran al mercado y la autoridad de competencia, tengan conocimiento de los parámetros que permiten definir cuándo un comportamiento empresarial supera los límites de la libertad económica, en los términos que la define la Constitución. En ese sentido, contrario a como lo estima el demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio carece de un poder omnímodo para fijar los requisitos que permiten aprobar condicionalmente los proyectos de integración empresarial, sino que, antes bien, ha sido el legislador extraordinario el que ha previsto las características de la práctica económica que son incompatibles con la libre competencia económica, tópicos que sirven de parámetro para evaluar las integraciones empresariales.

Por lo tanto, no se está ante la violación del principio de reserva de ley, sino ante un desarrollo legislativo, con la participación concurrente, técnica y subsidiaria de la autoridad administrativa, que se aviene a los postulados constitucionales […]”. (Negrillas y subrayado del texto original) 135. Conforme a lo expuesto, la normativa prevé un catálogo que incluye tanto los actos y acuerdos contrarios a la libre competencia, como las conductas que constituyen posición dominante.

Según el artículo 2 de la Ley 340, sobre el ámbito de la ley, las disposiciones sobre protección de la competencia comprenden las prácticas comerciales restrictivas, es decir, acuerdos, actos y abusos de posición dominante, así como el régimen de integraciones empresariales. 136. El artículo 11 de la Ley 1340, sobre aprobación condicionada y objeción de integraciones, dispone el trámite que debe adelantarse en el momento de presentarse un incumplimiento de las condiciones a que se sometió la aprobación de una operación de integración. Para el efecto, señala que dicho incumplimiento dará lugar a las sanciones previstas en la Ley 1340 previa solicitud de los descargos correspondientes, el cual difiere del establecido por la ley para infracciones de las normas de competencia, señalado en el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992. 137.

En otras palabras, la Ley 1340 dispone el parámetro al que se debe sujetar la actuación administrativa cuyo objetivo es determinar un presunto incumplimiento de los condicionamientos establecidos por la autoridad de competencia en los casos de integraciones empresariales. 44 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 138.

Esta Corporación determinó que, conforme a los artículos 11 y 13 de la ley 1340, “[…] la verificación del cumplimiento de las condiciones a las que se somete una operación de integración empresarial se regula como un procedimiento sancionatorio especial que configura un control posterior de la integración. En consecuencia, dicho trámite no puede ser asimilado a una operación administrativa […]49”. 139.

De este modo, aunque el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aprobación de una integración empresarial bajo condiciones se considera infracción de las normas de protección de la competencia, en los términos de los artículos 11, 13 y 16 de la Ley 1340 que regulan el tema específico, se prevé que ante dicho incumplimiento y tras una solicitud de explicaciones, se impondrán las sanciones previstas por la ley. 140.

Asimismo, la Sala advierte que no resulta aplicable en este asunto el artículo 52 del Decreto núm. 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 19 de 10 de enero de 201250, por cuanto la modificación de 2012 fue introducida con posterioridad a la expedición de los actos administrativos en el año 2011. De la vulneración del debido proceso 141.

Por otra parte, en cuanto a la supuesta violación del debido proceso alegada por la demandante, la Sala advierte que no se configuró, dado que desde la expedición de la resolución que objetó la integración empresarial, la parte demandante era consciente de los hechos materia de investigación por supuestas infracciones al régimen legal de libre competencia. Como consecuencia de dicha investigación, la parte demandada aceptó los ofrecimientos de garantías cuyo incumplimiento derivó en la ocurrencia del riesgo amparado en los actos acusados.

Por tanto, la sociedad demandante siempre tuvo conocimiento de los hechos que originaron la declaratoria de incumplimiento de las garantías ofrecidas y que motivaron la efectividad de la póliza que los amparaba, sin que se evidencie la violación señalada. 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO Bogotá, D.C., siete (7) de julio dos mil once (2011) Radicación numero: 11001-03-06- 000-2011-00026-00(C) 50 “[…] Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública […]”.

Publicado en el Diario Oficial No. 48.308 de 10 de enero de 2012 45 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 142. Además, la Sala advierte que en el acta de visita se explicaron claramente los motivos de inconformidad evidenciados por la parte demandada.

La parte demandante presentó sus explicaciones, entendió por qué estaba siendo investigada, aportó pruebas, rebatió las existentes en el expediente y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción mediante el recurso de reposición contra el acto inicialmente acusado. 193. De esto modo, la parte demandada siguió el procedimiento previsto en la ley y hubo plena congruencia entre lo encontrado en la visita, la solicitud de explicaciones y la resolución que declaró el incumplimiento, razón por la cual se respetó la garantía del debido proceso a la parte demandante.

De la obligatoriedad del concepto del Consejo Asesor 143. La parte demandante argumentó en el recurso de apelación que, según el artículo 24 del Decreto núm. 2153 de 1992, es obligatorio que el Superintendente de Industria y Comercio consulte al Consejo Asesor en los eventos mencionados en los numerales 11, 13 y 15 del primer inciso del artículo 4 de dicho Decreto.

Además, adujo que el artículo 17 del Decreto núm. 3523 de 2009, modificado por el artículo 7 del Decreto núm. 1687 de 2010, no excluye la obligación de escuchar al Consejo Asesor en los casos de declaratoria de incumplimiento de las condiciones impuestas al aprobar una integración empresarial. 144. Al respecto, la Sala advierte que la actuación administrativa inició con el requerimiento realizado a la parte demandante el 10 de septiembre de 2010 mediante el oficio radicado No. 07-52594-414-26, expedido por la parte demandada.

En esa ocasión se le informó que la competencia para adelantar la investigación se encontraba, entre otras, en las normas del Decreto núm. 1687 del 14 de mayo de 201051. 145. En efecto, el Decreto núm. 1687 de 2010 entró en vigor desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial núm. 47.709 el 14 de mayo de 201052, conforme al artículo 8 del mencionado Decreto.

Por tanto, al iniciar la actuación administrativa 51 “[…] Por el cual se modifica el Decreto 3523 de 2009 […]” 52 Diario Oficial No. 47.709 de 14 de mayo de 2010. 46 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que culminó con la expedición de los actos acusados, este decreto estaba en vigencia. 146.

El artículo 7 del Decreto núm. 1687 de 2010 prevé que el Consejo Asesor será un órgano auxiliar de carácter consultivo y que sus opiniones no serán vinculantes para el Superintendente de Industria y Comercio. Este último podrá convocarlo siempre que lo considere conveniente y será obligatorio consultarlo en los siguientes eventos: i) para el ejercicio de las funciones previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 3 del Decreto53; ii) para la imposición de multas previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 relacionadas con la violación de las disposiciones de protección de la competencia, por incurrir en alguna de las conductas consideradas como restrictivas de la competencia según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 o cualquier otra disposición especial en la materia; iii) cuando en el ejercicio de facultades administrativas por competencia desleal se vayan a adoptar medidas similares a las mencionadas anteriormente. 147.

En el caso sub examine, la Sala considera que no era necesario el concepto previo del Consejo Asesor, dado que en los actos acusados no se abordó la vulneración de la competencia empresarial. Esta situación ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la demandada al emitir las Resoluciones núm. 05886 del 27 de febrero y 019729 del 17 de junio de 2008, en las cuales se decidió sobre la autorización de la integración empresarial solicitada por las sociedades Primeindu LTDA, Invernac y CIA S.C.A., Inversiones Petroantex Ltda., y WIH INC, mediante la venta del 94.8% de las acciones que poseían en Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. a la sociedad Industrias Arfel S.A. (ARFEL), matriz de las sociedades Aluminio Nacional S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Emma y CIA S.A., Dinalsa y Grupo Unido del Aluminio S.A. (Integración ARFEL-REYNOLDS). 148.

En efecto, en esa ocasión, la parte demandada expresó su objeción a la operación de integración empresarial por vulnerar el régimen de competencia y la condicionó al cumplimiento de ciertos requisitos específicos, evaluando 53 “9. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia. 10.

Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia”. 47 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresamente los temas relacionados con la violación de las disposiciones de protección de la competencia. A diferencia de decisiones anteriores, los actos acusados estaban relacionados con la verificación del cumplimiento de los condicionamientos impuestos para autorizar una operación de integración empresarial, consistente en la enajenación de ciertos activos, y la imposición de una sanción a la parte demandante al declarar el incumplimiento y la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de cumplimiento No. 05DL005007 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., por un valor de $923.000.000. 149.

Por lo tanto, al momento de la expedición de los actos acusados, no era necesario ni obligatorio consultar al Consejo Asesor, que actúa como un órgano auxiliar de carácter consultivo y cuyas opiniones no son vinculantes para la parte demandada. Este asesoramiento debería haber sido solicitado al momento de resolver la operación de integración empresarial, un procedimiento administrativo previo e independiente al que se encuentra bajo estudio.

De la vinculación de la aseguradora 150. La parte demandante adujo en el recurso de apelación que existía un tercero que podría verse directamente afectado por la decisión que se iba a tomar, la Compañía de Aseguradora de Finanzas S.A., la cual nunca fue informada de la investigación ni del objeto de esta. 151. Al respecto, la Sala advierte que el seguro obliga al asegurador a indemnizar los perjuicios patrimoniales causados por el asegurado, y tiene como finalidad el resarcimiento de la víctima, la cual, en consecuencia, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se reconozcan al asegurado. 152.

De este modo, es claro que las aseguradoras, al momento de expedir una póliza de cumplimiento, amparan a las entidades públicas contra el incumplimiento de las obligaciones o condicionamientos pactados por parte del administrado. 153. Por su parte, los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo establecen el deber de comunicar a los terceros que puedan verse afectados sobre la realización de una actuación administrativa determinada; no obstante, la parte 48 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada en la actuación administrativa se limitó a requerir a la parte demandante respecto del presunto incumplimiento del condicionamiento de enajenación de unos activos. 154.

En ese orden, una vez se estableció que la parte demandante había incumplido con las obligaciones de la Resolución núm. 019729 del 17 de junio de 2008, se procedió a hacer efectiva la póliza de cumplimiento que fue constituida para responder por los perjuicios que se causan a la parte demandada con motivo del incumplimiento de las obligaciones impuestas a la parte demandante de ejecutar las obligaciones determinadas. 155.

Así, la parte demandada tiene la potestad de declarar el incumplimiento de las obligaciones previamente establecidas y de ordenar la efectividad de la garantía sin que haya sido necesario citar a la compañía aseguradora, dado que no se discute la relación de aseguramiento, sino el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la parte a quien se le declaró la responsabilidad. 156.

En efecto, el legitimado para reclamar o demandar la presunta vulneración al debido proceso por la no vinculación en el trámite administrativo no es la parte demandante sino la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A, dado que la aseguradora, como entidad independiente, está legitimada y tiene la potestad de acudir ante la jurisdicción correspondiente para controvertir las decisiones que considere le puedan ser adversas a sus intereses. 157.

En el caso sub examine, únicamente hasta la expedición de la Resolución No. 19080 del 7 de abril de 2011, la parte demandada resolvió declarar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la parte demandante y la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de cumplimiento núm. 05DL005007 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., por un valor de $923.000.000, decisión que fue notificada a la aseguradora y confirmada mediante la Resolución núm. 34284 del 24 de junio del año 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. 158.

Así las cosas, la parte demandante es la única llamada a responder a los requerimientos de la actuación administrativa en relación con la verificación del cumplimiento de un condicionamiento impuesto para autorizar una operación de integración empresarial. 49 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandada negó pruebas sin fundamento alguno 159.

La parte demandante adujo en el recurso de apelación que la negativa a decretar testimonios, los cuales habrían podido explicar todas las actividades realizadas por la parte demandante para cumplir con los condicionamientos y las razones aducidas por Arcoli S.A. para no retirar el equipo adquirido, afectó gravemente su derecho de defensa conforme al artículo 34 del Código Contencioso Administrativo. 160.

Al respecto, el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo establece que durante la actuación administrativa se podrán solicitar y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, ya sea de oficio o a petición del interesado. 161. En el caso sub examine, la Sala considera que en sede administrativa se respetó el derecho de defensa y contradicción a la parte demandante, toda vez que en el requerimiento del día del día 10 de septiembre del año 2010 con radicado No. 07-52594-414-26, se le otorgó un término en el cual podría rendir sus explicaciones y solicitar pruebas que pretendía hacer valer en ejercicio de su derecho de defensa. 162.

En respuesta de lo anterior, mediante escrito radicado bajo el No. 07052594- 417-026 del 23 de septiembre de 2010, la parte demandante presentó su contestación al requerimiento, oportunidad en la que aportó pruebas documentales y solicitó la declaración de unos testimonios, de la siguiente manera: “[…] 4.2 Testimoniales Solicito a la SIC decretar la práctica de los siguientes testimonios: -Carlos Mario Restrepo, identificado con la C.C. No. 80.366.407, quien ocupa el cargo de Vicepresidente de Operaciones del GRUPO ALUMINA, para que rinda testimonio sobre los antecedentes, el desarrollo y la situación actual de la enajenación de los activos a los que se refiere la Resolución No. 019729 del día 17 de junio de 2008. -Michael Gil Gómez, identificado con la C.C. No. 98.542.812, quien ocupa el cargo de Vicepresidente Financiero del GRUPO ALIMINA, para que rinda testimonio acerca de los gastos y las inversiones que ha realizado REYNOLDS en sus esfuerzos por cumplir con los condicionamientos impuestos por la SIC […]”54 54 (Documento digitalizado cd - fl. 512). 50 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 163.

Posteriormente, en la Resolución núm. 55676 del 19 de octubre de 2010, la parte demandada se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por la parte demandante, decretando todos los documentos y oficios solicitados, y denegando los testimonios por considerarlos superfluos, reiterativos e impertinentes. Frente a esta decisión, se tuvo la oportunidad de recurrir. 164.

En ese sentido, el testimonio del señor Carlos Mario Restrepo fue solicitado en actuaciones previas a la expedición de los actos acusados, sin que se adujeran nuevas circunstancias que justificaran su necesidad al expedir los actos acusados. Además, para la Sala, las pruebas documentales obrantes en el expediente permiten evidenciar el desarrollo de la enajenación de activos sin que resultara necesario decretar y practicar dicho testimonio, el cual no tiene la capacidad de probar dicho aspecto. 165.

En relación con el testimonio del señor Michael Gil Gómez, la parte demandada, en la Resolución núm. 34284 de 2011, afirmó que el objeto de su testimonio se encontraba debidamente acreditado en el expediente, dado que se allegaron las siguientes pruebas documentales: a) Los Estados Financieros consolidados del grupo conformado por las compañías ALUMINA, EMMA y REYNOLDS para los años 2009, 2010 y 2011; b) Las comunicaciones enviadas al Ministerio de Comercio Exterior y c) La presentación al Ministerio de Comercio Exterior donde se expone la posición de las compañías productoras de aluminio extruido y laminado frente al Decreto núm. 4114 de 2010, que modificó parcialmente el arancel de aduanas del aluminio. 166.

La Sala comparte la apreciación realizada en sede administrativa, dado que carece de utilidad una prueba cuando las pruebas documentales que obran en el expediente dan cuenta de los hechos que se pretenden probar. 167. Adicionalmente, mediante el oficio con radicado No. 07-52594-432-27 del 5 de noviembre de 2010, la parte demandada solicitó nuevamente a la parte demandante explicaciones adicionales respecto de las manifestaciones planteadas en la respuesta al requerimiento frente al incumplimiento de los condicionamientos establecidos en la Resolución núm. 19729 de 2008. 51 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 168.

En ese orden, la Sala evidencia que no hubo vulneración alguna ni desconocimiento de las oportunidades para solicitar la práctica de pruebas dentro del proceso administrativo, máxime cuando la parte demandada fue requerida en dos ocasiones para que allegara los medios probatorios que considerara pertinentes y útiles para dar cumplimiento a los condicionamientos 169.

Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, en el caso sub examine, no era necesaria la práctica de testimonios sobre aspectos ya probados en el expediente. De la falsa motivación 170. La parte demandante adujo en el recurso de apelación que la Resolución núm. 19729 de 2008 exige la venta de activos y no la tradición de tales bienes“[…] y en todo caso, ARFEL sí transfirió el dominio de los activos a ARCOLI y, el plazo para constituir la fiducia solamente empezaba a contarse desde la fecha en que se hubiese verificado que ARCOLI no iba a retirar los equipos y no desde la fecha en que la SIC autorizó la venta a ARCOLI […]”. 171.

Sobre el particular, en la Resolución núm. 019729 del 17 de junio de 2008, la parte demandada resolvió no objetar la operación de integración informada, la cual estaba sujeta a ciertos condicionamientos. Ordenó designar un auditor externo, la enajenación de maquinaria propiedad de la parte demandante, el envío de informes trimestrales sobre el avance de los condicionamientos y la constitución de una póliza de cumplimiento para garantizar los compromisos condicionados. 172.

Entre los condicionamientos establecidos por la parte demandada se incluyó la "enajenación de maquinaria de extrusión y laminación", que debía realizarse en un plazo de nueve meses. De no ser posible, se constituiría un negocio fiduciario en los dos meses siguientes, prorrogable si la enajenación de activos no se realizaba en dos años desde su constitución. La maquinaria a enajenar estaba descrita en la Resolución núm. 019729 del 17 de junio de 2008. 173.

Al respecto, la parte demandante envió a la parte demandada una solicitud de autorización para realizar la venta de los activos a la sociedad Arcoli S.A., mediante el radicado núm. 09046809 del 8 de mayo de 2009. Esta información fue 52 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co complementada el 12 de mayo, el 11 de agosto y el 10 de diciembre de 2009, como se evidencia en el estudio económico de integración realizado por la parte demandada55. 174.

En consecuencia, mediante oficio con radicado núm. 09-046809-0013-0000 del 15 de enero de 2010, la parte demandada informó a la parte demandante y a Arcoli S.A. que, según la información aportada, la operación de enajenación no crearía una restricción indebida de la competencia, por lo que no se objetó el negocio jurídico planteado. 175.

Posteriormente, la parte demandada no obtuvo más información sobre la realización o consecución del negocio jurídico de enajenación, hasta que fue requerida la parte demandante para allegar pruebas del cumplimiento de las obligaciones contraídas en la operación de integración empresarial, según la Resolución núm. 019729 del 17 de junio de 2008. 176.

En la demanda, se manifestó expresamente que los bienes correspondientes a los equipos de la planta de Aluminio Reynolds Santodomingo S.A., ubicada en la ciudad de Barranquilla, fueron puestos a disposición de la sociedad Arcoli S.A. mediante comunicación del 19 de abril de 2010; sin embargo, no pudieron ser entregados materialmente. 177.

Luego, se firmó un acuerdo de fiducia mercantil de administración y pagos con la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., cuyo propósito, entre otros, es administrar los activos a enajenar y celebrar los contratos necesarios para su puesta en funcionamiento y venta. 178. Bajo este contexto, en los actos acusados, mediante los cuales se verifica el cumplimiento de un condicionamiento impuesto para autorizar una operación de integración empresarial, se declaró su incumplimiento y se impuso una sanción, la parte demandada pudo establecer lo siguiente: “[…] 9.2.1.2.2.

El perfeccionamiento del contrato de compraventa no implica enajenación si no ha operado la tradición No obstante lo anterior, este Despacho reitera que al tenor del numeral 7.2. de la Resolución No. 19729 de 2008, la obligación consistía en enajenar a un Adquirente los activos relacionados en el numeral 7.1.4 de la Resolución 19729 de 2008, 55 Cfr. Folios 330 a 332 del cuaderno principal núm. 1. 53 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes a los equipos que se encuentran en la planta de la sociedad ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. En este sentido, en primer lugar, es importante tener en cuenta que la enajenación es un acto jurídico por el cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona: el cual puede ser el derecho de propiedad o dominio de una cosa, como otro derecho real.

Así, la obligación prevista en el numeral 7.2. de la Resolución, implicaba la transferencia efectiva del derecho de propiedad de los "activos a enajenar" del patrimonio de las empresas intervinientes al de un tercer adquirente, que cumpliera con los requisitos establecidos en el numeral 7.2.1. de la misma resolución. En cuanto a la forma de transferir el derecho de propiedad, la doctrina nacional señala que esto sólo se logra a través de un modo de adquirir el dominio precedido de un título del que surja la obligación de traspasar la titularidad del derecho. […] Por lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia nacional han señalado que el mero contrato no conlleva a la enajenación hasta que opere un modo de adquirir el dominio.

Según el artículo 673 del Código Civil Colombiano son modos de adquirir el dominio: a) La ocupación, b) La accesión, c) La tradición, d) La prescripción y; e) La sucesión por causa de muerte. A los anteriores se suman: a) Las sentencias aprobatorias de remates o de expropiación, b) Las resoluciones administrativas de adjudicación de baldíos, c) Los actos de partición de cosas comunes y; d) La fabricación o hechura de cosas nuevas.

En esa medida, respecto de bienes corporales, no enajena quien otorga un contrato de compraventa porque, como se anotó, el mero contrato no conlleva a la enajenación hasta que opere el modo de adquirir el dominio. Puesto que según el artículo 1880 del Código Civil Colombiano, una de las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa es la de hacer la entrega o tradición de la cosa vendida.

De donde se sigue que quien realiza una compraventa no enajena, sino que se obliga a enajenar. En el caso concreto, en efecto, la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. celebró el contrato de compraventa con la sociedad ARCOLI S.A., el cual se entendió perfeccionado en el momento en que esta Entidad dio vía libre a este negocio. Pero la enajenación de los activos nunca se llevó a cabo, en la medida en que no existió una transferencia de la propiedad de los mismos.

Puesto que la perfección de este contrato tan solo implicó la creación de las obligaciones de enajenar por parte de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., y la de pagar el precio por parte de la sociedad ARCOLI S.A. En consideración a lo anterior, este Despacho concluye que no le asiste razón al apoderado cuando señala que la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S, dio cumplimiento de la obligación establecida en el numera/ 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008 cuando se perfeccionó el contrato de compraventa de los "activos a enajenar".

Lo anterior va en concordancia con la finalidad de este condicionamiento. En la medida en que para esta autoridad de competencia no era relevante el tipo de negocio jurídico mediante el cual se pretendía realizar la enajenación de los activos (Compraventa, permuta, donación, etc), sino que lo trascendente para determinar el cumplimiento de un condicionamiento estructural impuesto, a efectos de aprobar una integración empresarial es que el mismo cumpla su objetivo, que no es otro sino crear condiciones que favorezcan una libre y efectiva competencia en los mercados afectados con la integración condicionada. 54 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la sociedad ARCOLI S.A.S. con ocasión del contrato de compraventa celebrado con la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., no puede ser considerado como una causa que justifique a las partes no haber enajenado los activos dentro del plazo definido para tal efecto; este hecho no adquiere las características para que el mismo pueda ser considerado un eximente de responsabilidad.

Lo anterior porque al estar los plazos para que los condicionamientos se llevaran a cabo expresamente establecidos en la resolución que condicionó la integración, la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. pudo haber previsto el tiempo necesario que tomarían las acciones que conllevaran a la enajenación de los activos. Por el contrario, la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. celebró el contrato de compraventa faltando un (1) día para que se venciera el plazo original de los nueve meses.

Es decir, el término se suspendió faltando solo un (1) día para que este se completara. Sin tener en cuenta el tiempo que requerían los pasos restantes al perfeccionamiento del contrato para que se logrará la enajenación de los activos. Lo anterior quedó demostrado en la orden de venta de los activos expedida por la sociedad ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. a la sociedad ARCOLI S.A., el día 17 de marzo de 2009, por medio de la cual se entendió aceptada esta oferta, en la cláusula tercera, referente a la entrega de los bienes, donde se señaló: "Tercera - Entrega de los bienes: REYNOLDS entregará los activos señalados en los numerales anteriores, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la verificación de las condiciones a que hace referencia el numeral siguiente siempre y cuando para dicha fecha se hayan elaborado los inventarios de materia prima, material de empaque y producto terminado".

Es decir, aun cuando en el momento de celebrar el contrato, esto es al 17 de marzo de 2009, solo le faltaba un (1) día para cumplir el término establecido para cumplir el condicionamiento, INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. estipuló en la orden de venta, que la entrega de los bienes, esto es, la forma en que se lograría la enajenación de los bienes, se daría en quince (15) días posteriores a la aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En otras palabras, desde un comienzo la interviniente convino que la entrega se realizaría fuera del término establecido para el cumplimiento. En adición a lo anterior, no obra en el expediente que las partes hubieran tratado de solucionar sus diferencias, según lo establecido en la cláusula séptima de la oferta expedida por la sociedad ARCOLI S.A., […] Muy por el contrario, la interviniente espero cuatro (4) meses después de la autorización de la integración por esta Entidad, para que la sociedad ARCOLI S.A. manifestara por escrito el deseo de no cumplir con el contrato de compraventa.

Lo anterior, sin haber realizado esfuerzo alguno por cumplir el condicionamiento, diferente a esperar la decisión de ARCOLI S.A., asunto que resulta reprochable en la medida en que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. tenía otras alternativas para la enajenación de los activos, si tan sólo hubiera puesto su mayor diligencia para cumplir lo ordenado por esta Entidad.

Por las anteriores consideraciones, este Despacho encuentra que el incumplimiento a lo pactado por parte de la sociedad ARCOLI S.A. con la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., con razón del contrato perfeccionado, no es una circunstancia que 55 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hiciera imposible el cumplir con la obligación impuesta en el numera/ 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008.

Por su parte, el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad ARCOLI S.A. con ocasión del contrato de compraventa celebrado con la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., no es una causa que exonere a esta última sociedad del incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 7.2.2. de la Resolución No 19729 de 2008, pues este Despacho constató que el encargo fiduciario realizado por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. con la compañía ALIANZA FIDUACIARIA S.A. entró en vigencia únicamente a partir del tres (3) de septiembre de 2010.

Es decir, cuatro (4) meses después que la interviniente tuvo conocimiento de que ARCOLI S.A no cumpliría con las obligaciones contraídas, sin que haya sido señalado algún motivo por la interviniente para justificar esta demora, Esto es, una demora de seis (6) meses contados desde la expiración del plazo original pactado para realizar la fiducia. Por consiguiente, el cumplimento extemporáneo de la realización del negocio fiduciario no puede ser justificado de ninguna manera por el no cumplimiento de la sociedad ARCOLI S.A. de las obligaciones contraídas en el contrato de compraventa celebrado con INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. cuyo objeto era la venta de los activos.

En consideración a lo anterior, este Despacho concluye que el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la ARCOLI S.A. no se constituye en una causa que exonere a la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. de la responsabilidad ocurrida por ocasión del incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008, relativa a la enajenación de los activos descritos, y en menor medida de la prevista en el numeral 7.2.2. de la misma resolución. […] Ahora bien, como consecuencia de no haberse logrado la enajenación de los activos descritos en el numeral 7.1.4 de la Resolución 19729 de 2008, la sociedad ARFEL debía constituir dentro de los (2) dos meses siguientes, un encargo fiduciario de acuerdo a lo dispuesto en el numera/ 7.2.2 de la misma resolución, esto es hasta el día veintisiete (27) de julio de 2010.

Sin embargo, esta Entidad comprobó que a pesar de no haberse llevado a cabo la enajenación de los activos dentro del término previsto, el encargo fiduciario realizado por esta sociedad con la compañía ALIANZA FIDUCIARIA S.A. entró en vigencia únicamente a partir del tres de septiembre de 2010. Es decir, en efecto la sociedad ARFEL celebró el negocio fiduciario pero fuera del término establecido.

Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que de cara al cumplimiento de los condicionamientos y pese a la negativa de ARCOLI para transportar y pagar los equipos. […] Se recalca que desde un inicio la exigencia y compromiso adquirido por las intervinientes al momento de aprobarse la operación, era que en el evento en que no se lograra la enajenación de los activos, se exigiría la realización del negocio fiduciario dentro del plazo establecido, plazo que conforme con la explicación anterior venció […]".

(Negrillas fuera de texto). 179. Conforme a lo expuesto, las consideraciones planteadas por la parte demandada, las cuales fueron igualmente ratificadas, muestran que la imposibilidad 56 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de completar la enajenación de los activos por parte de la demandante se pudo evidenciar de la siguiente manera: 180.

La parte demandante celebró un contrato de compraventa con la sociedad ARCOLI S.A., el cual se consideró perfeccionado y cumplida la obligación en el momento en que la parte demandada autorizó la realización de la operación. 181. La enajenación de los activos objeto del contrato de compraventa nunca se llevó a cabo, dado que no existió una transferencia de la propiedad de los mismos; solo se crearon las obligaciones de enajenar por parte de la demandante y de pagar el precio por parte de la sociedad ARCOLI S.A. 182.

La enajenación es un acto jurídico por el cual el titular de un derecho transfiere este a otra persona. Respecto a esto, el artículo 754 del Código Civil, invocado por la parte demandante, dispone las formas de realizar la tradición de cosas muebles, las cuales, si bien deben ser puestas a libre disposición del adquirente, este último debe consentir y disponer efectivamente de los bienes adquiridos. 183.

Contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se dio cumplimiento a la obligación establecida en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 2008 cuando se perfeccionó el contrato de compraventa de los "activos a enajenar", debido a que no se realizó la efectiva tradición de los bienes. 184. En ese sentido, la Sala no comparte la opinión de la parte demandante cuando señala que el contrato de compraventa celebrado constituye por sí solo el medio en que la propiedad de los activos fue efectivamente enajenada, dado que, como se indicó en la resolución recurrida, para que en nuestro sistema jurídico se entienda que hubo transferencia del dominio se requiere que exista un título (contrato de compraventa) y un modo (tradición). 185.

Así, la enajenación es un acto jurídico por el cual el titular de un derecho lo transfiere a otra persona, lo cual solo se logra a través de un modo de adquirir el dominio, precedido de un título que origine la obligación de traspasar la titularidad del derecho. En ese sentido, el mero contrato no implica la enajenación hasta que se efectúe el modo de adquirir el dominio.

Por tanto, la Sala advierte que el perfeccionamiento del contrato de compraventa no implicó per se la enajenación de 57 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la maquinaria, ni el cumplimiento de la obligación contenida en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 2008, dado que en nuestro ordenamiento jurídico el mero título no resulta suficiente para la enajenación del derecho de propiedad hasta que no se ejecute el modo de adquirir el dominio. 186.

El artículo 754 del Código Civil prevé que la tradición de una cosa corporal mueble debe realizarse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: i) permitiendo la aprehensión material de una cosa presente; ii) mostrándosela; iii) entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o cualquier otro lugar en que esté guardada la cosa; iv) encargándose uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y v) por la venta, donación u otro título de enajenación conferido a quien tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente, por el mero contrato en que el dueño se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. 187.

En efecto, en la oferta presentada por Arcoli S.A. el 6 de marzo de 2009, que posteriormente fue aceptada por Reynolds, es evidente que las partes acordaron que la tradición de los bienes se realizaría mediante la entrega material de los mismos en las instalaciones de esta última sociedad, como se detalla a continuación: "[…] Cuarta -entrega: EL OFERENTE recibirá los activos objeto de la presente oferta en estado funcionamiento, en la planta de ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. ubicado en la calle 79 No.40-362.

Vía 40 de la ciudad de Barranquilla. Estos equipos serán entregados por LA OFRECIDA, y serán transportados al lugar destinado para el efecto por EL OFERENTE. Se tratará de una bodega o inmueble apropiado, teniendo en cuenta que los equipos deben ser instalados y complementados con equipos auxiliares para poder entrar en producción […]”56. 188.

En la orden de venta remitida por Reynols a la sociedad Arcoli S.A., se señaló: “[…] Tercera- Entrega de los bienes: REYNOLDS entregará los activos señalados en los numerales anteriores, dentro de los 15 quince días hábiles siguientes a la verificación de las condiciones a que hace referencia en el numeral siguiente, siempre 56 Cfr. Folio 824 del cuaderno de antecedentes administrativos. 58 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y cuando para dicha fecha se hayan elaborado los inventarios de materia prima, material de empaque y producto terminado […]”57. 189.

De lo anterior se desprende que las partes determinaron contractualmente la entrega material de los activos como el modo de realizar la tradición en dicho negocio, pero no la puesta a disposición de los mismos, forma prevista en el numeral 4° del artículo 754 del Código Civil, como lo señala el recurrente. 190. La alegada tradición de los bienes objeto del contrato de compraventa no se llevó a cabo porque (i) no existió el consentimiento del adquirente en la tradición y (ii) la entrega de los bienes no tuvo lugar, como quedó acreditado con la visita administrativa realizada el 26 de agosto de 2010 a la planta de Reynolds en Barranquilla, donde los bienes se encontraban en posesión de dicha sociedad.

Asimismo, no se cumplió con la disposición del artículo 743 del Código Civil, que exige el consentimiento de quien adquiere el derecho para efectos de llevar a cabo la tradición, dado que no existió la aprobación por parte del adquirente para recibir los bienes objeto de la compraventa, por cuanto decidió no seguir adelante con la compra. 191.

El incumplimiento de las obligaciones del adquirente de los bienes muebles, es decir, la sociedad ARCOLI S.A.S., no justifica que la demandante no haya enajenado los activos dentro del plazo definido. 192. El hecho no puede ser considerado un eximente de responsabilidad, toda vez que la parte demandante celebró el contrato de compraventa un (1) día antes de vencerse el plazo de nueve (9) meses establecido para hacer la enajenación de activos, es decir, el 17 de marzo de 2009, mediante la orden de venta que se entendió aceptada por la sociedad Arcoli S.A., y la entrega se haría quince (15) días después. 193.

En consecuencia, la demandante desde el principio estableció que la entrega de los bienes enajenados se realizaría fuera del término establecido para el cumplimiento. 57 Ibid. Folio 834. 59 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 194.

Cuatro (4) meses después de la autorización de la enajenación por parte de la demandada, la parte demandante solicitó a ARCOLI S.A. que manifestara por escrito su deseo de no cumplir con el contrato de compraventa. 195. La parte demandante no realizó el negocio fiduciario dentro del plazo establecido, dado que la fecha límite para esta obligación era el 27 de julio de 2010; no obstante, el contrato con la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. únicamente entró en vigencia el 3 de septiembre de 2010. 196.

En este punto, el artículo 7.2.2. del acto administrativo mediante el cual se condicionó la integración estableció que en caso de no realizarse la venta de los "activos a enajenar" en las condiciones descritas, dentro del plazo señalado, las intervinientes en la integración informada estaban obligadas a celebrar un contrato de fiducia, en los siguientes términos: "[…] 7.2.2.

Negocio fiduciario. En el evento de que en el término de 9 meses no se dé la venta de los equipos a enajenar, las empresas intervinientes deberán celebrar un negocio fiduciario irrevocable con una sociedad fiduciaria, dentro de los dos (2) meses siguientes, el cual tendrá por objeto la venta de los activos a enajenar señalados, así como la puesta en funcionamiento y administración de los mismos a partir del momento de su celebración y hasta la vigencia de los condicionamientos […]". 197.

La parte demandada en la Resolución núm. 34284 de 2011, por la cual se resuelve un recurso de reposición, contabilizó los términos de 9 y 2 meses, como sigue: "[…] 8.3.1. Plazo establecido para que se llevara a cabo el negocio fiduciario Al considerar lo establecido en la resolución que condicionó la integración, el plazo establecido en la Resolución No. 19729 de 2008 para que se llevara a cabo la enajenación de los activos, vencía el veintisiete (27) de Julio de 2010, al tener en cuenta lo siguiente: a. En la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008 se ordenó que la enajenación de los activos debía celebrarse dentro de los nueves meses siguientes a la ejecutoria de esta resolución. Y dado que contra la misma no procedía recurso alguno, la misma quedó en firme en la misma fecha.

En Consecuencia, el término para realizar la venta de los activos empezó a correr desde el día dieciocho (18) de junio de 2008. b. En esa medida, y conforme al artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el conteo de términos señalados en meses, cuando no se inicia el día 1° de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza, esta Entidad encuentra que en el evento en que no se necesitara la 60 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprobación de esta Superintendencia, el término de los nueve meses vencía el día dieciocho (18) de marzo de 2009. c. Sin embargo, el numeral 7.2.1.3., estableció que el anterior término se entendería de que la enajenación de los activos diera lugar a una operación de integración que se encontrara bajo los supuestos establecidos en el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

Pues en este evento, la operación estaría sujeto a la no objeción por parte de esta entidad. d. En el caso concreto, el negocio jurídico celebrado entre la sociedad REYNODLS y la sociedad ARCOLI implicó como requisito para realizarse, el consentimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que la misma se encontraba bajo los presupuestos previstos en el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

Por ende, el término de los nueve meses se suspendió desde el diecisiete (17) de marzo de 2009. Al considerar que en esta fecha la sociedad ARFEL aceptó la oferta propuesta por la sociedad ARCOLI. e. Ahora bien, para determinar cuando empezó a correr nuevamente el término de los nueve meses señalado en el numeral 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008, y al tenor de los dispuesto en el numeral 7.2.1.3. se tiene que éste comenzaba a correr nuevamente una vez se lograra la no objeción de la operación por parte de esta Entidad.

Es decir, el término empezó a correr nuevamente el día quince (15) de enero de 2010. f. En esa medida, según lo dispuesto en la Resolución No. 19729 de 2008, el término de los nueves meses se entendió finalizado el día dieciséis (16) de enero de 2010. Es decir, las empresas intervinientes tenían hasta esta fecha para lograr la enajenación de los activos. g. De la misma forma, y como consecuencia de lo anterior, en los términos del numeral 7.2.2. del mismo acto administrativo, en caso de que a esa fecha no se hubiera logrado la enajenación de los activos, las empresas deberían haber celebrado un negocio fiduciario dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, hasta el dieciséis (16) de marzo de 2010. h. No obstante lo anterior, esta Entidad considera que al haber sido informado por parte de la sociedad ARCOLI a la sociedad ARFEL su intención de no continuar con el contrato de compraventa, sólo hasta el día veintisiete (27) de mayo de 2010, es a partir de esta fecha en la cual, se debe entender que empezó la obligación de la sociedad ARFEL de celebrar el contrato de fiducia. Por ende, el plazo de los dos (2) meses para realizar este negocio debe empezar a correr en dicha fecha. i. En consideración a lo anterior, esta Entidad concluye que el plazo para realizar el negocio fiduciario establecido en el numeral 7.2.1.1. de la Resolución No. 19729 de 2008, por parte de las empresas intervinientes vencía el día veintisiete (27) de julio de 2010 […]”. 198.

Conforme a lo expuesto, la parte demandada dio una interpretación garantista al término de los 9 meses para la enajenación y 2 meses para el encargo fiduciario. La Resolución núm. 19729 del 17 de junio de 2008, en la que se fijaron dichos términos, quedó en firme al día siguiente, y el plazo previsto se cumplió el 27 de julio de 2010.

Es decir, transcurrieron más de dos años sin que se lograra la enajenación de los activos ni el encargo fiduciario. Para la Sala no existe 61 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justificación para contar el término desde que la parte demandante decidió no demandar a la empresa Arcoli S.A. 199.

Lo anterior conlleva a concluir que no se realizaron los suficientes esfuerzos para cumplir el condicionamiento, dado que la parte demandante tenía otras alternativas para la enajenación de los activos. Por lo tanto, no hubo ninguna situación que eximiera de responsabilidad en el cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 7.2 de la Resolución núm. 19729 de 2008, relativa a la enajenación de los activos. 200.

En efecto, de la lectura de los hechos de la demanda como lo planteó la parte demandante, se pudo verificar la ocurrencia de los hechos planteados por la parte demandada en la Resolución núm. 19080 del 7 de abril del año 2011, "Por la cual se verifica el cumplimiento de un condicionamiento impuesto a efectos de autorizar una operación de integración empresarial, se declara su incumplimiento y se impone una sanción”.

Por lo tanto, la parte demandante no tiene razón al argumentar que sí cumplió con su obligación y excusarse en el hecho de un tercero, debido a que que no se evidenció la diligencia debida para cumplir con los condicionamientos impuestos por la parte demandada, siendo extemporáneas e incompletas las acciones ejecutadas para tal fin. 201.

En consecuencia, para la Sala, los actos acusados no carecen de fundamentos reales, y los argumentos fueron motivados con base en las pruebas recaudadas en el procedimiento, según lo expuesto. Del desconocimiento de los criterios de dosimetría de la sanción previstos en la Ley 1340 202. La parte demandante adujo que a parte demandada no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad y dosimetría de las sanciones por cuanto: “[…] (i) La conducta no tuvo impacto en el mercado (ii) ARFEL no obtuvo beneficio alguno de la conducta (iii) La SIC no tuvo en cuenta la situación financiera de ARFEL (iv) La SIC no tuvo en cuenta la situación del mercado y de ARFEL (v) El supuesto incumplimiento solamente se refiere a un cumplimiento tardío mas no total de las obligaciones (vi) El incumplimiento imputado no corresponde a la totalidad de los compromisos ni de él puede válidamente deducirse la efectiva realización de prácticas restrictivas de la competencia […]”. 62 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 203.

En el presente asunto, para la Sala quedó demostrado que en la Resolución núm. 019729 del 17 de junio del año 2008, planteó los siguientes condicionamientos, para efectos de llevar a cabo la operación de integración empresarial: i) enajenación de maquinaria de extrusión y laminación, la cual es objeto del presente pronunciamiento; ii) disponibilidad de capacidad de extrusión. Consistente en la obligación de suministrar al costo a las empresas competidoras actuales y potenciales, que requieran productos de laminación hasta por el 18% de su capacidad instalada; iii) disponibilidad de capacidad de laminación y, iv) cesión de personal clave consistente en la obligación de ofrecer a quien adquiera los equipos de la enajenación, la cesión de los contratos de trabajo que se requieran para operar dichos equipos de manera eficiente. 204.

Al respecto, de las pruebas allegadas al proceso, no se pudo establecer que se cumpliera con los condicionamientos. Por un lado, porque los condicionamientos estaban sujetos al cumplimiento inicial de la enajenación de los activos y, por otro, porque la actuación administrativa que conllevó a la expedición de los actos acusados se limitó a establecer el cumplimiento de la obligación o condicionamiento consistente en dicha enajenación, como se planteó anteriormente. 205.

De conformidad con el artículo 25 de la Ley 1340, la parte demandada puede imponer multas a favor de la SIC hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. 206. En los actos acusados, la parte demandada consideró que para la graduación de la sanción administrativa se aplica lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992, en atención a la naturaleza de la infracción, la cual sirve de parámetro para la administración en la determinación de la correspondiente sanción. 207.

En ese orden, la parte demandada sustentó la imposición de la sanción luego de analizar la naturaleza de la infracción y aplicó una sanción consistente en ejecutar la póliza de cumplimiento por medio de los actos acusados, en el siguiente sentido: 63 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "[…] Como se anotó, el Decreto 2153 de 1992 en el numeral 15 del artículo 4°, establecía una sanción en caso de incumplimiento de condicionamientos, al establecer como función del Superintendente de Industria y Comercio la de "15.

Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente Decreto". Por ende, y al considerar el principio de favorabilidad en materia de sanciones administrativas, es esta última norma, aún cuando esté derogada, la que debe aplicarse en caso de constatarse el incumplimiento de los condicionamientos impuestos con anterioridad a la vigencia de la Ley 1340 de 2009.

Con base en la norma citada, en el caso concreto, el monto de la sanción será el asegurado con la póliza de cumplimiento suscrito por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. Para el efecto se reitera que con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008, esta Superintendencia ordenó: Las empresas intervinientes quedan obligadas a otorgar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto, una póliza de seguro de cumplimiento o un aval bancario a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio por valor de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La póliza de cumplimiento o el aval bancario tendrán una vigencia de un año, prorrogable de manera sucesiva por igual término, hasta la vigencia de los compromisos. La póliza de cumplimiento o el aval bancario deberá mantenerse vigente durante (…) En cumplimiento de lo dispuesto en este numeral, la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. suscribió la póliza de cumplimiento de disposiciones legal No. 05 DL005007 con la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., con el objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones impuestas por esta Superintendencia, entre el 9 de julio de 2008 y el 9 de julio de 2009.

Posteriormente, la vigencia de esta póliza se amplió al periodo comprendido entre julio 9 de 2009 y julio 9 de 2010, entre el 9 de julio de 2010 y el 9 de julio de 2010 y entre el 9 de julio de 2010 y el 9 de julio de 2011. Por un valor de NOVECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE PESOS M/CTE ($923.000.000) […]” (Negrillas fuera del texto original). 208.

De lo anterior se concluye que la multa impuesta como sanción respetó el principio de legalidad definido en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, que establece que las multas impuestas por esta Superintendencia por cada infracción no pueden superar los 100,000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o el 150% de las utilidades obtenidas por la conducta sancionada.

El valor de la multa fue muy inferior a este límite, al comprobarse que se incumplieron los condicionamientos impuestos, infringiendo las normas del Decreto núm. 2153 de 1992. 209. En ese orden, la Sala concluye que la parte demandada sustentó la imposición de la sanción luego de analizar la naturaleza de la infracción y el 64 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incumplimiento de las disposiciones legales, por parte de la persona investigada, expidió sus decisiones con base en la Ley, que la facultad para hacer efectiva la póliza, conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se evidencia que fueron utilizados de manera adecuada. 210.

Sumado a lo anterior, es claro para la Sala que el incumplimiento de los condicionamientos es suficiente para hacer efectiva la póliza que los respalda. Por ello, la parte demandada, ante la comprobación del incumplimiento de las obligaciones, estaba habilitada para declarar como acaecido el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

Así lo ha precisado esta Sección58: “[…] Del análisis de todas las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio que se pueden observar en los documentos que hacen parte de expediente, así como de la lectura de los actos acusados, la Sala advierte que la Superintendencia trató de probar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por HOLCIM, al no entregar por escrito los criterios tenidos en cuenta al variar los precios de sus productos, documento que según la Superintendencia debería estar fechado con anterioridad al aumento o disminución de los precios y no que haya tratado de probar si realmente HOLCIM incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, esto por cuanto, a juicio de la Sala el hecho de cerrar una investigación debido al ofrecimiento de compromisos garantizados por una póliza, era suficiente para entender que ante el primer incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por HOLCIM, estaba habilitado para hacer efectiva la póliza.

El Esquema de Seguimiento debía ser atendido con toda exactitud para determinar el cumplimiento continuo y sostenido de los compromisos por parte de HOLCIM sin que fuera necesario iniciar una nueva investigación ya que precisamente el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por HOLCIM dentro de la resolución garantizaría y daría confianza a la administración de que no se estuvieran llevando a cabo prácticas restrictivas de la competencia, sin necesidad de abrir una investigación, ya que de lo contrario no tendría sentido aceptar ofrecimientos y garantías para continuar con la misma investigación… Ante la comprobación del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas por parte de HOLCIM la Superintendencia podía declarar el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

En efecto, no se trata de un proceso de carácter sancionatorio sino que corresponde a la garantía otorgada por HOLCIM para el cumplimiento de sus ofrecimientos lo cual tiene un carácter de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del estado y de la comunidad en lo que respecta a la libre competencia en el mercado […]”. 211.

En lo referente al deber contenido en los artículos 1088 y 1099 del Código de Comercio, es necesario analizar las referidas normas, cuyo tenor literal es el siguiente: 58 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 9 de julio de 2021; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000232400020070015302 […]”. 65 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO 1077. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad […]”.

ARTÍCULO 1088. <CARÁCTER INDEMNIZATORIO DEL SEGURO>. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.

ARTÍCULO 1089. <LIMITE MÁXIMO DE LA INDEMNIZACIÓN>. Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario. Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador.

Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él […]” 212. En el caso sub examine, la póliza emitida tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligación impuesta mediante acto administrativo, en virtud de la Ley, específicamente por la facultad contenida en el inciso 4 del ya reseñado artículo 52 del Decreto Ley 2153 de 1992. 213.

Esta Sección de la Corporación59 ha señalado sobre la cobertura de este tipo de seguros de cumplimiento: “[…] los seguros de cumplimiento de disposiciones legales tienen como objeto el de amparar el riesgo de incumplimiento de las obligaciones emanadas de las disposiciones legales el Seguro de Cumplimiento (leyes, decretos, resoluciones, reglamentos), ocurridos durante la vigencia del seguro, imputables a la persona obligada.

En otras palabras, en este tipo de productos a diferencia de lo que ocurre con las pólizas de cumplimiento que respaldan contratos, la fuente de la obligación caucionada no es un negocio jurídico fruto del consentimiento de las partes, sino que emerge de un acto de autoridad contenido en una ley o acto administrativo […]. De conformidad con lo anterior, es claro que el riesgo asegurado en este tipo de seguros recae sobre el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la ley o el reglamento, las cuales, en el caso en concreto, corresponden a los actos que HOLCIM ofreció como garantía de no comisión de prácticas restrictivas de la competencia. 59 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 6 de octubre de 2017;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 25000232400020070011201 […]”. 66 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a los perjuicios a indemnizar, […] los mismos corresponden a las afectaciones que se generarían por el eventual incumplimiento de las obligaciones garantizadas, por lo cual el monto de los mismos debe ser definido con base en dicho concepto, esto es cuál sería la consecuencia para el particular si llegase a inobservar la ley o el reglamento.

En el sub examine, el monto de la indemnización por incumplimiento de las garantías aceptadas para la terminación de un proceso por prácticas restrictivas a la competencia, se encuentra relacionado con el concepto de “garantía suficiente” al que refiere el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, razón por la cual la SIC determinó que la misma ascendería al valor máximo de la posible sanción a imponer en el caso de que el proceso hubiese culminado con decisión adversa a la empresa sujeta al mismo, lo que se constituye en la tasación anticipada de perjuicios.

Así las cosas, es claro que la SIC cumplió con la carga correspondiente a la fijación del monto del perjuicio, pues como se concluyó previamente, en los seguros de cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias dicho valor se fija con base en las posibles consecuencias de la transgresión de las mismas, tal como se realizó en el caso objeto de estudio […]”. 214.

De este modo, el riesgo asegurado en este tipo de seguros recae sobre el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la ley o el reglamento, las cuales, corresponden a los actos que la parte demandada ofreció y los perjuicios a indemnizar corresponde a las afectaciones que se generarían por el eventual incumplimiento de las obligaciones garantizadas, por lo cual el monto es definido como si llegase a inobservar la ley o el reglamento. 215.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por la parte demandante, para la Sala, el monto de la indemnización por incumplimiento de las garantías aceptadas asciende al valor máximo de la posible sanción a imponer en caso de que el proceso hubiese culminado con una decisión adversa a la empresa sujeta al mismo, lo que ocurrió en el presente asunto. 216.

Así las cosas, en el caso sub examine, es claro que la parte demandada cumplió con la carga correspondiente a la fijación del monto del perjuicio, dado que en los seguros de cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias dicho valor se fija con base en las posibles consecuencias de la transgresión de las mismas y correspondió al valor fijado como consecuencia del incumplimiento de los compromisos adquiridos por la demandante. 217.

Por último, la Sala comparte lo manifestado en los actos acusados por la parte demandada en relación a que los efectos esperados en el mercado como resultado de la enajenación de la maquinaria nunca se materializaron. Por el 67 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrario, la maquinaria nunca fue puesta en funcionamiento y estuvo almacenada desde el año 2008.

Aunque las partes intervinientes realizaron algunas acciones tendientes a la venta de la maquinaria, el efecto de dicha operación, consistente en realizar la transferencia del dominio de dichas maquinarias, no se llevó a cabo dentro del término dispuesto para tal efecto. 218. Asimismo, la multa tiene un valor de 923 millones de pesos, lo cual representa tan solo el 0.4% del total del patrimonio de las compañías sancionadas para el 2010, según la información aportada por la parte demandante en el recurso de reposición contra el acto inicial que declaró el incumplimiento. 219.

En consecuencia, la sanción impuesta no fue desproporcionada ni vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad alegados por el apelante; por el contrario, obedeció a los criterios fijados por la norma. Conclusiones de la Sala 220. La Sala considera que se respetó el debido proceso de la parte demandante en la actuación administrativa, por cuanto, se rigió por la norma vigente, contó con la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas e interponer el recurso de reposición en la vía gubernativa.

Además, los actos se encuentran debidamente motivados, dado que no se efectuó la tradición de los activos y se acogieron los criterios de proporcionalidad para fijar el monto de la sanción. Así, no se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección “B”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia. Condena en costas 221. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 68 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 222.

Atendiendo a que, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 223.

La Sala considera en virtud de la conducta asumida por las partes, que no se cumplen los presupuestos previstos en la norma, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante, en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección “B”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 15 de agosto de 2019, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 69 Núm. único de radicación: 25000232400020110081302 Demandante: Industrias Arfel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.