Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Actor: CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tesis: Declarar de oficio la existencia de cosa juzgada respecto de la nulidad parcial de la (i) Resolución núm. 05070210636-00000143 del 9 de mayo de 2007, y (ii) Resolución núm. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 expedidas por la DIAN.

Estarse a lo resuelto en la sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) - radicación número: 76001-23-31-000-2007-01565-01, dictada por esta Sección, frente a la Resolución núm. 82-05-70-601-172 de 2 de noviembre de 2008 expedida por la DIAN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 26 de junio de 20141, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1 Índice 25 del Sistema de gestión Documental SAMAI – archivo denominado ED_C1_01 OTROS- CUADERNO 1 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 25 – páginas de 243 a 265 Enlace del proceso https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760012331000200800194011 100103 Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Club Recreativo El Castillo S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 del 2 de enero de 19843, en contra de la DIAN, en la cual formuló las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones “1- Declárense nulas, las actas, de aprehensión y de hechos FISCA - 353 del 21 de Marzo de 2.007, mediante las que se aprehendió, en el municipio de Palmira (V), al Casino EL CASTILLO, establecimiento comercial de la persona jurídica, "CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S. A.”, mi poderdante; un total de veintiocho máquinas, relacionadas e individualizadas, cada una por su marca y serie. 2°- Declarase nula la Resolución Individual Nro. 0000143 de 09 de Mayo de 2.007 por medio de la cual se ordenó el decomiso a favor de la Nación, de las veintiocho (28) máquinas de juego, tragamonedas, aprehendidas mediante acta de aprehensión Nro.

FISCA - 353 del 21 de Marzo de 2.007. 3 - Declarase nulas, las resoluciones: Nro. 160 de Octubre 09 de 2.007 y la Nro. 172 de Noviembre 02 de 2.007, ambas resolviendo de fondo; mediante las cuales se confirmó el arbitrario decomiso, ordenado en la resolución (Nro. 0000143 de 09 de Mayo de 2.007) 4 - Consecuencialmente a las anteriores declaraciones, solicito que en ejercicio del restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO; vinculo UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (ADMINISTRACION LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI).

DIAN; que mediante nuevo acto administrativo, efectué la devolución de las referidas (28) maquinas aprehendidas. 5- Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO; vinculo UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANASNACIONALES (ADMINISTRACION LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI).

DIAN; de los perjuicios materiales en sus dos modalidades, daño emergente y lucro cesante, además de los daños morales, ocasionados a mi poderdante. 2 páginas de 83 a 90 Índice 25 del Sistema de gestión Documental SAMAI – archivo denominado ED_C1_01 OTROS- CUADERNO 1 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 25 3 Por la cual se expide el Código Contencioso Administrativo – en adelante CCA.

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6°- Que en consecuencia de la anterior declaración y a título de la reparación del daño, se condene a la Nación- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO; vinculo UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (ADMINISTRACIÓN LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI).

DIAN a pagar en favor de mi poderdante, “CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S. A.” por concepto de diarios materiales en la modalidad de Lucro cesante; los siguientes valores que corresponden a los promedios diarios: determinados para cada maquina aprehendida, de acuerdo a la producción de la misma durante los últimos cinco (05) meses hasta la fecha de la aprehensión; así: DIECISIETE MIL SETECIENTOS PESOS ($17.700.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT.

POKER serial 290562 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva. DIEZ MIL TREINTA Y CINCO PESOS ($10. 035.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT. POKER serial 493184 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva OCHO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($8. 619.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT.

POKER serial 493156 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva. TRECE MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS ($13,119.00) Mcte, diarios por la Maquina IGT. POKER serial 210497 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva. VEINTIDOS MIL SEIECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($22. 625.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT.

POKER serial 181322 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva. VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($28. 440.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT. POKER serial 296784 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva. QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($15. 242.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT.

POKER serial 184081 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($7. 227.oo) Mcte, diarios por la Maquina IGT. POKER serial 184092 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($18. 578.oo) Mcte, diarios por la Maquina ATRONIC serial 43009907 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva.

DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS PESOS (12. 422.oo) Mcte, diarios por la Maquina ATRONIC serial 43000838 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($27. 872.oo) Mcte, diarios por la Maquina ATRONIC serial 11001200 desde el 21 de Marzo'-de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva.

VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($29. 194.oo) Mcte, diarios por la Maquina ATRONIC serial 11001201 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión hasta el día de su restitución efectiva. Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($25. 610.oo) Mcte, diarios por la Maquina ATRONIC serial 11012141 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA PESOS ($36. 140.oo) Mcte, diarios por la Maquina ATRONIC serial 43011838 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva CUARENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE PESOS ($42. 137.oo) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1045499 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión. hasta el día de su restitución efectiva.

TREINTA Y CINCO ML TRESCIENTOS DOCE ($35. 312.oo) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1054751 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva. TREINTA Y DOS MIL TRECE PESOS ($32. 013.oo) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W11016131 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva.

CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS (446.986.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1070436 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva. SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($62,395.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1019265 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva.

CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($52,249.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1045499 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva. VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($27,768.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1017452 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva.

CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECISEIS PESOS ($49,116.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1045499 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión. hasta el día de su restitución efectiva. TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS ($38.690.oo) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W10 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($55,478.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1070493 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva.

CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($56,375.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1045519 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva. VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($29,489.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1061507 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva.

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($35,689.00) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1061598 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva.

DOCE MIL CIENTO SESENTA PESOS ($12. 160.oo) Mcte, diarios por la Maquina WILLIAMS serial W1038516 desde el 21 de Marzo de 2.007 fecha de su aprehensión, hasta el día de su restitución efectiva. 7 - La liquidación de las condenas, deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajustaran dichas condenas, tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme lo dispone el Art. 79 del Código Contencioso Administrativo, 8 - Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los Artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 9°- En todo caso la totalidad de las sumas anteriores decretadas, deberán indexarse y/o actualizarse, a la vez que se tendrá que condenar a la entidad demandada, al pago de los intereses de mora comerciales que se causen desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, hasta el día que de cabal cumplimiento a esta. 10 - Que se condene en costas a la entidad demandada […]”4 1.1.2.

Hechos La parte actora fundamentó la demanda en los siguientes hechos: 1.1.2.1. Señaló que la DIAN, el 21 de marzo de 2007, llevó a cabo un operativo en el establecimiento denominado "CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S.A.”, aprehendiendo 28 máquinas de juegos de suerte y azar invocando como causal la establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por considerar que los documentos soporte no concordaban o no correspondían con la operación de comercio exterior presentada. 1.1.2.2.

Explicó que, contra el acta de aprehensión y de hechos FISCA - 353 del 21 de marzo de 2007, la sociedad apoderó a dos abogados distintos, los cuales presentaron dos escritos de objeción, uno por 10 máquinas y otra por 18 máquinas, los cuales fueron contestados por la DIAN; y en ese orden, al tener dos abogados reconocidos, la entidad 4 Páginas 83 y 84 ibidem.

Con la adición de la pretensión 6 Páginas 166 y 168 ibidem Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 aduanera vulneró lo establecido en el artículo 66 de Código de Procedimiento Civil, que señalaba que en ningún proceso podría actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona, lo cual sin duda para el demandante configuraba una violación al debido proceso. 1.1.2.3.

Adujo que, mediante auto 069 del 16 de junio de 2007, se decretó un peritaje, el cual no cumplió con lo establecido en el artículo 9 del CPC, por cuanto la DIAN simplemente nombró de forma arbitraria un empleado de la misma entidad, que además no era parte de ninguna lista de auxiliares de la justicia, y en ese orden no existió imparcialidad en su dictamen. 1.1.2.3. argumentó que la DIAN resolvió el recurso de reconsideración presentado sin tener en cuenta las objeciones al peritaje, y se procedió a dictar una decisión (i) carente de cualquier fundamento técnico que estuviera sustentado en la prueba que precisamente se decretó para ello;

(ii) sin haber resuelto las objeciones legalmente presentadas dentro del término, y (iii) sin congruencia legal entre la decisión y lo probado, puesto que lo único claro de la experticia es que las maquinas “no encienden”. 1.1.3. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte demandante indicó como normas vulneradas los artículos 29; 58 y 90 de la Constitución, los artículos 57 y 85 del Código Contencioso administrativo, y los artículos. 6, 8, 9, 66, 174, 236, 237, 238, 241 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamentó el concepto de la violación a partir de lo siguiente: “Cinco son los elementos del Acto Administrativo en general; Subjetivo, objetivo, formal, finalista y causal; según la Ley, la Jurisprudencia y la doctrina: Para el caso que nos ocupa, con la expedición de los diferentes actos atacados con el presente libelo de demanda, se están desconociendo algunos de esos elementos; es decir que flagrantemente se infringen normas superiores en que dichos actos debían fundarse, como lo indica el Artículo 84 del Código Contencioso Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Administrativo, y que constituye el fundamento de la acción aquí impetrada de Nulidad y Restablecimiento.

Lo anterior se explica así: Si el Articulo 29 de la Constitución Política, ordena que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Y que nadie podrá ser juzgado sino con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Entonces podemos considerar sin mayores elucubraciones, que la norma madre citada, se transgredió, al expedir todos y cada uno de los actos atacados, porque ninguno se generó, obedeciendo y observando los principios consagrados por esta, siempre y en cada uno de los actos se violo (sic) el debido proceso y con el derecho a la defensa.

En la aprehensión; el funcionario aprehensor durante la visita, nunca examinó las máquinas, para poder determinar su condición de monousuario o multiusuario; limitándose tan solo a echar un vistazo general, sin adentrarse a precisar cuál era en ese momento el juego desarrollado en cada máquina, lo que le hubiera permitido establecer si realmente su accionar correspondía o no a la operación de comercio declarada.

Y posteriormente se probó la necesidad del examen físico, porque las mismas ni siquiera encendieron, lo cual no se registró en el acta de hechos ni de aprehensión, precisamente porque ello no se revisó. Los actos administrativos posteriores, no podían adolecer de más causales de nulidad, por falta del formalismo del debido proceso, y es así como se reconoce personería para actuar en representación de una de las partes, a dos abogados distintos mediante Auto 0010 del 25 de Abril de 2.007 y así queda reseñado en la resolución de decomiso 143 del 09 de Mayo de 2.007 que fue notificada a ambos.

Procurando corregir el yerro inicial, sin el examen de las maquinas, se decreta un peritaje, parcializado y aberrante frente a las reglas de la práctica de pruebas; por ello la DIAN, en su resolución 172 de Noviembre 02 de 2.007, incurre en falsa motivación y carencia de fundamento probatorio, para resolver de fondo. Los actos administrativos acusados, son nulos porque su contenido, elemento objetivo, se fundamenta en pruebas nulas (“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”) por igual razón se encuentran falsamente motivados, elemento causal, o no es adecuada la motivación, es decir va contra las leyes y los hechos.”5 II.

TRÁMITE DE LA DEMANDA 2.1. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y mediante auto del 14 de marzo de 2008 el despacho 5 Páginas 83 y 84 ibidem. Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sustanciador la admitió6 y, según lo ordenado, la DIAN7 fue notificada el 29 de mayo de 2008.

El 14 de agosto de 20088, la parte actora presentó escrito de adición de la demanda, mediante el cual modificó una pretensión e incluyó una prueba. El despacho sustanciador, mediante auto del 1 de octubre de 20089, admitió la adición, y, según lo ordenado, la DIAN10 fue notificada el 4 de noviembre de 2008. 2.2. La DIAN, mediante escrito del 11 de agosto de 200811 y escrito del 10 de diciembre de 200812, presentó contestación al escrito de demanda inicialmente presentado y su adición, en los siguientes términos: Explicó que no existió, como lo expresa la actora, una violación al debido proceso con la emisión de los actos administrativos, ya que estos fueron proferidos bajo los lineamientos legales establecidos en el Decreto 2685 de 1999, en tanto que se pudo determinar que las mercancías aprehendidas en las licencias previas que sirvieron de documento soporte para obtener el levante de las declaraciones de importación que las describían, eran máquinas tragamonedas Multiposicionales o Multiusuarias, y las ingresadas al amparo de las declaraciones presentadas correspondían a máquinas tragamonedas monousuarias, lo que evidenciaba que las declaraciones de importación no amparaban las mercancías.

Adujo que la interposición de la objeción del peritaje se hizo una vez notificado el acto administrativo por medio del cual se resuelve el recurso de reconsideración, lo cual no permitió que la DIAN se expresara sobre el mismo ya que la actuación se encontraba definida. 6 Páginas 93 y 94 ibidem. 7 Página 100 ibidem. 8 Páginas 166 a 169 ibidem. 9 Páginas 172 a 173 ibidem. 10 Página 174 ibidem. 11 Páginas 158 a 163 ibidem. 12 Páginas 177 a 180 ibidem.

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Además explicó que, “Respecto al señalamiento de la indebida interpretación por aplicación retroactiva de las normas, este despacho establece que no existe tal interpretación ya que es claro lo expresado por el Decreto 2685 de 1999 cuando hace referencia a que cuando uno de los documentos soportes no se encuentra conforme con la operación de comercio realizada al momento de la inspección y aun así se otorga el levante de la mercancía, estos efectos deben permanecer en el tiempo y en un control posterior al ser verificado y establecer que no corresponden con la operación de comercio descrita, pierde inmediatamente sus efectos de tal suerte que esta mercancía queda ilegalmente en el territorio aduanero nacional ya que no se encuentra amparada en declaración de importación alguna”13 De otra parte, señaló que, “Respecto del señalamiento de que existe indebida adecuación de la conducta, este despacho aduce que la misma se encuentra expresamente señalada en la norma aduanera numeral 1.25 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y va dirigida a uno de los obligados aduaneros sea importador, propietario, tenedor, poseedor, transportador etc y teniendo en cuenta que al momento de la diligencia de verificación de estas obligaciones las mercancías se encontraban en el Establecimiento de Comercio Club Recreativo el Castillo, sea este tenedor, poseedor o propietario es de todas formas un obligado aduanero.”14 Y, finalizó señalando que “No puede endilgársele a la Administración un enriquecimiento sin causa, ya que las mercancías que se encuentren en situación de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional pasaran a ser parte del Estado, y este tienen preestablecidos los medios normativos para disponer de estas mercancías buscando siempre contrarrestar el contrabando que golpea flagrantemente otros sectores de la sociedad.15 13 Página 161 ibidem. 14 Página 162 ibidem. 15 ibidem Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.3.

El Ministerio Púbico no presentó contestación de la demanda, pese haber sido debidamente notificado. 2.4. Mediante auto de 27 de enero de 200916, el Tribunal decretó como pruebas las documentales presentadas por la parte demandante. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de 5 de noviembre de 2010 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión17. 3.1.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión, de conformidad con la constancia secretarial del 8 de febrero de 201118. 3.2 La DIAN, presentó alegatos de conclusión en la oportunidad procesal otorgada y en ellos reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda19. 3.3. El Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente proceso, de conformidad con la constancia secretarial del 8 de febrero de 201120.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 26 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, con base en los siguientes argumentos21: 16 Páginas 184 a 185 ibidem. 17 Página 188 ibidem. 18 Página 239 ibidem. 19 Páginas 191 a 197 ibidem. 20 Página 239 ibidem. 21 Páginas 243 a 265 ibidem.

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Con el fin de abordar el estudio de la legalidad del acta de aprehensión FISCA - 353 del 21 de marzo de 2007, la Resolución núm. 00000143 del 9 de mayo de 2007 y las resoluciones No. 160 del 9 de octubre de 2007 y núm. 172 del 2 de noviembre de 2007, las cuales confirmaron la primera, dictadas por la DIAN y acusadas en este proceso, el Tribunal determinó que el problema jurídico consistía en establecer si se vulneró el derecho al debido proceso y si los actos administrativos estaban falsamente motivados, y con base en ello, determinar si la DIAN podía aprehender la mercancía del demandante, teniendo en cuenta que, según la entidad, los documentos que la soportaban no concordaban con la operación de comercio exterior.

Así, el Tribunal efectuó un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite administrativo del asunto bajo examen, a partir de lo cual advirtió que en el Acta de Aprehensión núm. FISCA - 353 del 21 de marzo de 2007 se anotó que las máquinas paga-monedas hacían referencia a las marcas cobijadas, según la DIAN, bajo la partida arancelaria 9504301000, y que habían sido adicionadas por el artículo 1 de la Resolución núm. 55 de 2006.

Continuó señalando que la controversia radicaba en que las licencias Previas núm. 011276 A, 026471 A, 018197 A, 009974 A, 003456 A, se referían a máquinas tragamonedas multiposicionales o multiusuarios y las ingresadas al amparo de las declaraciones presentadas correspondían a máquinas tragamonedas monousuarias. Explicó que los requisitos solicitados para la partida arancelaria del Arancel de Aduanas varían de acuerdo con el año de presentación de la Declaración de Importación, considerando que se dieron dos normatividades especiales.

En esa medida, señaló que las declaraciones expedidas bajo la Resolución núm. 532 de 2002 se debía tener en cuenta lo determinado en cuanto a la descripción de las mercancías y ajustarse al pronunciamiento del Mincomex, individualizando las respectivas Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 mercancías con su correspondiente marca, serial, tipo de juego, año de fabricación, precio, e identificó las declaraciones de importación a las cuales les aplicaba dicha resolución – 13089010640120 - 5047020651281 - 13856010642800 - 13656010642190 - 1396010510101 – 1395020523333.

Concluyó señalando que las declaraciones de Importaciones presentadas ante la Aduana desde el año 2002 hasta el año 2005 estaban sujetas a la Resolución núm. 532 de 2002, en la que no se exigía la descripción de la mercancía. Adujo que las maquinas cuyas marcas y seriales se identificaron en las declaraciones antes anotadas no podían ser objeto de aprehensión y decomiso por parte de la DIAN ya que no era obligatorio registrar si eran monopuesto o multipuesto y en esa medida señaló que el cargo de falsa motivación prosperaba.

De otra parte, para las declaraciones de importación presentadas desde el año 2006 en adelante era aplicable la Resolución núm. 55 de 2006, que establecía los parámetros de descripción de las máquinas considerando los puestos y, por ende, como no se estableció en las declaraciones de importación Nos. 7005270047627, 1186051347115, 1186051325159 y 1186051312396 los puestos, frente a esas máquinas tragamonedas procedía la aprehensión y decomiso.

Con base en lo anterior, el Tribunal resolvió: (i) inhibirse de pronunciarse frente al acta de aprehensión FISCA - 353 del 21 de marzo de 2007 de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, por tratarse de un acto de trámite, (ii) declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0000143 del 9 de mayo de 2007 y de las Resoluciones No. 160 del 9 de octubre de 2007 y No. 172 del 2 de noviembre de 2007, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN respecto de las 16 máquinas Williams 1045519, 1045499, 1054751, 1021904, 1054753, 1017452, 1070493, 1021907;

Atronic 11012141, 43011838, 11001201, 11001200, 43000838, Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 43009907 e IGT 290562 y Poker 493156, (iii) acceder al restablecimiento del derecho únicamente frente al daño emergente, (iv) negó las demás pretensiones de demanda, y (v) no condenó en costas.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la DIAN interpuso recurso de apelación22 contra la sentencia proferida en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Explicó que no existió violación al debido proceso de la DIAN, ya que los actos acusados fueron proferidos bajo los lineamientos legales establecidos en el Decreto 2685 de 1999, y que, encontrándose probado que las mercancías aprehendidas y posteriormente decomisadas, no se encontraban descritas debidamente en las licencias previas que sirvieron de documento soporte para obtener el levante de las declaraciones de importación, se encontraba probada la causal de aprehensión. De otra parte, señaló que no compartía lo manifestado tanto por el accionante como por la primera instancia, en relación a la indebida interpretación por aplicación retroactiva de las normas, puesto que era claro lo expresado por el Decreto 2685 de 1999 cuando hace referencia a que, cuando uno de los documentos soportes no se encuentra conforme con la operación de comercio realizada al momento de la inspección, la mercancía queda ilegalmente en el territorio aduanero nacional, ya que no se encuentra amparada en declaración de importación alguna.

En esa medida, en su consideración, no puede argumentar el Tribunal que las resoluciones que decretaron el decomiso de la mercancía desconocieron los fundamentos de derecho o las normas vigentes para la época en que se realizaron las distintas importaciones; por lo tanto, solicitó revocar los numerales 2 y 3 de la sentencia apelada. 22 Páginas 291 a 305 Ibidem Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 El recurso de apelación fue concedido por auto del 25 de agosto de 201423.

VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 El recurso de apelación fue repartido el 23 de octubre de 201424. 6.2 El despacho sustanciador, mediante auto del 01 de diciembre de 201425, remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que celebrara la audiencia de conciliación consagrada en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. 6.3 La parte actora presentó ante el Tribunal una petición26 de terminación y archivo del proceso aduciendo lo siguiente: “Que previamente y sin mi conocimiento, el Dr. FIDEL ANTONIO OSORNO VALLEJO; actuando en nombre y representación de la demandante, ya había iniciado proceso administrativo similar al que aquí se ventila, en Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las mismas resoluciones, (0000143 del 09 de Mayo de 2.007 por medio de la cual se ordenó el decomiso de (28) máquinas tragamonedas y la 160 de 09 de Octubre de 2.007 mediante la cual se confirmó el decomiso), ambas proferidas por la ADMINISTRACION LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI;

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN; el cual se radico con Nro. 2.007-1565 Que dentro del proceso anteriormente citado, mi poderdante obtuvo sentencia favorable de primera instancia; la cual después de haber sido apelada por la demandada, ADMINISTRACION LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI; DIRECCION de IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN; fue parcialmente confirmada mediante Sentencia de Segunda instancia del 25 de Julio de 2013 proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO, debidamente ejecutoriada, donde se ordenó la devolución definitiva de diecisiete del total de las maquinas decomisadas, a título de restablecimiento del derecho.

Que por lo anterior, muy respetuosamente estoy solicitando a su Señoría se sirva ordenar la terminación y archivo del proceso de la referencia, puesto que al haberse desatado previamente en otro proceso la presente Litis, el asunto que nos ocupa ya no tiene objeto legal que dirimir, puesto que ya fue decidido y definido judicialmente. 23 Páginas 308 a 309 Ibidem 24 Página 5 del archivo denominado ED_C4_01 OTROS - CUADERNO 4 APELACION SENTENCIA (.pdf) NroActua 25 ubicado en el índice 25 del Sistema de gestión Documental SAMAI 25 Página 6 a 8 Ibidem 26 Página 112 a 113 Ibidem Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Que la terminación solicitada, se fundamenta en lo previsto por el Artículo 175 del Código Contencioso Administrativo; 243 de la C. P.; y demás normas y jurisprudencias concordantes que versen sobre el principio de la Cosa Juzgada.

(…) Se adjunta al presente escrito copia autentica de la Sentencia de Segunda Instancia del 25 de Julio de 2013 proferida por el Honorable Consejo de Estado debidamente ejecutoriada, donde se ordenó la devolución definitiva de diecisiete del total de las máquinas decomisadas, a título de restablecimiento del derecho”. 6.4 El Tribunal, mediante auto del 3 de marzo de 201727, negó la solicitud, al considerar que la parte actora estaba facultada para desistir del proceso hasta antes de que se profiriera sentencia de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del CGP, y como en el caso estudiado, ya había sido proferida sentencia de primera instancia, no se podía acceder a ella.

Por otra parte, fijó fecha de audiencia conciliatoria. La anterior decisión no fue objeto de recurso alguno. 6.5. El Tribunal, el día 21 de junio de 201728, celebró la audiencia conciliatoria núm. 35, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio por parte de los extremos procesales, y remitió el expediente al Consejo de Estado29. 6.6 El despacho sustanciador admitió el recurso de apelación mediante auto de 8 de octubre de 201830.

Posteriormente, a través del auto de 21 de mayo de 201931, ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión. En dicha etapa se obtuvo lo siguiente: 6.7. La parte demandante no presentó alegatos en segunda instancia. 6.8. La DIAN presentó oportunamente su escrito de alegatos32 en el que manifestó que: 27 Páginas 117 a 118 Ibidem 28 Página 128 Ibidem 29 Página 132 Ibidem 30 Página 135 Ibidem 31 Página 178 Ibidem 32 Página 181 a 187 Ibidem Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 “Ahora, si bien es cierto que las declaraciones de importación presentadas ante la Aduana antes del año 2005, debían sujetarse a la reglamentación de la Resolución 532 de abril de 2002, tal sometimiento debe entenderse en relación con los criterios de descripción de mercancías en los registros y licencias de importación, mas no para las descripciones mínimas como parece entenderlo el Honorable Tribunal, que solo se deben tener en cuenta para efectos de configurar la causal de aprehensión y decomiso descrita (…), es decir, cuando la mercancía no este amparada en la declaración de importación, causal que es sustancialmente diferente a la que fue invocada en los actos administrativos demandados, pues ese insiste, en la claridad que trae el Decreto 2685 de 1999, cuando hace referencia a que cuando uno de los documentos soportes no se encuentra conforme con la operación de comercio realizada al momento de la inspección, la declaración de importación pierde eficacia, y la mercancía queda ilegalmente en el territorio aduanero nacional, en tanto las licencias previas con las cuales se autorizó el ingreso de estas mercancías no correspondían a las mismas, ya que fueron otorgadas legalmente para otro tipo de mercancías.” 6.9.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA33 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 7.2.

Los actos administrativos acusados En el presente asunto, la parte actora pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución núm. 05-070-210-636-00000143 del 9 de mayo de 200734. “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECOMISA UNA MERCANCIA 33 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 34 Página 14 a 39 Índice 25 del Sistema de gestión Documental SAMAI – archivo denominado ED_C1_01 OTROS- CUADERNO 1 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 25 Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 APREHENDIDA” a la sociedad CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S.A., al encontrarse inmersa en la causal establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

(ii) Resolución núm. 82-05-70-601-160 de 29 de octubre de 200835. Por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante a través del abogado EDGAR A URIBE SALAZAR en contra del acto antes enunciado, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. (iii) Resolución núm. 82-05-70-601-172 de 2 de noviembre de 200836.

Por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante a través del abogado CARLOS ALFONSO MARROQUIN GARCIA en contra del acto enunciado supra, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. 7.3. Cuestión Previa La Sala, luego de analizado el expediente, y en especial el escrito presentado por el demandante37 mediante el cual advierte sobre la posible existencia de la cosa juzgada en el presente caso, teniendo como base el proceso identificado número 76001-2331-000-2007-01565-00/01, procederá a estudiar si en el Sub-lite se configuró dicha figura jurídica, en los siguientes términos: En relación con la figura de la cosa juzgada, esta Sección38 ha señalado que ella se predica de las sentencias judiciales y hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotados; es decir, cuando las decisiones judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que, luego 35 Páginas 40 a 58 ibidem 36 Páginas 65 a 74 ibidem 37 Página 112 a 113 Ibidem 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001 03 24 000 2012 00165 00.

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido.

Por lo anterior la figura de la cosa juzgada impide que los asuntos decididos mediante sentencia en firme sean nuevamente sometidos a la controversia judicial y por ende permite dar seriedad a las sentencias y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una decisión contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que fuera fallado conforme a ellos.

Ahora bien, los elementos y efectos de la cosa juzgada se encuentran establecidos en el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201239, el cual señala que la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Bajo el anterior contexto se procederá con el estudio de la cosa juzgada en el presente caso, así: 39 Aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado 2008-00194-01 2007-01565-01 Acción Nulidad y Restablecimiento de Derecho Nulidad y Restablecimiento de Derecho Demandante CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S. A. CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S. A. Demandado DIAN DIAN Actos demandados Resolución núm. 05070210636- 00000143 del 9 de mayo de 2007 Resolución núm. 05070210636- 00000143 del 9 de mayo de 2007 Resolución núm. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 Resolución núm. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 Resolución núm. 820572601-172 del 2 de noviembre de 2007 Cargos de nulidad Violación al Debido Proceso por falsa motivación Primer cargo: Indebida Integración del Litis Consorcio Necesario Segundo Cargo: Fundamentos legales que desvirtúan la indebida aprehensión de la mercancía Tercer Cargo: Indebida interpretación por aplicación retroactiva de las normas – Violación del principio de seguridad jurídica y al derecho a la propiedad privada Cuarto Cargo: Objeción al valor de la mercancía aprehendida Quinto Cargo: Indebida adecuación de la conducta de la entidad demandante Sexto Cargo: Enriquecimiento sin causa por parte del Estado Séptimo Cargo: Indebida aplicación de los principios de justicia, equidad, proporcionalidad y buena fe Declaraciones de Importación 13656010642190 de 14 enero de 2005: Marca: IGT - Serial: póker 290562 13656010642190 de 14 enero de 2005: Marca: IGT - Serial: póker 290562 13089010640120 de 11 de julio de 2005: Marca: Williams - Serial: W1045519 13089010640120 de 11 de julio de 2005: Marca: Williams - Serial: W1045519 05047020551281 de 18 de marzo de 2005: Marca: Atronic - Serial: 11012141 05047020551281 de 18 de marzo de 2005: Marca: Atronic - Serial: 11012141 13856010642800 de 24 de enero de 2005: Marca Williams Seriales: w1045499 - w1054751 - W1021904 - w1054753 - W1017452 - W1070493 - W1021907 13856010642800 de 24 de enero de 2005: Marca Williams Seriales: w1045499 - w1054751 - W1021904 - w1054753 - W1017452 - W1070493 - W1021907 01396010510101 de 18 de junio de 2003: Marca: Atronic - Seriales: 43011838 - 11001201 - 11001200 - 43000838 01396010510101 de 18 de junio de 2003: Marca: Atronic - Seriales: 43011838 - 11001201 - 11001200 - 43000838 Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 01395020523333 de 30 de diciembre 2002: Marca: Atronic - Seriales: 43000838 - 43009907 Marca: IGT póker - Serial: 493156 01395020523333 de 30 de diciembre 2002: Marca: Atronic - Seriales: 43000838 - 43009907 Marca: IGT póker - Serial: 493156 07005270047627 del 16 de agosto de 2006 Marca: IGT póker - Serial: 493184 07005270047627 del 16 de agosto de 2006 Marca: IGT póker - Serial: 493184 01186051347115 del 17 de mayo de 2006: Marca: IGT póker - Seriales: 296784 - 210497 01186051347115 del 17 de mayo de 2006: Marca: IGT póker - Seriales: 296784 - 210497 01186051325159 del 27 de abril de 2006: Marca: IGT póker - Seriales: w1061507 - W1019265 01186051325159 del 27 de abril de 2006: Marca: IGT póker - Seriales: w1061507 - W1019265 01186051312396 del 12 de abril de 2006: Marca: IGT póker - Seriales: w184092 - W181322 - W184081 Marca: Williams - Seriales: W1016131 - W1061598 - w1038516 - W1070436 01186051312396 del 12 de abril de 2006: Marca: IGT póker - Seriales: w184092 - W181322 - W184081 Marca: Williams - Seriales: W1016131 -W1061598 - w1038516 - W1070436 Ahora bien, en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso Rad. 2007-01565-01, se decidió lo siguiente: “PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la Resolución No. 05070210636-00000143 del 9 de mayo de 2007 expedida por la división de Fiscalización de la DIAN, y de la Resolución No. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 expedida por la División Jurídica de la DIAN, en cuanto ordenaron el decomiso de las mercancías amparadas en las declaraciones números 13656010642190 de enero de 2005, 13089010640120 del 11 de julio de 2005, 05047020551281 del 18 de marzo de 2005, 01396010510101 del 18 de junio de 2003, 01395020523333 del 30 de diciembre de 2002, y 013856010642800 del 24 de enero de 2005.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho devuelva las mercancías decomisadas que fueron importadas bajo las declaraciones números 13656010642190 de enero de 2005, 13089010640120 del 11 de julio de 2005, 05047020551281 del 18 de marzo de 2005, 01396010510101 del 18 de junio de 2003, 01395020523333 del 30 de diciembre de 2002 y 013856010642800 del 24 de enero de 2005.

TERCERO: REVOCAR la sentencia apelada sólo en cuanto declaró la nulidad de la Resolución No. 05070210636-00000143 del 9 de mayo de 2007 expedida por la división de Fiscalización de la DIAN y de la Resolución No. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 expedida por la División Jurídica de la DIAN, respecto de la orden de aprehensión y decomiso de las mercancías identificadas en las declaraciones de importación números 07005270047627 del 16 de agosto de 2006, 01186051347115 del 17 de mayo de 2006, 01186051325159 del 27 de abril de 2006 y 01186051312396 del 12 de abril de 2006.

En su lugar, se niegan las Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 pretensiones respecto de la decisión de aprehensión y decomiso de las mercancías que se identificaron en las declaraciones vistas en este numeral.”40 De lo anterior se advierte que en el proceso radicado número 2007- 01565-01, en relación con el cual se está estudiando el fenómeno jurídico de la cosa juzgada en el presente proceso, existió una nulidad parcial frente a los siguientes actos administrativos: (i) Resolución núm. 05070210636-00000143 del 9 de mayo de 2007, y (ii) Resolución núm. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007, y únicamente frente a las declaraciones de importación expedidas antes del año 2006.

En esa medida, la Sala encuentra que frente a las anteriores resoluciones y declaraciones de importación (expedidas antes de 2006) operó la cosa juzgada, puesto que, como se explicó supra: (i) existe identidad de partes, (ii) existe identidad de objeto, y (iii) y se declaró la nulidad parcial de dichos actos administrativos; por lo tanto, así declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. Por último, la Sala considera importante precisar que en el presente caso el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones relativas a la nulidad de los actos administrativos acusados en lo relacionado con las declaraciones de importación expedidas en el año 2006; no obstante, dicha decisión no fue apelada por ninguna de las partes procesales.

Por lo tanto, se encuentra en firme, y en esa medida resulta irrelevante el estudio de la existencia del fenómeno de cosa juzgada frente a dicha decisión. 7.4. Caso concreto Ahora bien, la Sala advierte que en el presente caso la parte actora demandó un acto administrativo adicional dictado dentro de la misma 40 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA - Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA - Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) - Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01565-01 - Actor: CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S. A. - Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 actuación administrativa adelantada por la DIAN, esto es, la resolución núm. 82-05-70-601-172 de 2 de noviembre de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante a través del abogado CARLOS ALFONSO MARROQUIN GARCIA en contra del acto que decretó el decomiso de la mercancía, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes.

No obstante, luego de la revisión de la sentencia de primera instancia, se puede advertir que el Tribunal, al momento de proferir la sentencia apelada, realizó un análisis de la actuación administrativa adelantada por la DIAN sin pronunciarse de manera puntual frente a cada acto acusado. De igual manera, se advierte que la DIAN, al presentar el recurso de apelación y los alegatos de conclusión de segunda instancia, únicamente esbozó argumentos de defensa de la actuación administrativa de manera integral.

En esa medida, la Sala considera necesario prohijar la sentencia del 25 de julio de 2013, dictada por esta Sección, en la cual se estudió y se pronunció sobre la misma actuación administrativa objeto de la presente litis, así: “10.2.- Aplicación de las normas al caso concreto Revisados los antecedentes administrativos se encuentra que la DIAN en las Resoluciones números 05070210636-00000143 del 9 de mayo de 2007 y 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 decomisó las mercancías amparadas en las siguientes declaraciones: a. 07005270047627 del 16 de agosto de 2006: máquina pagamonedas marca IGT Poker serial 493184 (folio 244 Cuaderno No. 2). b. 13656010642190 de enero de 2005: máquina pagamonedas marca IGT Poker serial 290562 (ibídem). c. 01186051347115 del 17 de mayo de 2006: máquinas pagamonedas marca IGT Poker seriales 296784 y 210497 (folios 104 y 107 del Cuaderno No. 2). d. 13089010640120 del 11 de julio de 2005: máquina pagamonedas marca Williams usada serial W 1045519 (ibídem).

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 e. 05047020551281 del 18 de marzo de 2005: máquina pagamonedas marca ATRONIC usada serial 1101241 (Ibídem). f. 01186051325159 del 27 de abril de 2006: máquinas pagamonedas marca Williams usadas seriales W 1061507 y W 1019265 (folios 98 y 101 ibídem). g. 01396010510101 del 18 de junio de 2003: máquinas pagamonedas marca ATRONIC usadas seriales 43011838, 11001201 y 11001200 (ibídem). h. 01395020523333 del 30 de diciembre de 2002: máquinas pagamonedas marca ATRONIC usadas seriales 43000838, 43009907 y 493156 (ibídem). i. 013856010642800 del 24 de enero de 2005: máquinas pagamonedas marca Williams usadas seriales W 1045499, W 1070436, W 1054751, W 1070493, W 1021904, W 1054753, W 1012452 y W 1021907 (ibídem). j. 01186051312396 del 12 de abril de 2006: máquinas pagamonedas marca Williams usadas serial W 1016131, W 1061598 y W 1038516.

Máquinas pagamonedas marca IGT Poker seriales 184092, 184081 y 181322 folios 80, 83, 86, 90, 91 y 95 ibídem). Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala agrupará las declaraciones de importación de acuerdo con la norma vigente al momento de su presentación: 10.2.1.- Como ya se estudió la normativa aplicable para las declaraciones vistas en los literales b), d), e), g), h), y el literal i) resulta ser la contenida en la Resolución No. 0532 del 30 de abril de 2002, vigente hasta el 10 de marzo de 2006, pues las máquinas tragamonedas que se importaron se identificaron con la posición arancelaria número 95.04.30.10.00, esto es, juegos activados con moneda o con ficha, sin que se requiera indicar si se trata de máquinas de usuario individual o plural razón por la que sobre estas mercancías no debió recaer la medida de decomiso, pues los puntos mínimos se hallaban descritos en las declaraciones (la marca, la referencia, la capacidad de memoria, capacidad de monedas y el tipo de juego).

En este caso, el importador cumplió con los requerimientos que el Ministerio de Comercio Exterior le exigía en cuanto a la descripción de la mercancía. 10.2.2.- Las declaraciones vistas en los literales c), f) y j) se regían por lo dispuesto en la Resolución No. 55 del 10 de marzo de 2006 que obligaba a identificar la máquina como de un solo puesto o multipuesto.

Revisadas las declaraciones se advierte que la actora no cumplió con tales exigencias. Lo que se observa en el espacio para la descripción de la mercancía de las declaraciones es que el demandante aludía a las características de las máquinas y a la expresión “10 ESTACIONES POR JUEGO”, no siendo ello suficiente para acreditar el cumplimiento de la exigencia normativa que se ha venido enunciando. 10.2.3.- Finalmente, en lo que hace a la declaración de importación vista en el literal a) se advierte que la importación se produjo bajo la partida 95.04.30.10.10, cuando para esa época debía declarar bajo la partida 95.04.30.10.90 de acuerdo con el artículo primero del Decreto 2685 del 8 de agosto de 2006, según la cual debía desdoblarse la partida arancelaria con el fin de que se identificara las máquinas como Uniposicionales y para las demás la segunda a que se ha aludido.

Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 10.2.4.- En tal escenario, la irregularidad se presentó solo respecto de las mercancías que se importaron bajo las declaraciones de importación en los literales 10.2.2. y 10.2.3. 10.3.- Aprehensión y Decomiso de las mercancías El Decreto 2685 de 1999 prevé las causales de aprehensión y decomiso de las mercancías en los eventos allí enumerados.

Para el caso que se examina importa la causal prevista en el numeral 1.25 invocada por la DIAN para expedir los actos censurados: “ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 1. En el Régimen de Importación: (…) 1.25 Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa.” La DIAN sustentó la aprehensión en que la operación de comercio exterior fue autorizada con una licencia previa para las máquinas tragamonedas uniposicionales y las mercancías aprehendidas y decomisadas corresponden a máquinas multiposicionales.

En tal escenario, es claro para la Sala que la obligación de la sociedad Club Recreativo El Castillo S.A. era identificar como mínimo los puestos de las máquinas que importó de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 55 de 2006 y en el Decreto 2685 de 2006, lo que no hizo en los casos expuestos en los numerales 10.2.2. y 10.2.3.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones números 05070210636- 00000143 del 9 de mayo de 2007 y 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 expedidas por la DIAN pero sólo en relación con la aprehensión y decomiso de las máquinas que se importaron amparadas en las declaraciones números 13656010642190 de enero de 2005, 13089010640120 del 11 de julio de 2005, 05047020551281 del 18 de marzo de 2005, 01396010510101 del 18 de junio de 2003, 01395020523333 del 30 de diciembre de 2002, y 013856010642800 del 24 de enero de 2005, pues la obligación de identificar el número de puestos no se encontraba vigente al momento de su importación. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, que devuelva las mercancías decomisadas importadas bajo las declaraciones atrás relacionadas.

(…)41 41 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA - Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA - Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) - Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01565-01 - Actor: CLUB RECREATIVO EL CASTILLO S. A. - Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De la anterior cita se puede evidenciar claramente que en dicha providencia se estudiaron los mismos cargos que fueron expuestos por la DIAN en el recurso de apelación en el presente proceso, a saber, (i) indebida interpretación por aplicación retroactiva de las resoluciones núm. 0532 del 30 de abril de 2002 y núm. 55 del 10 de marzo de 2006 dictadas por la DIAN, (ii) existencia de la causal de aprehensión y decomiso establecida en el numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999.

En ese orden, la Sala considera que la resolución núm. 82-05-70-601-172 del 2 de noviembre de 2008 expedida por la DIAN, igualmente se encuentra afectada de nulidad parcial en lo relacionado con las declaraciones de importación expedidas antes del año 2006, tal y como fue declarado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle en la sentencia apelada, puesto que, como se explicó supra, la actuación administrativa objeto de la presente litis y en donde se expidieron los actos aquí demandados, ya fue analizada de manera integral en la sentencia que se está prohijando.

Por lo tanto, se procederá a confirmar la sentencia apelada en lo relacionado con la declaratoria de nulidad parcial de la resolución núm. 82-05-70-601-172 de 2 de noviembre de 2008 expedida por la DIAN. 7.5. Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia, pues no se evidencia una actuación temeraria y su conducta se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 7.6.

Otros pronunciamientos 7.6.1. A través del memorial que obra en el índice 22 del Sistema de Gestión Documental SAMAI instancia se allegó poder conferido al abogado Jaime Enrique Cardoso Cáceres, para que represente a la DIAN. Por reunir Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 los requisitos legales se reconocerá personería al enunciado abogado como apoderado de la DIAN en los términos y para los fines del poder a él conferido.

Con todo, el despacho tendrá por terminado el poder conferido por la DIAN al abogado Augusto Rodríguez Rincón, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del CGP, a cuyo tenor “El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas en el proceso”. 7.6.2.

En consonancia con lo anterior, se reconocerá al abogado Juan Sebastián Oviedo García como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visible en el índice 27 del historial de actuaciones de proceso del aplicativo SAMAI. Con todo, igualmente se tendrá por terminado el referido poder conferido por la DIAN al abogado Cardoso Cáceres, en aplicación del inciso primero del artículo 76 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad parcial de la (i) Resolución núm. 05070210636- 00000143 del 9 de mayo de 2007 y (ii) Resolución núm. 820572601-160 del 9 de octubre de 2007 expedidas por la DIAN.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de junio de 2014 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en lo relacionado con la declaratoria de nulidad parcial de la resolución núm. 82-05-70-601-172 de 2 de noviembre de 2008 expedida por la DIAN. Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Jaime Enrique Cardoso Cáceres como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a él conferido.

QUINTO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por la DIAN al abogado Augusto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del Código General del Proceso.

SEXTO: RECONOCER personería al abogado Juan Sebastián Oviedo García como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a él conferido.

SEPTIMO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por la DIAN al abogado Jaime Enrique Cardoso Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del Código General del Proceso.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Radicación: 76001 23 31 000 2008 00194 01 Demandante: Club Recreativo El Castillo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.