Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-00353-01 Accionante: José Miguel López López Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela Tema: Tutela contra providencia judicial. Subtema 1: Improcedencia. Requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 2: Relevancia Constitucional. Revoca. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por José Miguel López López por medio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de tutela del 25 de febrero de 2022, que profirió la Sección Primera de esta Corporación.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela José Miguel López López por medio de apoderada judicial, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con ocasión de la sentencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por la mencionada autoridad, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 76001-33-33-007-2014-00146-01. 1.2.

Hechos 1.2.1. José Miguel López López estuvo vinculado como detective en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS desde el 1 de marzo de 1975 hasta el 2 de noviembre de 2000, por lo que, mediante Resolución número 19286 del 10 de agosto de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL le reconoció la pensión de vejez, efectiva a partir del 2 de noviembre de 2000.

El monto de la pensión reconocida fue liquidado con el 75% del promedio devengado sobre el salario de 6 años y 6 meses conforme con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fueron incluidos como factores de liquidación la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y prima de nivelación. Al respecto, el señor López López indicó que solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de varios factores salariales.

La petición fue negada por la UGPP mediante Resolución número RDP 056003 del 10 de diciembre de 2013 y mediante Resolución número RDP 001548 del 17 de enero de 2014 el recurso de apelación interpuesto por el actor fue resuelto confirmando la negativa de reliquidación de la pensión. 1.2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor López López formuló demanda, orientada a obtener la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todos los factores de salario percibidos durante el último año de servicio, para que le fueran incluidos en el cálculo respectivo las primas de servicios, de vacaciones y de navidad a partir del 28 de octubre de 2010. 1.2.3.

El asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali quien mediante sentencia número 110 del 15 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, la autoridad mencionada consideró que el demandante se vinculó al DAS en calidad de detective desde el 1 de marzo de 1975 por lo que era beneficiario del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 que estableció que tales servidores públicos no tendrían condiciones menos favorables a las establecidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, motivo por el cual se le debía aplicar en su integridad los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 1.2.4.

Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali del 15 de noviembre de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su inconformidad manifestó que la pensión del demandante fue liquidada de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando para ello lo dispuesto en el régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y agregó que el IBL debe calcularse según lo establecido en el inciso 3 y el artículo 21 de la mencionada Ley, teniendo en cuenta además los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

El conocimiento de este recurso correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca quien profirió sentencia el 2 de diciembre de 2021 en la que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó la reliquidación de la mesada pensional, por considerar que no se cumplían las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal expuso en primer lugar, la normatividad y el precedente jurisprudencial relativo al asunto en estudio y en segundo lugar realizó el análisis del caso concreto, en los siguientes términos: 1.2.4.1. Respecto del régimen de transición indicó que: 1.2.4.1.1. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral y dispuso en el artículo 36 un régimen de transición a favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de entrar en vigencia, esto es, a partir del 1 de abril de 1994. 1.2.4.1.2.

La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 al estudiar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, realizó una interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indicó que el ingreso base de liquidación “no fue un aspecto sometido a transición” y que en ese sentido el IBL se debía calcular según lo previsto en los artículos 21 y 36 ibídem.

En sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, dicha Corporación extendió el anterior criterio respecto de quienes en virtud del régimen de transición les fuera aplicable la Ley 33 de 1985, que estableció el régimen general de pensiones de los trabajadores del sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general del pensiones, que establecía que la pensión de jubilación sería equivalente 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

En ese orden, además de fijar unos parámetros para el régimen especial de pensiones de los congresistas, magistrados de las altas cortes y otros altos funcionarios, también estableció como regla general para los demás regímenes sujetos a transición, que el IBL pensional debía regularse en las condiciones previstas en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior y a quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 1.2.4.1.3.

La Sección Segunda del Consejo de Estado contrario a lo indicado por la Corte Constitucional, en sentencia del 25 de febrero de 2016 manifestó que “el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, en la medida que, como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección”. 1.2.4.1.4.

La Sala Plena del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 en la que concluyó que en el régimen de transición el IBL que debía tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional era el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido dicha alta Corporación dictó como regla jurisprudencial que “el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

También estableció como primera subregla que, para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: “-Si faltare menos de diez (10) años para liquidar el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”.

Como segunda subregla indicó que los factores salariales que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, como preceptúa el último inciso del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, porque se encuentra en armonía en el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución Política.

De otro lado, respecto de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, según la cual la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, “sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”, la Sala Pena del Consejo de Estado sostuvo que tal criterio estaba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y más allá de la voluntad del legislador que en efecto quiso enlistar taxativamente los factores salariales, a los cuales se debe limitar la base de liquidación pensional.

Finalmente, la Sala Plena indicó que las reglas jurisprudenciales y las consideraciones plasmadas en la providencia de unificación de jurisprudencia eran obligatorias para los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, y que “no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia”, salvo los asuntos en los que operó la cosa juzgada y en los que fueron reconocidos derechos pensionales o reliquidados con el régimen de transición de acuerdo a la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.2.4.2.

Respecto del régimen pensional de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, expuso: 1.2.4.2.1. El Decreto 1933 de 1989 dispuso el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, sin embargo, el Decreto 1047 de 1978 que en su artículo 1 estableció que la pensión de jubilación de los dactiloscopistas y el personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, se reconocía con 20 años continuos o discontinuos de servicio sin importar la edad y con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, como disponía el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989.

Mediante el Decreto 1835 de 1994 el Gobierno Nacional reglamentó las actividades de alto riesgo para los servidores públicos e incluyó en el numeral 1 del artículo 2, el cargo de detective en el Departamento Administrativo de Seguridad. En ese orden, el artículo 4 dispuso un régimen de transición para los detectives del DAS vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado decreto. 1.2.4.2.2.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias del 13 y del 20 de noviembre de 2020, consideró que respecto del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 aplicable a los detectives del extinto DAS, también se debían aplicar las reglas de unificación de jurisprudencia fijadas por la Sala Plena de esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en cuanto a que el IBL debía calcularse en los términos el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de forma retrospectiva, porque así se había determinado en esa providencia, criterio que fue reiterado por la misma Sección en la sentencia del 24 de junio de 2021. 1.2.4.3.

Respecto del caso concreto, sostuvo que en el proceso fue acreditado que: i) el señor López López estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad en calidad de detective desde el 1 de marzo de 1975 hasta el 2 de noviembre de 2000, por lo que era beneficiario del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 porque se vinculó a la mencionada institución antes del 4 de agosto de 1994; ii) mediante Resolución número 19286 del 10 de agosto de 2001 la extinta CAJANAL le reconoció una pensión de vejez con el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2000, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y la prima de nivelación; iii) mediante Resolución número 18066 del 11 de julio de 2002, fue reliquidada su pensión por retiro definitivo del servicio, con el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2000, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y la bonificación por compensación; iv) en cumplimiento de la sentencia del 23 de agosto de 2012 proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado número 76001233100020030370200, CAJANAL expidió la Resolución número RDP 033841 del 25 de julio de 2013 en la que reliquidó la pensión del demandante conforme con lo cotizado en el último año de servicio, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y la prima de riesgo; y v) mediante las Resoluciones número RDP 056003 del 10 de diciembre de 2013 y RDP 001548 del 17 de enero de 2014 CAJANAL despachó negativamente la solicitud de reliquidación radicada por el demandante en la que requirió la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (prima de servicios, de navidad y de vacaciones). 1.2.4.3.1.

Conforme al precedente jurisprudencial enunciado, adujo que el señor López López no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de factores salariales, tales como, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, pues en efecto los detectives del DAS beneficiarios del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, también se les debe calcular el IBL de acuerdo con las reglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, es decir, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de tener en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 efectivamente cotizados.

En ese sentido, consideró que CAJANAL “mediante la Resolución número RDP 033841 del 25 de julio de 2013, reliquidó correctamente la pensión con el promedio de lo cotizado en el último año de servicio, pues al 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la 100 de 1993, ese era el tiempo que le hacía falta para causar el derecho a la pensión, sin embargo, no se pueden incluir los citados emolumentos porque no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre estos no se efectuaron las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones”. 1.3.

Pretensiones de tutela Juan Carlos Molano Forero en su escrito de solicitud de tutela pidió: “(…) 4.1. Dejar sin efectos la Sentencia de Segunda Instancia Sala de Decisión Oral No. 4 del 2 de diciembre de 2021 Magistrada Ponente Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA, proferida dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – DEMANDANTE: JOSE MIGUEL LÓPEZ LÓPEZ – DEMANDADO: UGPP – Radicado No. 76-001-33-33-007-2014-00146-01 y dictando un fallo sustitutivo que se ajuste a derecho no violando el debido proceso por las aplicación indebida de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial vertical y se conceder el reajuste del a pensión especial de vejez del actor, con el 75% de la asignación promedio devengado durante el último año de servicios (1 de noviembre de 1999 hasta el 1 de noviembre de 2000) incluyendo todos los factores salariales y que fueron debidamente certificados como Detective Profesional del extinto DAS (salario básico, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, prima de nivelación, prima de antigüedad, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD (conocida también como prima de diciembre), a partir del 28 de Octubre de 2010, conforme a la prescripción trienal de los derechos causados, fecha en la que el actor da inicio a la reclamación administrativa del reajuste de su pensión de vejez incluyendo los factores de salario descritos y hacer los descuentos por aportes sobre los factores de salario que no hayan sido de la deducción legal.

(…)”. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró sus derechos fundamentales y omitió principios sustantivos y constitucionales sin una razón válida, causando una ruptura ostensible y grave de la normatividad aplicable al caso. Sostuvo que la autoridad cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, en los siguientes términos: 1.4.1.

Defecto sustantivo porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó un análisis errado y desconoció el contenido del artículo 45 del Decreto 1047 de 1978 y del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 que regulan el régimen especial de jubilación de los detectives, agentes, profesional o especializado y los demás en sus distintos grados y denominaciones, pues para el 1 de marzo de 1978 él ya gozaba de un derecho adquirido que no se podía modificar.

La autoridad cuestionada erróneamente analizó el caso conforme al Decreto 1158 de 1994 según lo dispuesto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual no era aplicable al caso ya que se fundó en la sentencia de constitucionalidad C-528 de 2013 que excluye el régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad, entre otros. 1.4.2.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical porque desconoció las sentencias de unificación del 25 de febrero de 2016, 1 de agosto de 2013 y 4 de agosto de 2010 en las que dicha Corporación “se apartó del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional emitido en la Sentencia SU-230 de 2015 (…)”. Agregó que, al aplicar las reglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de conformidad con el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, la autoridad cuestionada desconoció el estatus jurídico de pensionado que adquirió el 1 de marzo de 1975 y que en todo no podía ser aplicada de forma retroactiva porque no existía cuando adquirió su estatus pensional, ni cuando interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y porque no versa sobre los regímenes exceptuados, como el previsto para los empleados del DAS. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 20 de enero de 2022. En el mismo ordenó notificar a las partes, dispuso la vinculación como terceros con interés de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali. 1.5.2.

Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta de Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali guardaron silencio. 1.5.2.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a través de su apoderado judicial, manifestó que la entidad (antes CAJANAL) actúo conforme a derecho ya que, que si bien el señor López López es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, lo dispuesto en dicha normativa era solo para efectos de edad y tiempo de servicios pues al haber cumplido el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, los factores integrantes debían ser los indicados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 dentro de los cuales no se están previstos la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad por lo que, afirmó, la acción tuitiva no cumple con el requisito de demostrar la existencia de los presupuestos generales y específicos para incoar tutela contra sentencia judicial. 1.6.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera de esta Corporación, en la sentencia del 25 de febrero de 2022, negó la solicitud de amparo por considerar que esta no superó el requisito de relevancia constitucional. Como fundamento de su decisión indicó que el demandante en calidad de ex detective del DAS, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, debido a que su vinculación a la institución se produjo antes de la entrada en vigencia de dicha norma por lo que, su pensión debía ser reconocida con base en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No obstante, la autoridad cuestionada precisó que no tenía derecho a la reliquidación en los términos reclamados, puesto que, tales factores no se encontraban enunciados en el Decreto 1158 de 1994 y, especialmente, porque sobre estos no se efectuaron las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones. Agregó que, la decisión proferida por el Tribunal guarda relación con las reglas jurisprudenciales vigentes, mediante las que el Consejo de Estado ha indicado que, para que sea procedente el reconocimiento de una pensión con base en determinados factores salariales, es necesario que sobre estos se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, lo que, en el caso concreto no fue probado durante el proceso ordinario de tal forma que fueran tenidos en cuenta para el cálculo de la prestación. Por otro lado, respecto del desconocimiento del precedente de las sentencias de unificación de 25 de febrero de 2016, 1 de agosto de 2013 y 4 de agosto de 2014 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, planteaban la tesis que disponía la inclusión en el ingreso base de liquidación de las pensiones, de todos los factores devengados por el servidor de manera habitual y periódica, independientemente si sobre los mismos se hicieron o no aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones, tesis que fue rectificada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, conforme a la cual las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que fueron hechos aportes al Sistema de Seguridad Social.

Aclaró que la sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos ya que en ella se dispuso que las reglas jurisprudenciales enunciadas eran aplicables a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial y el caso concreto se encontraba en trámite por lo que las reglas de unificación resultaban aplicables.

Finalmente agregó que la autoridad cuestionada no incurrió en los defectos enunciados por el accionante, ya que la providencia objeto de tutela estuvo motivada con fundamento en el marco jurídico aplicable para el caso concreto, por lo que la inconformidad manifestada respecto de la tesis allí dispuesta no era suficiente para establecer que la decisión se tornó arbitraria, pues el juez de conocimiento de conformidad con la autonomía judicial de la que goza, consideró revocar la decisión del a quo y negar las pretensiones de la demanda. 1.7.

Impugnación El señor José Miguel López López presentó escrito de impugnación en el que manifestó su inconformidad con la decisión de la Sección Primera de esta Corporación, así: 1.7.1. Las reglas planteadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no debieron aplicarse para el caso bajo estudio, ya que esta se fundamenta en la sentencia C-258 de 2013 que era aplicable para un sector especial y no tenía relación con otros regímenes pensionales regulados por otras normas, tales como los regímenes del magisterio, la Rama Ejecutiva, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Departamento Administrativo de Seguridad, entre otros.

Por lo anterior, no es procedente la integración normativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que fija el régimen de transición con el especial de empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, como son la Ley 75 de 1978, el Decreto 1047 de1978, los artículos 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989. 1.7.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó una indebida aplicación normativa y en ese orden vulneró el derecho al debido proceso porque alteró su derecho pensional de forma regresiva y desproporcionada, ya que conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 18 del Decreto 1933 de 1988 que regulan el régimen especial de jubilación de los detectives, para el 1 de marzo de 1978 ya gozaba de un derecho adquirido, situación de hecho y relación jurídica que no podían modificarse.

El Tribunal no puede negar la inclusión de los factores reclamados porque no estén listados y por no haber realizado las cotizaciones respectivas, porque los descuentos correspondientes no son responsabilidad del causante y no es una carga administrativa que deba asumir. 1.7.3. El concepto de salario debe entenderse de forma progresiva y no se limita a la asignación básica mensual, sino a todas aquellas sumas que recibe el trabajador de manera habitual y periódica como retribución de sus servicios por lo que, para el caso concreto la base de la liquidación del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, debió incluir la prima de navidad, de servicio y de vacaciones. 1.7.4.

La autoridad cuestionada con la sentencia proferida vulneró sus derechos fundamentales al aplicar las reglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, de conformidad con el artículo 21 y el inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, ya que a la fecha de adquirir su estatus jurídico de pensionado, esto es el 1 de marzo de 1995, tal providencia no había sido proferida y conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las providencias tienen efectos hacía el futuro y en atención al artículo 48 ibídem, solo son de obligatorio cumplimiento y de carácter vinculante, las sentencias de constitucionalidad. 1.7.5.

La autoridad cuestionada conforme al principio de favorabilidad debió aplicar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado de la sentencia del 4 de agosto de 2010 en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional que ha considerado aplicar la condición más beneficiosa para el trabajador. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente impugnación, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante, es el titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del medio de control objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió la sentencia de segunda instancia que, según el accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4.

El accionante expresó los argumentos por los cuales consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en el numeral 1.4 de esta providencia, dicha autoridad, a su juicio, incurrió en: i) defecto sustantivo porque al aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dio alcance al Decreto 1158 del 3 de junio de 1994 y desconoció lo dispuesto en los Decretos 1047 del 7 de junio de 1978 y 1933 del 28 de agosto de 1989 que disponen que en su caso, su pensión debía ser liquidada con la inclusión de los factores reclamados, en la medida que fueron percibidos como salario durante el último año de servicios; ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque desconoció lo dispuesto en las sentencias de unificación del 25 de febrero de 2016, 1 de agosto de 2013 y 4 de agosto de 2010, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que dicha Corporación “se apartó del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional emitido en la Sentencia SU-230 de 2015 (…)”.

Agregó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no podía ser aplicada en forma retroactiva, porque no existía cuando adquirió su estatus pensional, ni cuando interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y porque no versa sobre los regímenes exceptuados, como el previsto para los empleados del DAS. 2.4.1. Ahora bien, el cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal.

De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales. Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces.

En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales.

Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el reproche esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales. En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional.

Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. 2.4.1.1.

Los cuestionamientos planteados en los términos de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente consisten en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en una indebida aplicación Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, desconoció lo dispuesto en los Decretos 1047 del 7 de junio de 1978 y 1933 del 28 de agosto de 1989 conforme a la errada aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 y en ese orden desconoció lo dispuesto en las sentencias de unificación del 25 de febrero de 2016, 1 de agosto de 2013 y 4 de agosto de 2010, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado lo que resultó en que la autoridad cuestionada revocara la decisión de primera instancia y en ese sentido negara la reliquidación de su pensión sobre la base de la liquidación del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, en el que se debió incluir las primas de navidad, de servicio y de vacaciones, por considerar que conforme a lo expuesto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, no era procedente la inclusión de los valores reclamados como factores de liquidación del IBL de conformidad con el artículo 21 y el inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, un juicio sobre la relevancia constitucional exige que el accionante se refiera a los defectos concretos en que incurrió la sentencia atacada, y que hubieran determinado una afectación de sus derechos fundamentales. En términos del defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha manifestado que, tal exigencia se concreta, cuando los casos se deciden con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o “cuando, pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”.

Por otro lado, respecto del defecto por desconocimiento del precedente, la Corte ha indicado que este, “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia”.

Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes, o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. Por otro lado, la Corte ha dicho que, el precedente constitucional no constituye una obligatoriedad absoluta, pues debido al principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.

En ese orden, José Miguel López López no dirigió sus argumentos contra las razones concretas que expuso la autoridad cuestionada y que sustentaron su decisión, las cuales se pueden sintetizar en que: i) debido a los diferentes pronunciamientos emitidos en procesos ordinarios y en sede de tutela, en los que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, en la que concluyó que en el régimen de transición el IBL que debe terse en cuenta para liquidar el monto pensional es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso el periodo para liquidar la pensión conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 e indicó que los factores salariales que se deben tener en cuenta en el IBL son aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, como preceptúa el último inciso del artículo 3 de la Ley 33 de 1985; ii) en la sentencia de unificación de jurisprudencia la Sala Plena del Consejo de Estado reevalúo lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual la Ley 33 no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman el IBL y se podía incluir otros conceptos devengados durante el último año, por lo que, consideró que tal criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador y limitó la inclusión de los factores listados taxativamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, para conformar el IBL; iii) las reglas jurisprudenciales y consideraciones plasmadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 son obligatorias para los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; iv) la Sección Segunda del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, ha dispuesto que a los detectives del DAS beneficiarios del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, se les debe calcular el IBL de acuerdo con las reglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de tener en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, efectivamente cotizados y v) la entidad demandada liquidó correctamente la pensión del señor López López “pues al 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la 100 de 1993, ese era el tiempo que le hacía falta para causar el derecho a la pensión, sin embargo, no se pueden incluir los citados emolumentos porque no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre estos no se efectuaron las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones”.

La Sala considera que el tutelante trajo a este trámite constitucional cuestionamientos que, lejos de indicar los yerros presentes en relación con las normas y las reglas jurisprudenciales aplicadas en el estudio fáctico y jurídico realizado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en realidad plantean consideraciones personales sobre la forma de estudiar el asunto y las conclusiones que debían tenerse en términos de la reliquidación de la prestación que reclama.

En concreto, citó las normas y enunció las sentencias que, en su criterio, daban cuenta de la conclusión errada proferida por la autoridad cuestionada, pero no expuso reclamos en contra de la sentencia dirigidos a indicar concretamente la configuración del defecto y/o defectos que, en términos iusfundamentales, incurrió al realizar el estudio del caso concreto.

Esto lleva a que no se active la competencia del juez de tutela para conocer de fondo sobre el supuesto defecto, toda vez que de hacerlo supondría, más bien, un juicio de legalidad de los componentes de la responsabilidad del Estado que no corresponde en esta instancia constitucional. Los argumentos que formula el accionante carecen de relevancia constitucional, por cuanto no muestran la posible vulneración de garantías ius fundamentales a partir de la configuración de los defectos enunciados, sino que plantean inconformidades del accionante respecto de la interpretación que hizo el tribunal de la normativa aplicable al derecho pensional del hoy accionante, asunto que ya fue resuelto en el proceso ordinario.

Así las cosas, la acción de tutela incoada por José Miguel López López en contra de la providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 2 de diciembre de 2021, no superó el estudio de procedibilidad de relevancia constitucional, por consiguiente, se revocará la sentencia del 25 de febrero de 2022, proferida por la Sección Primera de esta Corporación que negó la acción constitucional y en su lugar declarará improcedente la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de febrero de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo y en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00