11001031500020230285601 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La UGPP, que actúa a través del subdirector de defensa pensional de ese organismo, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena y de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.

Como consecuencia de lo anterior, pide suspender, «[…] hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de [la] orden tutelar […]», los efectos de los fallos de 14 de febrero de 2017 y 3 de noviembre de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), en su orden, accedió parcialmente[2] a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Gonzalo Briñez Roa en su contra (expediente 47001-23-33-000-2015-00335-01) y confirmó esa decisión; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se nieguen las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la actora que el señor Gonzalo Briñez Roa nació el 17 de mayo de 1957 y laboró en el cargo de detective profesional, código 207, grado 9, del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde el 5 de marzo de 1983 hasta el 30 de septiembre de 2001, «[…] por un período de 18 años y 6 meses […]», motivo por el cual solicitó de la entonces Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que le fue negado, con Resolución PAP 19020 de 13 de octubre de 2010, con el argumento de que «[…] solo aportó el certificado de factores salariales [del] 01 de diciembre de 1992 al 30 de septiembre de 2001, en donde certifica que el cargo desempeñado durante ese [lapso] fue DETECTIVE; [no obstante], en cuanto al tiempo comprendido entre el 05 de marzo de 1983 [y el] 30 de noviembre de 1992, no hay claridad con respecto del [empleo] que ocupó, siendo esto necesario para reconocer la pensión de vejez, según los [D]ecretos 1047 de 1978 y 1933 de 1980», decisión contra la cual interpuso recurso de reposición sin que se emitiera pronunciamiento al respecto.

Que, por lo anterior, el 10 de diciembre de 2013, el señor Gonzalo Briñez Roa instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra (expediente 47001-23-33-000-2015-00335-01), con el propósito de obtener la anulación de la aludida Resolución PAP 19020 de 13 de octubre de 2010 y del acto ficto negativo originado del silencio de la Administración frente al recurso de reposición interpuesto contra aquella y lo deprecado en sede administrativa, de la que conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena que, con sentencia de 14 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas, toda vez que ordenó el pago de la pensión de jubilación reclamada con base en el «[…] 75% del promedio de todo lo devengado en el último año […] (01 de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2001) a partir del 17 de mayo de 2007 […]», al estimar que «[…] acreditó el tiempo de servicios ante la entidad, lo que lo hacía acreedor de un derecho adquirido y no, de una mera expectativa […]», y declaró probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de febrero de 2009.

Dice que contra la mencionada determinación judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 3 de noviembre de 2022 por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), en el sentido de confirmarla, al considerar que «[…] el señor Gonzalo Briñez Roa […] es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, de manera que en atención a las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aquel efectivamente tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión especial de jubilación de que trata dicha normativa, toda vez que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios y edad contenidos en el artículo 2.° del primero de estos […]».

Que las sentencias cuestionadas incurren en defectos (i) sustantivo, «[…] al ordenar […] pagar una pensión de jubilación especial a favor del señor GONZALO BRIÑEZ ROA, sin que hubiese reunido los requisitos legales señalados en el [D]ecreto 1047 de 1978 en concordancia con el Decreto 1933 de 1989, y bajo el amparo del régimen de prima media con prestación definida cuando […] se encuentra activo con el Régimen de ahorro individual con solidaridad […]» (sic); y (ii) fáctico, puesto que no tuvieron en cuenta las pruebas que acreditaban que el señor Briñez Roa llegó a la edad de 50 años el 17 de mayo de 2007, fecha en la que ya no era funcionario del entonces DAS, situación que impedía el reconocimiento de la pensión en los términos del Decreto 1047 de 1978.

Además, porque previo a ordenar el reconocimiento pensional, debieron decretar las pruebas necesarias para tener plena certeza del régimen pensional aplicable, para no generar futuras incompatibilidades o dobles pagos. Afirma que en el caso sub judice se configura un perjuicio irremediable para el erario y la sostenibilidad fiscal, por cuanto «[…] se reconoce una prestación sin derecho a ello, y bajo el amparo de un régimen pensional que no asiste al causante». 1.3 Contestaciones de la acción. Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado y Gonzalo Briñez Roa[3] guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 6 de julio de 2023, el Consejo de Estado (sección cuarta) declaró improcedente este trámite, al considerar que no satisfizo el requisito de la subsidiariedad, por razón a que la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias que reconocen una prestación periódica, por cuanto para tal propósito las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, el recurso extraordinario de revisión. 1.5 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y, además, indicó que en el presente asunto «[…] la acción de tutela no solo […] es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados […], aun cuando exista un mecanismo alterativo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, el cual, debido a sus ritualidades procesales supedita necesariamente que la protección de estos derechos se postergue y no sea inmediata, sino que además es el medio pertinente para dejar sin efectos las decisiones judiciales con las cuales sí se genera un Abuso del Derecho, no por una vinculación precaria y un incremento salarial, […] sino en razón a que se concede una pensión a quien NO reunió la totalidad de los requisitos fijados para funcionarios del DAS […]» (sic).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[4] del Decreto ley 2591 de 1991[5] y 25[6] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[7] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine la accionante pide se dejen sin efectos las sentencias de 14 de febrero de 2017 y 3 de noviembre de 2022, por medio de las cuales el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), en su orden, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Gonzalo Briñez Roa en su contra (expediente 47001-23-33-000-2015-00335-01) y confirmó esa decisión. Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 3 de noviembre de 2022, por ser la que, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la de 14 de febrero de 2017, puso fin al mencionado proceso contencioso-administrativo. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable, a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 3 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) confirmó la de 14 de febrero de 2017, con la que el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Gonzalo Briñez Roa contra la tutelante (expediente 47001-23-33-000-2015-00335-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[8] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional[9] y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular[10]. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[11].

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[12].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional[13] ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, dado que al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Del recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

El recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación mediante el cual se controvierten fallos ejecutoriados que adolecen de errores o irregularidades que los hacen contrarios a derecho, lo que facilita la preservación del sistema legal. El ejercicio de ese instrumento implica que los principios de cosa juzgada e intangibilidad de los pronunciamientos cedan, con el fin de salvaguardar la justicia material, que es el objetivo último de las decisiones judiciales, entendida como la debida observancia de la normativa que regula situaciones debatidas en el caso concreto, en prevalencia de la aplicación mecánica y formal de disposiciones[14].

Para la procedencia del precitado recurso extraordinario, resulta necesario que se interponga dentro del lapso señalado en el marco jurídico y se configure alguna de las causales consagradas en este, que se constituyen en los únicos escenarios en los cuales es dable limitar los principios enunciados en el párrafo precedente. Sobre el particular, la Corte Constitucional[15] sostuvo: […] la jurisprudencia ha concluido que la revisión constituye un mecanismo excepcional que, no obstante la autoridad de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas, está diseñado para enmendar errores o ilicitudes en la expedición de la sentencia en el marco de las expresas causales que autorizan su interposición. Constituye entonces una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, en la cual no hay lugar a la reapertura del debate jurídico o probatorio, ni espacio para discutir el sentido del razonamiento del juez dirigido a adoptar una decisión determinada, sino únicamente presentación de cargos relativos a extremas injusticias o ilicitudes dentro de la decisión. […] lo único que se pretende con la revisión es que ninguna sentencia incurra en las causales taxativas contempladas en la legislación pues, de ocurrir, el fallo debe ser considerado erróneo o injusto […].

Cabe advertir que el plazo para formular el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa es de un (1) año, como regla general, conforme lo establece el artículo 251[16] del CPACA. Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 preceptúa la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión contra «[…] providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […]», dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, conforme lo consagra el inciso 4º del referido artículo 251[17].

Resulta oportuno destacar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016[18], precisó que en los eventos en que se reconozcan mesadas pensionales excesivas o con abuso del derecho, además de las autoridades[19] señaladas por la Ley 797 de 2003, las administradoras de pensiones que tengan a su cargo el pago de las aludidas prestaciones periódicas se encuentran facultadas para promover el recurso extraordinario de revisión en procura de que aquellas sean reducidas o ajustadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la Corte anotó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para discutir providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica por su naturaleza eminentemente subsidiaria y, en esa medida, solo procede en los «[…] casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad».

Acerca de este aspecto, indicó: 7.15. La Sala Plena estima pertinente acoger una tesis que permita armonizar los principios en tensión y superar, en la mayor medida de lo posible, los conflictos surgidos entre los derechos de los sujetos implicados en esta clase de causas. Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 2013[20].

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo[21]: […] 7.21. En ese orden de ideas, respecto del término para interponer el mecanismo de revisión de las decisiones judiciales que hayan reconocido pensiones con abuso del derecho existió un vacío legal que sólo se superó con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[22], que además constituye el único desarrollo sobre la materia en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y que estableció de forma expresa que “el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” […] 7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[23]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 2.7 Solución al caso concreto.

En el sub lite la tutelante pide dejar sin efectos la sentencia de 3 de noviembre de 2022, porque, a su juicio, las autoridades accionadas ordenaron el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Gonzalo Briñez Roa, pese a que no acreditaba los requisitos establecidos en «[…] el decreto 1047 de 1978 en concordancia con el Decreto 1933 de 1989 […]», específicamente el de la edad, pues aquel cumplió 50 años el 17 de mayo de 2007, fecha en la que ya no era funcionario del extinguido DAS.

Asimismo, sostiene que no es dable que se le imponga asumir el valor de la mesada reconocida al señor Briñez Roa en las diligencias ordinarias, puesto que se configura un perjuicio irremediable para el erario y la sostenibilidad fiscal, por cuanto se otorga «[…] una prestación sin derecho a ello, y bajo el amparo de un régimen pensional que no asiste al causante».

En atención a lo expuesto en líneas precedentes, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia, como se concluyó en primera instancia, no satisface la exigencia de la subsidiariedad, comoquiera que a través de esta, la actora pretende dejar sin efectos un fallo ejecutoriado, pese a que tiene a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión, dado que conforme al inciso 3° del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este también resulta procedente por las causales consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (para el caso de esta jurisdicción), en particular, al «[n]o tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida», circunstancia que se enmarca dentro de lo alegado por la UGPP para acudir en sede de tutela.

De acuerdo con lo anotado, se evidencia que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa en el que puede exponer sus inconformidades frente a la determinación de otorgar la pensión de jubilación reclamada por el señor Gonzalo Briñez Roa, puesto que no acreditaba los requisitos establecidos en los «[…] [D]ecreto[s] 1047 de 1978 […] [y] 1933 de 1989 […]», decisión que, a su juicio, constituye un abuso del derecho y atenta contra la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.

Resulta oportuno señalar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto, el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[24]. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz (recurso extraordinario de revisión), como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[25].

Por último, se anota que carece de asidero jurídico el argumento de la tutelante acerca de que en este asunto se debe flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad, en atención a que si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es ese el medio el pertinente y eficaz para evitar el perjuicio irremediable que se genera mes a mes en este caso, lo que hace que pueda acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección del erario, pues aunque se alegue detrimento de la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, como en el sub lite, lo cierto es que el mecanismo judicial idóneo es el recurso extraordinario de revisión, en el que podía solicitar la devolución de lo pagado, motivo por el cual no hay lugar a la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de 6 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia al no colmarse el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 6 de julio de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado (sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, conforme con la parte motiva de esta providencia. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese la presente decisión a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | |Firmado electrónicamente | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) | | | | | |Firmado electrónicamente | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Comoquiera que anuló la Resolución PAP 19020 de 13 de octubre de 2010 y el acto ficto negativo originado al no desatar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y, en consecuencia, ordenó pagar al señor Gonzalo Briñez Roa la pensión de jubilación, «[…] equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios (01 de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2001) a partir del 17 de mayo de 2007 […]», pero declaró probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de febrero de 2009. [3] Vinculado al trámite de la referencia como tercero interesado, mediante auto de 2 de junio de 2023. [4] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [7] Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». [8] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [9] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994[12], M. P. Jorge Arango Mejía. [13] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [14] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [15] Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Sentencia T-649 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] «El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. […]». [18] «[…] el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. […]». [19] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [20] «[…] Las providencias judiciales que […] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». [21] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

En dicha providencia se señaló que “este procedimiento fue diseñado para otras causales y fue adoptado antes de 2005. Por lo tanto, no constituye el desarrollo del mandato contenido en el Acto Legislativo. Sin embargo, en ausencia de un vehículo legal específico, para esta hipótesis se dará aplicación a los artículos 19 y 20 de dicha ley.

El primero, para las pensiones reconocidas exclusivamente por vía administrativa. El segundo, para las pensiones reconocidas en cumplimiento de una sentencia judicial sobre el alcance del derecho a la pensión, el derecho a la igualdad u otro derecho atinente al alcance del derecho pensional del interesado, no simplemente sobre el derecho de petición.” [22] En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Lineras Cantillo). [23] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [24] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [25] Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. [26] Artículo 86 de la Carta Política. ----------------------- Expediente: 11001-03-15-000-2023-02856-01 UGPP contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena y otros