1 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandantes: VÍCTOR JULIO MENDIVELSO BARRERA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Temas: Control abstracto de legalidad.

Parágrafo del artículo 11 y cánones 13 a 16 del Decreto Departamental 535 del 13 de mayo de 2016 expedido por el gobernador del departamento de Boyacá, por medio del cual se reguló la escala de remuneración y las condiciones para el reconocimiento de viáticos a favor de sus empleados en comisión. Competencia constitucional y legal para la fijación del régimen salarial de los servidores públicos.

Acto posterior modificatorio del que fue demandado no distorsiona el litigio ni enerva causales de nulidad atribuibles al segundo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-154-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores Víctor Julio Mendivelso Barrera, Ricardo Suárez Leal y Omar de Jesús Vergara Bernal en ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis la siguiente: Pretensión (Folios 5 a 6, C1) 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 11, y artículos 13 a 16 del Decreto Departamental 535 del 13 de mayo de 2016 «Por el cual se modifican los Capítulos II y III del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, por el cual se reglamenta el otorgamiento de las comisiones de servicios, reconocimiento y pago de viáticos, gastos de transporte y gastos de desplazamiento en la Administración Central del Departamento»; preceptos normativos que reglamentan el reconocimiento y pago de los mentados emolumentos para los funcionarios del departamento de Boyacá. Supuestos fácticos relevantes (Folios 6 a 7, C1) 1.

El Decreto 000217 de 2012 emitido por la Gobernación de Boyacá, regula en parte los gastos de desplazamiento de los «conductores mecánicos» y «conductores» vinculados a la planta de personal de la referida entidad territorial. Dicho concepto laboral se previó como incompatible con el pago de viáticos para los referidos servidores, quienes según dicha norma, tienen derecho al reconocimiento de aquel haber siempre que laboren de manera habitual por lo menos 15 días al mes por fuera de su lugar de trabajo. 2.

Posteriormente, el gobernador del departamento de Boyacá expidió el Decreto 535 de 2016 en el que fijó el otorgamiento de viáticos para los conductores que no devenguen gastos de desplazamiento, por lo que su aplicación se ciñó solamente a algunos de estos funcionarios y no a todos los nombrados por la entidad demandada, pues a quienes percibían este último emolumento los rige el Decreto 000217 de 2012 con un trato diferencial al de la primera norma en comento.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de septiembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No se emitió pronunciamiento sobre el particular, toda vez que la entidad demandada no formuló esta clase de medios exceptivos.

(Folio 159 vuelto y CD obrante a folio 162 A, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Atendiendo las diferencias manifestadas por las partes, considera el Despacho que el problema jurídico que se debe resolver en este caso es el siguiente: ¿Si con la expedición del parágrafo del artículo 11, 13, 14, 15 y 16 y parágrafo del Decreto Departamental No. 535 del 13 de mayo de 2016, incurrió el Departamento de Boyacá en falta de competencia, falsa motivación, desviación de poder o violación al debido proceso que ameriten la declaratoria de su nulidad? […]».

(Cursiva del texto original. Folio 160 y en CD que reposa a folio 162 A, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 217 a 229, C2) El a quo profirió sentencia escrita el 24 de septiembre de 2019, por medio de la cual accedió a las pretensiones de los demandantes con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente resaltó que el departamento de Boyacá para el año 2012 determinó el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de desplazamiento, los primeros para todo el personal de la administración central y los segundos para servidores públicos que por acto administrativo tengan contemplado el desempeño de funciones en lugar distinto a su sede habitual, especialmente para los «conductores mecánicos y conductores».

Seguidamente precisó que el Decreto 535 de 2016 emitido por el gobernador del referido ente territorial, integró expresamente el otorgamiento de viáticos y gastos de transporte a los aludidos servidores, pero dejó inmune el reconocimiento de gastos de desplazamiento estatuido en el Decreto 217 de 2012, de manera que generó para funcionarios como los demandantes un trato desigual.

Por otro lado, señaló que la fijación del régimen salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del sector territorial se desarrolla a través de la concurrencia de competencias de las diferentes autoridades, como son el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales. Al respecto, indicó que el numeral 19 del artículo 150 de Constitución Política de 1991 ordenó al Legislador expedir una ley marco, a la cual debía sujetarse el Ejecutivo para regular el marco remunerativo de los diferentes servidores del Estado, así como de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Bajo esta estructura, aseguró que a las corporaciones públicas, según el numeral 7.° del artículo 300 Superior, en materia salarial de los empleados departamentales solo les corresponde fijar las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo. Conforme a este recuento normativo, aseveró que a nivel territorial, ni las corporaciones públicas, ni los gobernadores o alcaldes pueden fijar el régimen 4 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salarial y prestacional de su planta de personal de manera discrecional, sino que estos deben ser autorizados por la ley para tal efecto.

Ahora bien, frente al litigio en particular puntualizó que para la fecha en que se expidió la Ley 4.ª de 1992, la remuneración por concepto de viáticos de los servidores públicos ya había sido fijada en el Decreto Ley 1042 de 1978. Sostuvo que dada la afectación presupuestaria de ese emolumento que originan las comisiones de servicio, el artículo 65 de la norma ejusdem, exige que tales situaciones administrativas sean ordenadas «mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración».

Añadió sobre el particular que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para regular las escalas de valor a pagar por el aludido haber salarial, de manera uniforme han fijado como requisito para su reconocimiento y pago, que estos sean ordenados «en el acto administrativo que confiere la comisión de servicios, en el cual se expresa el término de duración de la misma», ello bajo la advertencia de que «no podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos correspondientes».

Especificó que el valor a pagar por concepto de viáticos en términos del artículo 62 del Decreto 1042 de 1978, se fija «según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión», ello en atención además a los siguientes criterios: i) la naturaleza de los asuntos que le sean confiados al servidor, ii) las condiciones de la comisión, y iii) el costo de vida del lugar en el cual debe realizarse la labor, ello hasta por el monto máximo de las cantidades señaladas en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para el referido concepto.

Asimismo manifestó que conforme las competencias distribuidas entre las autoridades nacionales y locales, resulta claro que el Ejecutivo en desarrollo de los postulados de la Ley 4.ª de 1992, expidió los decretos anuales que consagraron los límites máximos salariales año a año respecto a las asignaciones básicas de las plantas de personal de las entidades territoriales para cada nivel de empleo, y al mismo tiempo fijó las condiciones respecto del otorgamiento de los viáticos para los servidores nacionales y de los departamentos y municipios, ello dada la incidencia del carácter remunerativo de este emolumento.

En razón de esta potestad, destacó que en lo concerniente al marco legal vigente para la época del caso sub lite en materia de viáticos y gastos de transporte, está contenido en los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978, y en los Decretos 225 del 12 de febrero de 2016 «Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional» y 231 del 12 de febrero de 2016 «Por el cual se fijan las escalas de viáticos».

Por esta razón, afirmó que el Gobierno Nacional ha señalado de manera expresa que las normas aplicables para el reconocimiento, liquidación y pago de los viáticos para el nivel territorial, son las mismas para la rama ejecutiva de orden nacional, lo cual se ajusta adecuadamente al mandato de equivalencia de la Ley 4.ª de 1992. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo expuesto, adujo que para efectos de la fijación de un emolumento como el estudiado a favor de los empleados del departamento de Boyacá, era necesario que se observara la escala de viáticos consagrada en la normativa propia de los servidores de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, y que tal pago se reconociera con base en la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, para lo cual se debía tener en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, esto hasta por el monto máximo de las cantidades señaladas en el respectivo decreto aplicable, situación a la cual no se ajustaron los apartes normativos demandados.

En tal sentido, estimó que para el año 2016 el Ejecutivo determinó las escalas de viáticos mediante el Decreto 231 del 12 de febrero del mismo año, mientras que, por su parte, el Decreto 535 de 2016 expedido por el gobernador de Boyacá, al modificar los Capítulos Il y Ill del Decreto Departamental 217 de 2012, incluyó una escala de viáticos que no respetó los límites previstos por dicho concepto para cada rango salarial indicado para el nivel central.

Acerca de este postulado resaltó que el parágrafo del artículo 11 del acto administrativo demandado consideró que los conductores y conductores mecánicos tendrían derecho a los viáticos, solo si aquellos no devengaban gastos de desplazamiento, lo cual reduce la concepción dada por la norma de índole nacional aplicable para los empleados del nivel territorial que estatuyó el reconocimiento de aquel emolumento para todo servidor público de la administración central, donde se pueden enmarcar los niveles directivo, profesional, técnico y asistencial que deban desplazarse dentro y fuera del país en comisión de servicios.

Con base en lo esbozado, consideró que se debe decretar la nulidad del parágrafo del artículo 11 del Decreto 535 de 2016, pero esto a raíz de la incompetencia del gobernador de Boyacá para determinar el reconocimiento de los viáticos de los empleados de la respectiva entidad territorial, pues aquel se arrogó facultades que desbordan su potestad reglamentaria, ello al margen de la incompatibilidad de los gastos de desplazamiento y el haber salarial bajo examen consagrado para los empleos de conductor o conductor mecánico, pues esta es una discusión que deviene de la legalidad del Decreto 217 de 2012 que no compete analizarla en esta causa judicial.

Finalmente, el a quo planteó que los artículos 13, 14, 15 y 16 del acto censurado contemplaron la posibilidad de pagar valores superiores a los fijados por el Gobierno Nacional en los eventos en que la comisión se deba cumplir por fuera del departamento, lo cual vulnera lo previsto en el Decreto 231 del 12 de febrero de 2016, pues indica un porcentaje según la distancia a la que deba desplazarse el servidor, ello sin reconocer los criterios como la remuneración mensual del comisionado, la naturaleza de los asuntos confiados y el costo de vida del lugar o sitio en donde deba llevarse a cabo la labor.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de declarar la nulidad del parágrafo del artículo 11, así como los artículos 13 a 16 del Decreto 535 de 2016, por medio de los cuales se había regulado el reconocimiento y pago de viáticos a favor de algunos servidores de la planta de personal de la entidad demandada. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN (Folios 232 a 236, C2) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y en consecuencia solicitó que esta sea revocada a fin de negar los pedimentos de los libelistas.

Al respecto acotó que en lo atinente a la competencia del gobernador del departamento de Boyacá para expedir el acto administrativo censurado, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la Constitución Política de Colombia en su artículo 303, dicho funcionario ejerce funciones de jefe de la administración seccional y representante legal de la respectiva entidad territorial, por lo cual está facultado para ordenar el gasto y dirigir la función administrativa que le sea propia.

Al margen de esta precisión, señaló que con posterioridad a la presentación de la demanda, la autoridad en comento expidió el Decreto Departamental 341 del 25 de agosto de 2017 con el que modificó los artículos 8, 10, 13 y 18 y adicionó un artículo al Decreto 535 de 2016 objeto de litigio. Sobre el punto expuso que el Decreto 1000 del 9 de junio de 2017 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, «Por el cual se fijan las escalas de viáticos», en su artículo segundo consagró que los organismos y entidades deben fijar el monto de aquel emolumento según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, ello en atención al costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor.

En vista de esta norma, aseguró que el nuevo acto administrativo proferido por la entidad demandada, esto es, el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, goza de plena validez jurídica en la medida en que el gobernador de Boyacá acató los parámetros fijados por el Gobierno Nacional para determinar la escala de viáticos. Para ello sostuvo que al realizar una comparación de esta manifestación posterior frente a los montos indicados por el Ejecutivo mediante el Decreto 1000 del 9 de junio de 2017, se advierte que el ente territorial se sujetó a aquellas reglas generales previstas para los empleados del nivel central, al punto de que el mentado funcionario sí estaba facultado para expedir el nuevo pronunciamiento aludido.

En conclusión, adujo que no existe causal de nulidad por falta de competencia para expedir la decisión cuestionada en esta oportunidad, toda vez que el Decreto Departamental 341 del 25 de agosto de 2017 modificó entre otros, el artículo 13 del Decreto 535 de 2016 actualmente reprochado, ello con el fin de seguir los lineamientos determinados por el Ejecutivo a través del Decreto 1000 del 9 de junio de 2017 que contempló la escala de viáticos de los empleados públicos.

En tal sentido, aseveró que el primer acto en mención conserva su presunción de legalidad, puesto que este no ha sido demandado en la presente oportunidad, y en todo caso fue el que cambió las previsiones que el libelista actualmente discute. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (índices 11, 12, 13 y 17 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente que se revoque la sentencia recurrida y para ello reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandante (índice 15 del registro en SAMAI): instó que se confirme el fallo impugnado, para lo cual manifestó que los artículos demandados del Decreto 535 de 2016, desconocen los derechos fundamentales de los conductores del departamento de Boyacá, particularmente los relacionados con la igualdad, el debido proceso, la confianza legítima, buena fe y seguridad social.

Acerca de este punto señaló que tales preceptos constitucionales fueron transgredidos por la entidad territorial demandada al expedir el acto censurado, debido a que con dicha decisión les da un trato diferente a los mencionados servidores públicos, toda vez que a unos les reconoce gastos de desplazamiento que constituyen el 90% de la asignación básica mensual, mientras que a otros les paga viáticos que no igualan esa misma proporción, lo cual desmejora las condiciones laborales de varios empleados como los libelistas.

En todo caso, reiteró que se configuró la causal de falta de competencia del gobernador de Boyacá para expedir el decreto reprochado, toda vez que las atribuciones de las corporaciones públicas del orden territorial en materia salarial se encuentran reservadas a la fijación de las escalas salariales de los funcionarios de sus plantas de personal de acuerdo con los límites contemplados por el Gobierno Nacional, ello en ejercicio de la potestad que le confiere la Constitución Política.

En este orden de ideas, afirmó que en el nivel propio de los departamentos, el único competente para fijar el remunerativo de sus trabajadores es el Ejecutivo. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 259 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo fue presentada por la entidad demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿El hecho de que el departamento de Boyacá hubiese expedido el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, con posterioridad a la presentación y admisión de la demanda bajo estudio, y en el entendido de que a través de aquel acto modificó, entre otros, el artículo 13 del Decreto 535 de 2016 actualmente reprochado, implica que el enfoque del litigio para el control de legalidad sobre este último, debe cambiar como fue determinado inicialmente, a fin de considerar que cualquier eventual vicio de nulidad alegado fue subsanado por la decisión posterior? 8 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso negativo, 2.

¿El parágrafo del artículo 11, así como los cánones 13 a 16 del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016 expedido por el gobernador del departamento de Boyacá, mediante el cual se reglamentó el otorgamiento de las comisiones de servicio y los gastos de transporte de los funcionarios de dicha entidad, se ajustaron a las reglas de competencia y a la normativa superior prevista para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos? Primer problema jurídico ¿El hecho de que el departamento de Boyacá hubiese expedido el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, con posterioridad a la presentación y admisión de la demanda bajo estudio, y en el entendido de que a través de aquel acto modificó, entre otros, el artículo 13 del Decreto 535 de 2016 actualmente reprochado, implica que el enfoque del litigio para el control de legalidad sobre este último, debe cambiar como fue determinado inicialmente, a fin de considerar que cualquier eventual vicio de nulidad alegado fue subsanado por la decisión posterior? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: la expedición de un acto posterior que hubiese modificado parcialmente el pronunciamiento actualmente demandado, no conlleva un cambio en la forma en que fue determinada la controversia, ni enerva las posibles causales de nulidad de las que el decreto reprochado adolezca, tal como se explica a continuación:  El acto administrativo demandado El presente control abstracto de legalidad recae sobre el parágrafo del artículo 11, al igual que los artículos 13 a 16 del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016 (folios 35 a 41, C1), el cual fue proferido por el gobernador del departamento de Boyacá con el fin de modificar «[…] los Capítulos II y III del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, por el cual se reglamenta el otorgamiento de las comisiones de servicios, reconocimiento y pago de viáticos, gastos de transporte y gastos de desplazamiento en la Administración Central del Departamento.».

En su tenor literal, los enunciados normativos del acto administrativo en comento señalan lo siguiente: «[…] DECRETO NÚMERO 535 DE 13 MAY 2016 “Por el cual se modifican los Capítulos II y III del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, por el cual se reglamenta el otorgamiento de las comisiones de servicios, reconocimiento y pago de viáticos, gastos de transporte y gastos de desplazamiento en la Administración Central del Departamento”.

CAPÍTULO III DE LOS VIÁTICOS Y GASTOS DE TRANSPORTE […]

ARTÍCULO 11. DERECHO: Tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos y gastos de transporte los servidores públicos de la administración central, del nivel directivo, profesional, técnico y asistencial que deban desplazarse dentro y 9 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fuera del país en comisión de servicios, bajo el cumplimiento de las condiciones descritas en el presente decreto.

PARÁGRAFO. También lo tendrán los servidores de los empleos Conductor y Conductor Mecánico, que atiendan las necesidades del servicio de transporte, que no devenguen gastos de desplazamiento. […]

ARTICULO

13. ESCALA DE VIÁTICOS: A partir de la vigencia del presente decreto, fijase la siguiente escala de viáticos para el personal de la Administración Central que tiene derecho y que deba cumplir comisiones de Servicio en el interior y exterior del País:

ARTÍCULO 14. Cuando las comisiones deban efectuarse a los municipios cuya distancia supera los 100 Km de la sede de trabajo el comisionado tendrá derecho al 100% del valor del viático diario, en esta clasificación se encuentran los municipios de: Aquitania, Beteita, Boavita, Briceño, Buenavisfa, Campohermoso, Coper, Covarachia, Cubara, Chiscas, Chita, Chitaraque, Chivor, El Cocuy, El Espino, Guacamayas, Cuayata, Guicán, Jericó, Labranzagrande, La Uvita, La Victoria, Maripi, Muzo, Otanche, Paez, Pajarito, Panqueba, Palma, Paya, Paz del Rio, Pisba, Puerto Boyacá, San Luis de Gaceno, San Mateo, San Pablo de Borbur, Santa María, Sativanorte, Quipama, Sativasur, Soata, Socotá, Socha, Susacon, Tasco, Tipacoque, Tota y Tunungua.

ARTÍCULO 15. Cuando las Comisiones deban efectuarse a los municipios cuya distancia sea entre 60 y 99 Km de la sede de trabajo, el comisionado tendrá derecho al 80% del valor del viático diario, en esta clasificación se encuentran los municipios de Almeida, Belen, Berbeo, Busbanzá, Caldas, Cerinza, Corrales, Cuitiva, Chinavita, Chiquinquira, Firavitoba, Floresta, Gameza, Garagoa, Guateque, Iza, La Capilla, Macanal, Miraflores, Mongua, Monguí, Moniquira, Nobsa, Pachavita, Pesca, Saboyá, San Eduardo, San José de Pare, San Miguel de Sema, Santana, Santa Rosa de Viterbo, Sogamoso, Somondoco, Sutatenza, Tenza, Tibasosa, Togui, Topaga, Tutaza y Zetaquira.

ARTICULO 16. Cuando las Comisiones deban efectuarse a los municipios cuya distancia sea inferior a 60 Km de la sede de trabajo, el comisionado tendrá derecho 10 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al 50% del valor del viático diario, en esta clasificación se encuentran los municipios de: Arcabuco, Boyacó, Ciénega, Combita, Cucaita, Chiquiza, Chivata, Duitama, Gachantiva, Jenesano, Villa de Leyva, Motavita, Nuevo Colon, Oicata, Paipa, Ramiriqui, Ráquira, Rondon, Sachica, Samaca, Santa Sofia, Siachoque, Sora, Soraca, Sotaquira, Sutamarchan, Tibana, Tinjaca, Toca, Turmequé, Tuta, Umbita, Ventaquemada, y Viracacha.

PARÁGRAFO. Dentro del Territorio Nacional solo se reconocerá el 100% del porcentaje establecido para cada escala del valor de los viáticos, cuando el comisionado por estrictas necesidades del servicio deba pernoctar en el lugar de la comisión. En caso contrario, solo tendrá derecho al reconocimiento del 50% del valor porcentual del viático, en las condiciones establecidas en los artículos precedentes. […]».

(Negrilla, mayúscula y cursiva del texto original. Subrayado de la Sala).  Sobre el principio de congruencia y los hechos sobrevinientes en el curso del proceso En primer lugar, se destaca que al margen de la expedición de un acto administrativo posterior al que actualmente es objeto de estudio, lo cierto es que este último (Decreto 535 de 2016), es perfectamente enjuiciable tal y como fue censurado, es decir, con base en los cargos de nulidad expuestos en el concepto de violación de la demanda, ello sin que sea necesario modificar el litigio como se fijó. Esto, toda vez que el pronunciamiento de la administración reprochado en la presente oportunidad, existe, surte efectos y está irradiado por un presupuesto de legalidad que puede ser enervado en vía judicial, así se haya proferido con competencia una decisión subsiguiente, la cual en todo caso solo modificó el artículo 13 del decreto primigenio sin hacer cambios en los demás enunciados cuestionados, incluso, sin derogarlos, lo que implica que siguen vigentes en el ordenamiento jurídico y por lo tanto son pasibles de análisis sobre su validez.

Lo anterior se asegura en la medida en que, en realidad, la situación descrita anteriormente versa sobre la coexistencia de dos actos administrativos independientes, a pesar de que compartan la misma finalidad reglamentaria, pues ambos individualmente considerados son decisiones de la misma autoridad que eventualmente podrían ser opuestas, pero cuya legalidad les es inherente hasta tanto se controvierta y se desvirtúe en el marco de un proceso como el presente, y no por la sola presencia de las dos manifestaciones de manera concomitante en el tránsito jurídico, pues la nulidad de las referidas manifestaciones no opera de pleno derecho ni por estimación de la propia autoridad que las profirió, sino por orden judicial ejecutoriada dictada en cada caso.

Al respecto, se resalta inicialmente que al verificar el acápite de pretensiones de la demanda interpuesta el 19 de diciembre de 2016 (folio 20, C1), la parte activa deprecó en esencia la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 11 y los artículos 13 a 16 del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016 emitido por el gobernador del departamento de Boyacá, en virtud del cual se reguló, entre otros, el reconocimiento y pago de gastos de transporte y viáticos de los empleados de la entidad territorial.

Ahora bien, lo cierto es que en el transcurso de la presente causa judicial y específicamente a través del recurso de apelación, la autoridad demandada 11 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puso de presente que luego de la interposición del medio de control de la referencia, profirió el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017 (folios 237 a 240, C2), a través del cual modificó varios enunciados del primer acto en mención, particularmente el canon 13 que es objeto de pretensión anulatoria.

El cambio aludido fue consagrado en el artículo 3.° del decreto posterior, el cual contempla lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 3. Modificar del Decreto 535 de 13 de mayo de 2016, el cual quedará así:

ARTÍCULO

13. ESCALA DE VIÁTICOS: A parir de la vigencia del presente decreto, fíjese la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos de la Administración Central del Departamento, que tiene derecho y que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del País. […]».

(Negrilla, mayúscula y cursiva conforme a la transcripción). Sobre este último acto administrativo se aclara que la entidad demandada en su recurso de alzada (ver folio 234, C2), sostuvo que aquel pronunciamiento fue expedido por la siguiente razón: «[…] al realizar una comparación entre las escalas de viáticos fijadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1000 DE 9 DE JUNIO DE 2017 DAFP, el Gobernador de Boyacá se sujetó a estas reglas para fijar la escala de viáticos para los empleados de la Administración central del Departamento puesto que los rangos de la escala de viáticos están dentro de los establecidos por el Gobierno Nacional, por tal razón el Gobernador si estaba facultado para expedir el Decreto demandado y aún más cuando una de las motivaciones del Decreto Departamental N° 341 del 25 de Agosto de 2017 son que se fijaran el valor de los viáticos según remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor. […]».

(Líneas intencionales). Pues bien, esta estimación que ahora presenta la parte pasiva en su impugnación, denota que su fundamento de reparo principal frente al fallo 12 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelado, radica en afirmar que a diferencia del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016, el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017 al modificar el artículo 13 del primer acto en mención, sí se ajustó a las atribuciones del gobernador de Boyacá a fin de regular la escala de viáticos para los empleados del departamento que se encuentren en comisión de servicio, ello al limitarse a los rangos y precisiones definidas por el Gobierno Nacional en el Decreto 1000 de 2017.

En tal sentido, aseguró que al haberse cambiado la decisión actualmente demandada, por una que en su sentir se acompasa al criterio de legalidad que el a quo no halló convalidado en el presente litigio, no podría considerarse que la primera manifestación en comento pueda encontrarse viciada de nulidad por falta de competencia. Sobre el punto debe tenerse en cuenta que el referido enfoque que ahora la entidad demandada busca darle al sub iudice en esta instancia, implicaría en principio una distorsión frente al pedimento inicial de los libelistas, pues se ceñiría ahora a un estudio de legalidad sobre otra decisión administrativa, que si bien modificó parte de la que fue inicialmente reprochada, no implica que esta última haya dejado de existir o de surtir los efectos que le son propios frente a la regulación de los viáticos para los empleados del departamento de Boyacá, por lo que no es necesario ni adecuado que deba modificarse en esta oportunidad el marco de acción judicial como había sido definido en un principio respecto de algunos postulados del Decreto 535 de 2016.

En tal sentido, estimar bajo el planteamiento de la autoridad demandada que el objeto de análisis del asunto sub examine debe variar hacia el cuestionamiento de una manifestación no censurada como sería el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, o que incluso los efectos de este tienen la capacidad para enervar las posibles irregularidades del referido Decreto 535 de 2016 para ajustarlo a la legalidad, conllevaría el desconocimiento del principio procesal de la congruencia entre lo deprecado con la demanda y lo resuelto con la sentencia, pues la decisión de mérito en este asunto se tornaría hacia el estudio de validez de un acto vigente y expedido con otra fundamentación que haría necesario verificar criterios diferentes a los invocados por la parte activa, los cuales no han sido esgrimidos, controvertidos y mucho menos pudieron ser tenidos en cuenta por el a quo en su correspondiente instancia. Lo expuesto se aclara sin perjuicio de que el acto posterior al inicialmente demandado, pueda ser tenido en cuenta como un hecho sobreviviente con consecuencias diferentes a las de la anulación, tal como se explica a continuación. Es decir, el referido planteamiento ut supra, no significa que el juez deba soslayar por completo una realidad demostrada y advertida por las partes, pues si bien la esencia de la justicia rogada que caracteriza la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo implica el respeto por el principio de la congruencia entre lo deprecado y lo decidido con la sentencia, existen circunstancias de hecho y de derecho que no pueden ser inobservadas en desarrollo de la actuación, sin que ello se entienda como una habilitación para adicionar el litigio de oficio o a solicitud de parte, con actos administrativos no debatidos o con situaciones jurídicas que requieren su propio estudio provocado por el directo interesado. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de este planteamiento, se advierte que artículo 281 del CGP efectivamente contempla la posibilidad de tener en cuenta hechos sobrevinientes probados, tal como se aprecia de la norma referida, así: «ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]».

(Negrilla fuera del texto). Pues bien, el hecho de que el departamento de Boyacá hubiese modificado uno de los artículos del decreto debatido en esta causa judicial, constituye necesariamente una circunstancia sobreviniente, posterior e inesperada frente al libelo como se había radicado, lo que factualmente permite tener esta situación como un presupuesto verificable, pero no como un nuevo elemento de controversia que tenga consecuencias jurídicas frente al control abstracto de legalidad suscitado con este proceso.

Advertido este planteamiento, se destaca que lo propio no implica que se haya habilitado la verificación de legalidad del Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, habida cuenta de que dicho acto debe conservar la presunción de sujeción a derecho que lo cobija, esto al no ser objeto material de demanda en este escenario judicial. Ello conlleva que ante una eventual decisión anulatoria del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016, la parte pasiva deberá tener en cuenta los efectos que en virtud de esta recaigan sobre la eficacia y ejecutoria del acto posterior que lo modificó parcialmente, a fin de materializar la orden judicial, pero en todo caso, sin que por esta razón se enerve o se ponga en discusión su validez y existencia. En conclusión: el hecho de que el departamento de Boyacá hubiese expedido el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, ello con posterioridad a la presentación y admisión de la demanda bajo estudio, y en el entendido de que a través de aquel acto modificó, entre otros, el artículo 13 del Decreto 535 de 2016 actualmente censurado, no implica que el enfoque del litigio para el control de legalidad sobre este último deba cambiar respecto de la forma en que fue determinado inicialmente, y mucho menos considerar que cualquier eventual vicio de nulidad alegado frente a dicha manifestación fue subsanado por la decisión posterior, toda vez que se trata de dos actos diferentes, vigentes y susceptibles de estudio de validez independiente por las causales 14 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atribuibles a cada uno, más aún cuando el primer acto no fue demandado en esta causa y en realidad solo modificó el reprochado sin derogarlo.

En todo caso, la existencia posterior del Decreto 341 del 25 de agosto de 2017, puede ser tenida en cuenta como un hecho sobreviniente en el análisis del caso concreto, sin que ello implique un examen sobre su validez, pero bajo el entendido de que su eficacia sí podría verse afectada ante una eventual decisión anulatoria de los postulados del Decreto 535 de 2016, ello en lo que corresponda a los aspectos relacionados en la materia de regulación de ambas manifestaciones administrativas.

Segundo problema jurídico ¿El parágrafo del artículo 11, así como los cánones 13 a 16 del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016 expedido por el gobernador del departamento de Boyacá, mediante el cual se reglamentó el otorgamiento de las comisiones de servicio y los gastos de transporte de los funcionarios de dicha entidad, se ajustaron a las reglas de competencia y a la normativa superior prevista para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos? Debido a que la respuesta al primer cuestionamiento jurídico fue negativa, deberá absolverse este segundo problema respecto del cual la Subsección tendrá como tesis la siguiente: las manifestaciones administrativas reprochadas adolecen de vicios de nulidad por falta de competencia e infracción de las normas en que debían fundarse, tal como se expone a continuación.  De la causal de nulidad por falta de competencia En primer lugar se destaca que conforme al eje temático abordado por el juez de primera instancia y los fundamentos de impugnación esgrimidos por la entidad demandada en su recurso de apelación, que son los que definen el marco de acción del ad quem, se advierte que efectivamente el reproche de validez del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016 que debe analizarse en esta instancia, es el de la causal de anulación por falta de competencia. Con esta precisión, la Subsección destaca que el referido vicio de ilegalidad se encuentra previsto en el inciso 2.° del artículo 137 del CPACA.

Frente a su entendimiento y alcance, esta misma Subsección3 se ha pronunciado de la siguiente forma: «[…] La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa.

En los casos en que tiene aplicación la reserva de ley no se encuentra permitido regular la materia por medio de preceptos de inferior jerarquía o fuerza normativa, como lo son los reglamentos. En esos términos, el principio en cuestión constituye una garantía esencial de los estados modernos hacia sus asociados, si se tiene en cuenta que los asuntos sujetos a reserva legal 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-15). 15 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co involucran temas de gran importancia e interés social y económico que, en tal virtud, deben positivarse como resultado de una amplia deliberación que garantice el principio democrático, lo que le otorga legitimidad a la norma de derecho resultante.

Es importante resaltar la forma en que la reserva de ley constituye un límite inquebrantable a la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión. Esto no significa que se excluya el reglamento porque, una vez expedida la ley, podrán dictarse aquellos que se conocen como reglamentos ejecutivos o secundum legem, los cuales gozarán de validez en la medida en que tengan una adecuada cobertura legal, esto es, en cuanto se dediquen a ejecutar o desarrollar la ley a la que se encuentran inmediatamente ligados.

Esto quiere decir que en aquellos casos solo habrá espacio para el reglamento, en la medida en que previamente haya una habilitación legal. […]» Pues bien, debe resaltarse que la competencia, entendida como un elemento de validez de los actos administrativos, cobra vital importancia en el análisis de legalidad de estos, puesto que, si bien como se precisó en el extracto jurisprudencial trasuntado, aquel no es intrínseco a la estructura y contenido de la decisión, sí lo es frente a la limitación de las potestades de cualquier autoridad para definir determinada situación jurídica.

Lo anterior significa que la competencia se acompasa a lo que resultaría ser el marco de acción de las entidades públicas, el cual previamente debe estar definido por la Ley, ello con el fin de que estas puedan reglamentar, ejecutar o concretar los postulados de las normas superiores con estricta sujeción de las facultades, funciones y capacidades que cada una tiene en virtud de su propia naturaleza y conforme a las condiciones de su creación. Bajo este contexto, se precisa que el mentado factor de validez necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, en tanto el hecho de delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico, se constituye en una restricción indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, habida cuenta de que propende por garantizar la uniformidad en el actuar de su agentes, precaver el ejercicio arbitrario del poder público, dar prevalencia a la igualdad material ante la administración y consolidar el rango jerárquico de los entes públicos en razón de la relevancia de los asuntos a resolver y su necesidad de legitimidad, discusión democrática y nivel de responsabilidad.

Por lo expuesto, se considera que la falta de competencia de una entidad o autoridad administrativa para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad. Esto en atención a que aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder.  Marco regulatorio de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos 16 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, la Sala resalta que existen postulados normativos de raigambre constitucional como los artículos 150, numeral 19, literal e), y el artículo 300, numeral 7.°, igualmente de rango legal como lo es la Ley 4.a de 1992 en su artículo 12; los cuales desarrollan criterios claros sobre las potestades para crear el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de manera concurrente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, y dejan una facultad residual a los entes territoriales en cuanto a la determinación de la escala salarial de sus servidores.

Sobre el particular, se resalta que el artículo 150, numeral 19, literal e), reza lo siguiente: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […]» A su turno, el canon 300, numeral 7.° de la norma Superior prevé: «ARTICULO 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.» De otra parte, el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992 consagró: «ARTÍCULO 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.» Bajo este contexto normativo se infiere que existen criterios de reserva material de ley respecto del Congreso de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos a través de la imposición de postulados generales y de obligatoria observancia, que conforman un marco de acción sobre el cual se consolida la reserva reglamentaria del Gobierno Nacional para determinar en estricto sentido qué elementos remunerativos directos o no del servicio harán parte del esquema de los diferentes servidores públicos del Estado.

Así como el planteamiento de los límites o topes sobre los cuales, con posterioridad, deberán ser determinados los montos o escala salarial a reconocer y pagar, puntual y específicamente, en cada entidad y para cada cargo del orden territorial, aspecto final que corresponderá por reserva ejecutiva a las corporaciones de elección popular en cada departamento, distrito o municipio, junto con los mandatarios locales como gobernadores y alcaldes. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, debe entenderse que los aludidos tipos de reserva, obedecen básicamente a lo que constituye uno de los elementos esenciales de validez de las normas como lo es la competencia, habida cuenta de que esta conlleva la facultad inherente a la naturaleza de la autoridad para proferir decisiones mandatorias determinadas que ningún otro agente del Estado podría adoptar, ello en razón de aspectos como la jerarquía, la funcionalidad, la legitimidad democrática, la especialidad, la capacidad administrativa y financiera y, la finalidad material.

Tales puntos conforman una serie de variantes que en conjunto se acompasan con el principio de legalidad que orienta y sustenta las acciones del Estado, en particular la función pública y su regulación salarial y prestacional. En virtud de lo expuesto, se observa que la creación de emolumentos con carácter salarial o prestacional, está contemplada desde el mismo modelo constitucional para ser provista de manera articulada y exclusiva entre el Legislador y el Gobierno Nacional, ello con el fin de que sean estas autoridades y no las del orden territorial, las que definan a partir de la propia concepción de la estructura funcional del Estado, qué elementos remunerarán el servicio y cuáles cubrirán las contingencias derivadas del ejercicio de un empleo público, sin que tal facultad pueda ser arrogada por entidades como los distritos, departamentos, municipios o sus establecimientos descentralizados.

Lo anterior halla sustento por cuanto a pesar de predicarse la autonomía administrativa de los entes territoriales, este concepto no se traduce en soberanía, sino que debe entenderse bajo la concepción de los pilares fundamentales del Estado, principalmente en lo referente a su naturaleza que no es otra que la señalada en el artículo 1.° constitucional, cuando se precisa que Colombia es una República unitaria y descentralizada, lo cual implica la sujeción de las autoridades locales al poder central en punto a la regulación general de aspectos esenciales como en efecto lo es el régimen laboral aplicable a los empleados públicos.  El análisis de legalidad en el caso sub lite Pues bien, sobre el desarrollo normativo general de los viáticos derivados de las comisiones de servicios, debe tenerse en cuenta que precisamente en razón del referido esquema de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992 por medio de la cual le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para reglamentar lo propio, que en el punto de los conceptos de salario, incluye el referido emolumento objeto de análisis, tal como se contempló en el artículo 42, literal h) del Decreto 1042 de 1978 cuando se precisó lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: […] h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. […]» 18 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, precisamente el artículo 4.° de la Ley 4.ª de 1992 señaló lo siguiente frente a la modificación del régimen de los viáticos: «[…]

ARTÍCULO 4. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2 el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados. […]».

(Negrita fuera de texto). Como se aprecia de esta norma, la posibilidad de determinar los límites y condiciones para el otorgamiento del haber bajo estudio es propia del Ejecutivo en virtud de la competencia constitucional y legal que le fue conferida. Por tal razón, este expidió para la época de los hechos el Decreto 225 del 12 de febrero de 20164 que en su artículo 9.° consagró lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 9. El valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderán a lo establecido por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. […]». En tal sentido, es claro que el mismo Gobierno Nacional en desarrollo de su potestad delegada, estimó que el régimen para el reconocimiento de los viáticos de los servidores públicos de los distritos, departamentos y municipios, tendría que someterse al mismo que para el efecto hubiese dictado frente a los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, el cual particularmente se había definido en el año 2016 mediante el Decreto 231 del 12 de febrero de dicha anualidad5 que prevé lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1°.

A partir de la vigencia del presente decreto, fijase la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la ley 4a. de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país: COMISIONES DE SERVICIO EN EL INTERIOR DEL PAÍS BASE DE LIQUIDACIÓN VIÁTICOS DIARIOS EN PESOS Hasta $ 0 a $ 971.455 Hasta $ 88.107 De $ 971.456 a $ 1.526.549 Hasta $ 120.415 De $ 1.526.550 a $ 2.038.486 Hasta $ 146.105 De $ 2.038.487 a $ 2.585.544 Hasta $ 170.009 De $ 2.585.545 a $ 3.122.581 Hasta $ 195.224 De $ 3.122.582 a $ 4.709.326 Hasta $ 220.349 4 «Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.» 5 «Por el cual se fijan las escalas de viáticos.» 19 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De $ 4.709.327 a $ 6.582.017 Hasta $ 267.647 De $ 6.582.018 a $ 7.815.231 Hasta $ 361.056 De $ 7.815.232 a $ 9.620.842 Hasta $ 469.369 De $ 9.620.843 a $ 11.633.442 Hasta $ 567.748 De $11.633.443 En adelante Hasta $ 668.609 COMISIONES DE SERVICIO EN EL EXTERIOR BASE DE LIQUIDACIÓN VIATICOS DIARIOS EN DOLARES ESTADOUNIDENSES CENTRO AMÉRICA, EL CARIBE Y SURAMÉRICA EXCEPTO BRASIL, CHILE, ARGENTINA Y PUERTO RICO ESTADOS UNIDOS, CANADÁ, CHILE, BRASIL, ÁFRICA Y PUERTO RICO EUROPA, ASIA, OCEANÍA, MEXICO Y ARGENTINA Hasta$ 0 a$ 971.455 Hasta 80 Hasta 100 Hasta 140 De $ 971.456 a $ 1.526.549 Hasta 110 Hasta 150 Hasta 220 De $ 1.526.550 a $ 2.038.486 Hasta 140 Hasta 200 Hasta 300 De $ 2.038.487 a $ 2.585.544 Hasta 150 Hasta 210 Hasta 320 De $ 2.585.545 a $ 3.122.581 Hasta 160 Hasta 240 Hasta 350 De $ 3.122.582 a $ 4.709.326 Hasta 170 Hasta 250 Hasta 360 De $ 4.709.327 a $ 6.582.017 Hasta 180 Hasta 260 Hasta 370 De $ 6.582.018 a $ 7.815.231 Hasta 200 Hasta 265 Hasta 380 De $ 7.815.232 a $ 9.620.842 Hasta 270 Hasta 315 Hasta 445 De $ 9.620.843 a $ 11.633.442 Hasta 350 Hasta 390 Hasta 510 De $11.633.443En adelante Hasta 440 Hasta 500 Hasta 640 El Ministro y los Viceministros del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando deban cumplir comisiones de servicio en el exterior, tendrán derecho por concepto de viáticos diarios hasta la suma de setecientos dólares americanos (USD$ 700) y seiscientos cincuenta dólares americanos (USD$ 650), respectivamente.

ARTÍCULO 2 °. Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de 20 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior.

Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado. ARTÍCULO 3°.

El reconocimiento y pago de viáticos será ordenado en el acto administrativo que confiere la comisión de servicios, en el cual se expresa el término de duración de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto Ley 1042 de 1978. No podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos correspondientes.

Queda prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente.

PARÁGRAFO. Los viáticos estarán destinados a proporcionarle al empleado manutención y alojamiento. No habrá lugar al pago de viáticos o su pago se autorizará en forma proporcional, a criterio de la entidad y con fundamento en los aspectos previstos en el artículo 2° de este Decreto, cuando en el caso de otorgamiento de comisiones de servicio para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de entidades privadas, los gastos para manutención y alojamiento o para cualquiera de ellos fueren sufragados por el respectivo gobierno, organismo o entidad. […]».

Pues bien, al confrontar la tabla de viáticos definida por el gobernador del departamento de Boyacá en el artículo 13 del Decreto 535 del 13 de mayo de 20166, frente a la determinada como límites de otorgamiento por parte del Gobierno Nacional en el artículo 1.° del Decreto 231 del 12 de febrero de 2016, se observa con claridad que la primera autoridad en comento modificó a su arbitrio la mentada escala de remuneración con márgenes inferiores a los previstos por el Ejecutivo en virtud de su atribución constitucional y legal, lo cual denota con suficiencia la falta de competencia del representante de la entidad territorial para haber expedido dicha norma en ejercicio de una potestad que no le correspondía por ser materia exclusiva del gobierno central en virtud de la reserva reglamentaria que le es propia.

De hecho, luego de revisar el parágrafo del artículo 11 del acto demandado en esta causa judicial, se advierte que la entidad demandada lo que determinó fue limitar el reconocimiento de los viáticos para un grupo determinado de empleados como los conductores y conductores mecánicos vinculados a la planta de personal institucional, esto en el entendido de no tendrían derecho al referido emolumento si devengaban igualmente gastos de desplazamiento.

Sobre el punto y sin entrar a analizar la discusión acerca de la compatibilidad entre ambos rubros por no ser objeto de análisis en este proceso, lo que sí se evidencia sin hesitación, es que el gobernador de Boyacá condicionó el reconocimiento y pago de los viáticos para una clase específica de servidores públicos, a pesar de que el Ejecutivo como autoridad habilitada para el efecto, nunca diferenció la consolidación o no de este concepto laboral para los 6 Ver acápite del acto administrativo demandado. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distintos niveles o posiciones jerárquicas de la estructura funcional de las entidades, pues en el artículo 1.° del Decreto 231 del 12 de febrero de 2016 contempló que la escala de viáticos aplicaría para los empleados públicos, que en lo que respecta a este pago, son tanto nacionales como territoriales según el artículo 9.° del Decreto 225 de 2016.

Tal planteamiento implica que, en efecto, la parte pasiva no detentaba la facultad para determinar el derecho al pago de viáticos para unos u otros funcionarios de su propia planta, ello habida cuenta de que quien era competente para adoptar tal decisión concibió que tal prerrogativa aplicaría sin distinción para todos los servidores que cumplan una comisión de servicios, incluso los territoriales.

Por otro lado, al verificar el contenido de los artículos 14 a 16 del Decreto 535 de 2016, se extrae que la autoridad demandada fijó los porcentajes en los que se pagarían los viáticos conforme a los límites que esta misma modificó sin potestad para lo propio frente a aquellos márgenes que había definido el Gobierno Nacional. Ahora, lo cierto en este punto es que los montos porcentuales en comento los condicionó a la distancia entre la sede de trabajo del empleado comisionado y el lugar al que este tendría que desplazarse, lo cual si bien efectivamente podía fijar en el marco de sus competencias si hubiese respetado los topes determinados en el Decreto 231 del 12 de febrero de 2016, terminó por desconocer el artículo 2.° ibidem, pues lo que en realidad hizo fue prever ese único criterio como el supuesto con base en el cual otorgaría los viáticos.

Al respecto, la norma en cita reza lo siguiente: «ARTÍCULO 2°. Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior. […]».

En tal sentido, el departamento de Boyacá en los artículos examinados consagró como único factor para el reconocimiento de los viáticos, una de las condiciones de la comisión como lo es la distancia. Sin embargo, en ningún aparte de los enunciados reprochados se aprecia que el referido ente hubiese indicado además como elementos verificables para el efecto: i) la remuneración del servidor comisionado, ii) la naturaleza del asunto designado, y iii) otras características propias del servicio a prestar en otro lugar como el costo de vida del sitio al que el empleado tuviera que desplazarse.

Es decir, el hecho de que el gobernador hubiese concebido la distancia como único presupuesto analizable para conceder el emolumento en comento, conlleva más que una falta de competencia de la autoridad, una infracción de las normas en que debía fundarse la decisión como lo era el artículo 2.° del Decreto 231 de 2016, situación que en todo caso también se constituye como una causal de nulidad del acto conforme al artículo 137, inciso 2.° del CPACA.

Incluso, esta claridad sobre la ilegalidad de los postulados reglamentarios sometidos a control judicial se ratifica en razón del mismo hecho sobreviniente que puso de presente la parte pasiva en su recurso de alzada, toda vez que esta expuso y reconoció que precisamente con el Decreto 341 del 25 de agosto de 2017 con el que modificó la manifestación administrativa actualmente 22 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co censurada (Decreto 535 de 2016), se buscó ajustar dicha regulación al marco jurídico definido por el Gobierno Nacional sobre los límites de la escala de remuneración de los viáticos y su forma de consolidación para el año 2017, la cual se concretó con en el Decreto 1000 del 9 de junio de dicha anualidad.

De esta manera, es palmario que los artículos del Decreto 535 de 2016 cuestionados en esta oportunidad, fueron proferidos bajo un fundamento contrario al marco de competencia funcional atribuido al gobernador de Boyacá y en parte con la inobservancia de las normas en que debían sustentarse, lo que finalmente se traduce en una trasgresión de los principios de reserva legal, reglamentaria y ejecutiva que el constituyente estimó necesarios para el adecuado funcionamiento de la estructura del Estado, particularmente a nivel territorial.

En conclusión: el parágrafo del artículo 11, así como el canon 13 del Decreto 535 del 13 de mayo de 2016 expedido por el gobernador del departamento de Boyacá, mediante el cual se reglamentó el otorgamiento de las comisiones de servicio y los gastos de transporte de los funcionarios de dicha entidad, no se ajustaron a las reglas de competencia funcional prevista constitucional y legalmente entre el legislador y el Gobierno Nacional en materia de definición y fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluso territoriales, pues en este caso la autoridad demandada se atribuyó una potestad diferente a la que realmente detenta, en la medida en que modificó los límites de la escala de remuneración de los viáticos para el año 2016, así como por haber restringido el reconocimiento de tal rubro para los conductores y conductores mecánicos de la entidad que devengaran gastos de desplazamiento, ello a pesar de que el habilitado para el efecto concibió tal concepto laboral para todos los servidores sin distinción a su nivel jerárquico u otro criterio diferencial.

Adicionalmente, los artículos 14 a 16 del acto administrativo censurado también se encuentran viciados de nulidad, pero en este caso por la causal de infracción de las normas en que debían fundarse, toda vez que determinaron la distancia de la comisión de servicio como único factor para estimar el valor de los viáticos, pese a que el artículo 2.° del Decreto 231 de 2016 expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de su competencia, indicó que debían tenerse en cuenta factores como la remuneración del empleado comisionado, la naturaleza del asunto designado y las características propias del lugar de desplazamiento.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 24 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte pasiva.

De la condena en costas 23 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20167, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP8, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

Ahora bien, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público9, tal como acontece en el presente caso en el que los demandantes interpusieron un medio de control de nulidad que solo busca el control abstracto de legalidad de un acto administrativo sin ningún tipo de pretensión de restablecimiento del derecho de carácter particular.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el sub examine no se condenará en costas a la entidad demandada a pesar de resultar vencida en juicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 8 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 9 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 24 Radicado: 15001-23-33-000-2017-00021-01 (0446-2020) Demandante: Víctor Julio Mendivelso Barrera y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad promovieron los señores Víctor Julio Mendivelso Barrera, Ricardo Suárez Leal y Omar de Jesús Vergara Bernal contra el departamento de Boyacá. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente