w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2021-00527-00 (2550-2021) REV Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- Demandado: Marco Antonio Cufiño González Temas: Causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Artículo 250, numeral 7.° del CPACA. Presupuestos de configuración. Reconocimiento pensional - Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Decisión: Declara infundada la acción. Sin condena en costas. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión1 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 20032 presentada por la UGPP en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C3, que confirmó parcialmente la sentencia del 26 de agosto de 2016 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Marco Antonio Cufiño González contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- radicado 110013335029201300721-00 / 01. 1 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014.
Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 2 Fue presentada el 11 de agosto de 2021, según da cuenta el archivo correspondiente al Acta de Reparto digitalizado aplicativo SAMAI, de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3 Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 2.1.1. La demanda4 2. El señor Marco Antonio Cufiño González, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, con el objetivo de obtener, en síntesis, la nulidad de las Resoluciones RDP 02919 del 23 de enero de 2013 y RDP 015312 del 5 de abril de 2013 con las que se le negó su solicitud de reliquidación pensional y se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial. 3.
A título de restablecimiento solicitó la reliquidación de su pensión con los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, en cuantía de $417.092,88 efectiva desde el “6 de enero de 1994” (sic), de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, con los reajustes pensionales decretados en las “leyes 4/16 y 71/88”, debidamente indexados por cuanto se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1993, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía el auxilio de alimentación, las primas de vacaciones, de navidad, de servicios de junio, de servicios de diciembre, además de aquellos factores que fueron incluidos en las resoluciones mencionadas. 4.
Solicitó ordenar el cumplimiento de la sentencia según el artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la entidad demandada. 2.1.2 Hechos relevantes 5. El señor Marco Antonio Cufiño González nació el 6 de julio de 1939 y prestó sus servicios al Estado colombiano como jefe de sección en la Caja Nacional de Previsión Social por más de 20 años, hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en la que se retiró del servicio, debiendo esperar hasta el 6 de julio de 1994, cuando cumplió la edad requerida, para solicitar el reconocimiento pensional. 6.
En respuesta, la entidad demandada reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución núm. 010129 de 14 de septiembre de 1995. 7. Mediante oficio radicado en la entidad demandada el 18 de octubre de 2012 se solicitó la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados y la indexación de la primera mesada pensional; 4 Expediente digitalizado aplicativo SAMAI.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 pretensiones que fueron negadas por la entidad, a través de los actos administrativos demandados, como son las Resoluciones RDP 02914 del 23 de enero de 2013 y RDP 015312 del 5 de abril de 2013, esta última con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 8.
Según lo indicó, en este caso se desconocieron los artículos 2.°, 6.°, 25 y 58 del Código Civil, 178 de la Ley 1437 de 2011, 4° de la Ley 4ª de 1966, 3.° de la Ley 33 de 1985; 1.° de la Ley 62 de 1985; 1.° de la Ley 71 de 1988; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 5ª de 1969 y 57 de “1987”; los Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968. 9.
Para el allí demandante, la entidad desconoció la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en los términos señalados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Víctor Alvarado Ardila, así como el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 frente a la devaluación de la moneda y a la pérdida del valor adquisitivo de la mesada pensional.
Esto, por cuanto el demandante se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1993, pero debió esperar hasta el 6 de julio de 1994, cuando adquirió el estatus pensional, situación que fue ignorada por la entidad. 2.1.4. Sentencia de primera instancia5 10. El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 26 de agosto de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 11.
Para tal efecto, explicó que, el señor Cufiño González nació el 6 de julio de 1939 y prestó sus servicios a la Caja Nacional de Previsión Social desde el 16 de junio de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1993 y le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación a través de la Resolución núm. 010129 del 14 de septiembre de 1995, con el 75% de lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, efectiva a partir del 6 de julio de 1994 (fecha en que consolidó su estatus por edad - 55 años). 12.
Según lo estimó, no solamente resulta beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, además, como a la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, la normatividad aplicable es la contenida en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 5 Expediente digitalizado sistema SAMAI, Archivo sentencia de primera instancia. Link del proceso enviado por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá el 28 de marzo de 2022.
Índice 18. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 13. Además, consideró que si bien es cierto la Corte Constitucional profirió las sentencias SU - 230 de 2015 y C – 258 de 2013, daría aplicación a la tesis del Consejo de Estado establecida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, reiterado en la sentencia del 25 de febrero de 2016, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, precedente que debe atender por ser el superior jerárquico, en aplicación de la previsión contenida en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 14.
Precisó que durante su último año de prestación de servicios (1.° de enero a 31 de diciembre de 1993), devengó: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima de vacaciones6. Sin embargo, en el reconocimiento pensional la entidad desestimó el auxilio de alimentación, la prima de navidad y la prima de vacaciones. 15.
Adicionalmente, tampoco se tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la mesada pensional desde la fecha de reconocimiento de la prestación por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados también por este aspecto y como restablecimiento del derecho, ordenó la indexación entre el 6 de julio de 1994 y la fecha en que se hizo efectivo el pago de la primera mesada pensional. 16.
Declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de octubre de 2009, por cuanto la petición de reliquidación fue presentada hasta el 18 de octubre de 2012 y ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 2.1.6. Sentencia de segunda instancia 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 8 de noviembre de 20177 confirmó parcialmente, adicionó y modificó la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: «SEGUNDO.- ADICIONAR la sentencia proferida por escrito el día veintiséis (26) de agosto de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de aclarar que la entidad demandada debe reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Marco Antonio Cufiño González con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios dentro de los que se encuentran, además del salario básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima de vacaciones, la prima de servicios: Lo anterior, en atención a la parte considerativa de este fallo.
TERCERO. - MODIFICAR la providencia recurrida para precisar que la entidad demandada deberá hacer el descuento de aportes con destino a seguridad social sobre los factores que no se han efectuado de forma indexada, durante toda la 6 Se refirió a la certificación obrante a folio 15. 77. Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 relación laboral y únicamente en el porcentaje que corresponde al actor, atendiendo a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO.- MODIFICAR la sentencia objeto de apelación en lo que refiere a la indexación de la primera mesada pensional ordenada, para precisar que tal actualización precede durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1994 y el 05 de julio de 1994, de conformidad con los argumentos esgrimidos con anterioridad». 18.
En este sentido precisó que el allí demandante se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y por ello le eran aplicables las previsiones de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 de Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 19.
Igualmente precisó que si bien la Corte Constitucional profirió las sentencias C - 258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las cuales se efectuó un estudio en relación con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estas no eran aplicables al caso porque el señor Cufiño González es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, comoquiera que su situación pensional se encontraba gobernada por el Decreto 3135 de 1968. 20.
En cuanto a los factores salariales indicó que en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política acogería la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, frente a la no taxatividad de las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre aquellos factores salariales para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, de modo que se deben incluir aquellos que fueron devengados por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación por sus servicios, deduciendo los aportes que no se efectuaron por parte de la entidad. 2.1.5.
La acción especial de revisión8 21. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, invocó como causal de revisión la consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 22.
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: 8 Índice 2. Digitalizado sistema SAMAI. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 (i) «Revocar la sentencia proferida el 08 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección “C”, que confirmó parcialmente, adicionó y modificó la sentencia de primera instancia proferida el 26 de agosto de 2016 por el Juzgado Veintinueve administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por el señor MARCO ANTONIO CUFIÑO GONZÁLEZ, contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en proceso con radicación 2013-00721».
(ii) «Declarar que al señor MARCO ANTONIO CUFIÑO GONZÁLEZ, no le asiste el derecho a que la pensión reconocida le sea reliquidada con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, es decir que deberán excluirse los conceptos de: Auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios».
(iii) «Declarar que la pensión reconocida a favor del señor MARCO ANTONIO CUFIÑO GONZÁLEZ debe calcularse conforme con las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 y el Decreto 1158 de 1994, siendo del caso incluir única y exclusivamente: la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, para efectos del cálculo de la mesada pensional».
(iv) «Declarar que el señor MARCO ANTONIO CUFIÑO GONZÁLEZ debe efectuar la devolución de las sumas pagadas en virtud del acto de reconocimiento de reliquidación de la pensión jubilación, debidamente indexadas, al no haber lugar al pago de valor alguno en virtud de tal prestación.». 23. Para fundamentar sus pretensiones la UGPP sostuvo que Marco Antonio Cufiño González no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que «[…] la determinación de la mesada pensional debía atenerse a la regla establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando sólo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 023 de 2018». 24.
Al respecto, precisó que el señor Cufiño González adquirió su estatus pensional el 6 de julio de 1994 (fecha en que consolidó su estatus por edad - 55 años) y si bien lo cobijaba la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad y tiempo de servicios, frente al IBL se le debe aplicar el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, por la fecha de consolidación del estatus pensional, por lo que la liquidación pensional únicamente debe incluir la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. 25.
Adicionalmente, señaló que, en atención a la orden judicial impartida, la UGPP emitió la Resolución RDP 26876 del 9 de julio de 2018, aplicando la tasa de reemplazo ordenada por la jurisdicción, por lo que el pensionado debe hacer devolución de las sumas percibidas en exceso. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 26.
Finalmente solicitó la suspensión provisional de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘‘C’’. Esta solicitud fue denegada a través de providencia de 20 de septiembre de 20219. 2.1.6. Contestación10 27. El señor Marco Antonio Cufiño González se opuso a las pretensiones de la UGPP.
Para ello, precisó que la entidad pretende emplear el recurso de revisión para atacar la sentencia de reliquidación pensional, como si se tratara de una tercera instancia olvidando que la revisión se creó para probar vicios al momento de proferirse la sentencia. Además, las decisiones judiciales que ordenaron la reliquidación de la pensión fueron objeto de un juicioso análisis, donde la entidad tuvo la oportunidad de ser escuchada y apelar la decisión de primera instancia. 28.
Además, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en el proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés no se había proferido cuando quedó ejecutoriada la decisión recurrida, el 20 de noviembre de 2017. 29. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. De acuerdo con los artículos 249 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003 en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, esta Subsección es competente para conocer la acción de revisión formulada en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C11, que confirmó parcialmente la sentencia del 26 de agosto de 2016 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Marco Antonio Cufiño González contra la UGPP12. 3.2.
Oportunidad y legitimación 31. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí 9 Digitalizado sistema SAMAI. 10 Ibidem. 11 Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 12 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 110013335029201300721-00 / 01.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 200313, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 32. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de esta, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 33.
Valga señalar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016, estableció que, tratándose de fallos en contra de la UGPP, dicha entidad puede presentar las solicitudes de revisión, incluso, luego de vencido el plazo de los cinco años de caducidad, pues el mismo comienza a contabilizarse a partir del 12 de junio de 2013, providencia en la cual la Sala Plena de esa Corporación unificó su jurisprudencia y adoptó la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».
(Negrilla de la Sala). 34. De acuerdo con la decisión transcrita, se tiene que la habilitación en el término para interponer la solicitud de revisión se circunscribe a aquellos casos relacionados con el supuesto de abuso del derecho, figura que requiere para su configuración una vinculación precaria y un incremento excesivo en la mesada pensional14. 13 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: « […] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). 14 Sentencia T- 112 de 2020, magistrado ponente dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 35.
En este caso la solicitud de revisión se presentó en el término descrito, toda vez que, la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C15 quedó ejecutoriada el 18 de noviembre de ese mismo año16, y la demanda de revisión se presentó el 11 de agosto de 2021, según da cuenta el archivo correspondiente al Acta de Reparto digitalizada en el aplicativo SAMAI. 3.3.
Problema jurídico 36. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al condenar a la UGPP, a reliquidar la pensión de jubilación a favor del señor Marco Antonio Cufiño González, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 37.
Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a la causal mencionada, relacionada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 38. La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA17 (antes artículo 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones 15 Digitalizada aplicativo SAMAI. 16 Según da cuenta la constancia secretarial emitida por la secretaria del Juzgado 29 Administrativo del Circuito de Bogotá, visible en el aplicativo SAMAI.
Expediente judicial originario. Archivo 28. Folio 345. 17 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 al principio de la cosa juzgada18, aplicada exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 39.
En este caso, la causal alegada por la UGPP es la contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que establece: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 40. Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente19 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa20 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones21, en especial, el principio de solidaridad22 y equilibrio financiero. 41.
A propósito, la Sala ha reconocido que la existencia de estas causales son una herramienta legal útil que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa y corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado de forma fraudulenta y en exceso lo cual afecta los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones. 42.
En ese sentido, se ha dicho que «el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario».23 43.
Específicamente sobre la causal dispuesta en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha dicho lo siguiente: «35. Visto el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de Fondos de Naturaleza Pública; en especial cuando “[…] la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]”. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 20 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 21Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 22 Ratio o razón de ser de la seguridad social. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020.
Rad. Núm. 11001-03-25-000-2015-00234-00 (0436-2015). Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 36. En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797, se observa que ella obedeció a la necesidad “[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]”.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. 37.
Bajo ese entendido, esta Corporación 24 ha determinado que esos requisitos sustanciales o estructurales son los siguientes: i) que se trate de un derecho debido de acuerdo con la ley; ii) que se trate de un derecho reconocido; iii) y que exista un exceso en la cuantía reconocida frente a ese derecho»25. 44. Es decir, para el caso se deberá determinar si la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituyó el reconocimiento de un derecho cuya cuantía excedió lo previsto por la ley. 45.
Frente a esta causal la apoderada de la UGPP estimó que la pensión de Marco Antonio Cufiño González, si bien se rige en cuanto a la edad y el tiempo de servicios por la Ley 33 de 1985; en cuanto al IBL debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 por cuanto adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 en cita.
Lo contrario, entra en desconocimiento de las providencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018. 46. Además, revisado el expediente digitalizado, se advierte que la entidad sustentó la afectación al patrimonio público26, sosteniendo que fueron incluidos todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios y no los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, desconociendo que los factores salariales a incluir para la liquidación de la mesada pensional que actualmente percibe el señor Marco Antonio Cufiño González, corresponden única y exclusivamente: asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados. 47.
Sin embargo, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario generó un exceso en la cuantía, -en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir los factores salariales devengados por la 24 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintitrés Especial de Decisión, providencia de 6 de agosto de 2019, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera; número único de radicación: 1100103-15-000-2016-01280-00. 25 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Quince de Decisión. Sentencia del 19 de julio de 2021. Rad. Núm. 11001-0315-000-2020-05008-00(REV) 26 Visible en las páginas 9 y 41 de la demanda. Archivo digitalizado sistema SAMAI. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 parte demandada durante el último año de servicios y no durante los últimos 10 o el tiempo que le faltare- tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse a continuación: 3.5.
Régimen pensional aplicable a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 48. Es de destacar que en este caso no se discute que al señor Marco Antonio Cufiño González le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tal como lo señaló la UGPP en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas, por lo que se analizará el citado régimen y las diferentes tesis sostenidas frente al mismo por esta Corporación. 49.
La Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» previó un régimen de transición para los empleados públicos en el parágrafo 2.° del artículo 1.° en los siguientes términos: «Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.» […]».
Destacado fuera del texto original. 50. De acuerdo con el texto anterior se advierten dos supuestos respecto de los destinatarios del régimen de transición, así: 1. Quienes a la fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y 2.
Quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro. 51.
En ese sentido, se tiene que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 dispuso una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las 2/3 partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos, la cual fue modificada por el artículo 3.° de la Ley 65 de 1946 y luego por el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido que dicha prestación social sería equivalente al 75% del promedio mensual percibido en el último año de servicios. 52.
Bajo esa línea, a partir de la Ley 4ª de 1966, los empleados oficiales que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios al Estado tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual recibido en el último año. 53. Posteriormente, se expidió el Decreto 3135 de 1968 que integró la seguridad social entre el sector público y privado y reglamentó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
En ese sentido, en su artículo 27 señaló: «Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio». 54.
Es decir, este artículo solo cambió lo relacionado con el requisito de edad que pasó de 50 años a 55 años para los hombres, mientras que para las mujeres se conservó igual. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 55.
Sobre estas disposiciones normativas, la Corporación27 ha sostenido diferentes posiciones, por una parte, sostuvo que la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y por consiguiente, su régimen de transición remite a la Ley 6 de 1945, en estos términos: «No es de recibo el argumento del a quo para negar la prestación pues si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificaron la edad de jubilación dispuesta en la Ley 6 de 1945, dichas normas fueron derogadas por la Ley 33 de 1985 por lo que la misma nos devuelve a la Ley 6 de 1945, como régimen anterior aplicable.
Precisamente es el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 el que permite aplicar el régimen anterior establecido por la Ley 6 de 1945»28. 56. Por otra parte, también se ha mantenido la postura29 en relación con la aplicación del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 a los beneficiarios del primer inciso30 del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
De esta manera quedó expuesto en sentencia del 3 de junio de 201031: «En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Jaime Severo Torres Morales contaba con más de 15 años de servicios (fl. 2), es decir que en cuanto a la edad lo gobierna el régimen anterior establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968.
A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho». 57.
En ese orden de ideas, esta Sección del Consejo de Estado ha admitido la aplicación tanto de la Ley 6 de 1945 como del Decreto 3135 de 1968 tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1983. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 16 de diciembre de 2009, radicación: 25000-23-25- 000-2002-00474-01(1754-06), demandante: German Rodríguez Carmona; del 31 de enero de 2019, radicado: 730012331000201100659 01 (3005-2016), demandante: José Álvaro Ortiz; del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06); y sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 250002325000200401634 01(1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villarreal. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de abril de 2007, radicación: 150012331000199902187-01(1114-03), este criterio fue reiterado en las providencias de la Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 250002325000200401634 01(1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villarreal; 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales; del 23 de febrero de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2004-01309-01 (1143-08), demandante: Luz Mariela Pacheco de Briñez. 30 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 58.
De acuerdo con lo anterior, y para llegar a un consenso, la Corporación32 ha adoptado la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público, en los términos a continuación: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 1945 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial, la cual, sobre la pensión de jubilación, dispuso: Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: [ ] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo [ ].
Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968, aplicable a los servidores públicos del orden nacional, en relación con la pensión de jubilación, previó: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.
Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945».
Negrilla de la Sala. 59. Como se aprecia la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido la aplicación tanto de las Leyes 6 de 1945 y 4 de 1966, como del Decreto Ley 3135 de 1968 a las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, dependiendo de la vinculación nacional o territorial del empleado público. 32 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Exp. Núm. 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 60.
Ahora bien, en los términos del Decreto 3135 de 1968, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio33. 61.
Empero dicha norma no previó los factores para tener en cuenta a efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por ello, varios pronunciamientos jurisprudenciales acudieron a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.
Dicho criterio fue acogido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias del 20 de octubre de 200534, del 6 de agosto de 200835, del 19 de noviembre de 200936 y del 16 de diciembre de 200937. Específicamente en la última de ellas precisó: «[…] Es del caso aclarar que por encontrarse el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. […]».
(Se subraya). 62. Sin embargo, en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018,38 se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional,39 en cuya jurisprudencia destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia, y se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener lo siguiente: 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicación: 700012333000-2013-00268-01 (3551-2014), demandante: Leonor Guerra Vergara, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 28 de mayo de 2020, radicación: 44001-23- 33-000-2013-00171-01 (1947-15), actor: Rosa Elena Baquero de Munive, demandado: Unidad Administrativa Especiad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación: 15001-23-31- 000-1997-17518-01 (3701-04) 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicación: 250002325000200212846 (0640-08), demandante: Emilio Páez Cristancho. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villareal, demandado: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 38 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01 39 C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «[…] 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]». 63.
Esta postura fue reiterada en providencias tales como la dictada por esta Subsección el 18 de febrero de 2021 en el proceso radicado 70001-23-33-000- 2015-00018-01 (4064-16)40, donde señaló que si bien la sentencia de unificación se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3.° ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional. 3.6.
Caso concreto 64. Una vez revisado el expediente originario se advierte lo siguiente: Marco Antonio Cufiño González nació el 6 de julio de 1939 según da cuenta la copia de su registro civil de nacimiento, visibles a folio 64 del expediente administrativo, del expediente digitalizado SAMAI, índice 17. De conformidad con certificación laboral41 expedida por el coordinador del grupo de administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y protección Social, de 30 de enero de 2014 se tiene que el señor Marco Antonio Cufiño González, laboró en la Caja Nacional de Previsión Social 40 Con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suarez Vargas. 41 Expediente digitalizado SAMAI, índice 17 Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 desde el 16 de junio de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1993.
Su último cargo desempeñado fue el de jefe de sección, código 2075, grado 05 de la Sección Laboratorios, con una asignación básica de $340.379. Adicionalmente en el certificado de factores salariales expedido por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, visible en el archivo “demanda y anexos” del expediente digitalizado SAMAI, índice 17, se indicó que Marco Antonio Cufiño González devengó en dicha entidad durante el año 1993 la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, de vacaciones, de navidad y de antigüedad, así como el auxilio de alimentación. 65.
De lo anterior, se extrae que, para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de ese año, el señor Cufiño González tenía más de 15 años de servicios por lo que se encuentra amparado por el régimen de transición allí previsto. 66. Como se aprecia, el señor Marco Antonio Cufiño González laboró al servicio de la Caja Nacional de Previsión Social, por lo que debía aplicarse a su caso el Decreto 3135 de 1968 en cuanto a la edad requerida por el trabajador para acceder a la pensión de jubilación y frente a los factores salariales los jueces de primera y segunda instancia fundamentaron su decisión en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, posición jurídica modificada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 67.
Como ya se indicó, la orden de reliquidación pensional impartida en la primera instancia se dictó al amparo de la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y con ello de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 e inclusión de los factores devengados en el último año de prestación de servicios, por cuanto en la Resolución 010129 de 14 de septiembre de 1995 solo se incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad 42.
Sin embargo, sólo ordenó la inclusión adicional del auxilio de alimentación, la prima de navidad y la prima de vacaciones. Esto en aplicación de las sentencias del 4 de agosto de 2010 con ponencia del dr. Víctor Alvarado Ardila, y de 25 de febrero de 2016, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve43. 68. Por su parte, la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia de 8 de noviembre de 2017 objeto de revisión, se realizó con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero con aplicación integral de las previsiones normativas anteriores, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia vigente para la época en que se definió el proceso judicial. 69.
Sin embargo, como se vio, la sentencia de unificación fue dictada con posterioridad a la providencia objeto de revisión dictada el 8 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, por lo que no era dable en su caso aplicar las reglas unificadoras, 42 43. Radicación No. 25000234200020130154101 (4683-2013).
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 toda vez que la misma sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 señaló que las pautas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operarían respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso. 70.
Ahora bien, la entidad insiste en el presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C - 168 de 1995, C- 258 de 2013, SU - 230 de 2015, T – 078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y SU 023 de 2018. 71. En la primera de ellas, sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado. 72.
En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T- 386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T- 711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009. 73. Luego, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, estableció una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» 74.
Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla de la Sala). 75. A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última44 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197145 y 929 de 197646.
Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. 76.
Al citar las anteriores decisiones judiciales la UGPP insistió en que debe atenderse a la tesis de la Corte Constitucional para calcular el IBL del pensionado y con ello a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. 77. Sin embargo, la tesis acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, fue la sostenida por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de octubre de 200847, vigente para el momento en que se profirió la decisión, según la cual en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los emolumentos que debían computarse en la base de liquidación de la prestación y bajo las pautas de la sentencia del 4 de agosto de 2010, para efectos de interpretación del beneficio del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.
Es decir, que se debían tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 44 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 45 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 46 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de octubre de 2008, radicación: 25000-23-25-000-2005-04715-01(2599-07), demandante: Teresa Del Socorro Franco Jaimes.
Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 78. Se reitera entonces, que el cambio jurisprudencial solo ocurrió cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, con lo cual no se le puede endilgar que desconoció el precedente judicial. 79.
De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará infundada la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP. 3.6. Condena en costas. Acción especial de revisión presentada con posterioridad a la expedición de la Ley 2080 de 2021. 80.
El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho48, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso49 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 81.
En atención a que la demanda fue presentada el 11 de agosto de 2021, según da cuenta el archivo correspondiente al Acta de Reparto digitalizada en el aplicativo SAMAI, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, norma que dispone lo siguiente: «Artículo 188.Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.»(Negrilla de la Sala). 82. Como se aprecia, la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, determina que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 83.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se debe analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 en mención 84.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, de la intervención de la 48 Artículo 361 del Código General del Proceso. 49 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Acción especial de revisión Radicación: 110010325000202100527-00 (2550-2021) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 entidad no se advierte una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, presentó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas. 85. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta contra la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, que confirmó parcialmente la sentencia del 26 de agosto de 2016 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Marco Antonio Cufiño González contra la UGPP dentro del proceso radicado 110013335029201300721-00 / 01, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones señaladas.
TERCERO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado AUSENTE CON PERMISO RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.