Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandantes: GUSTAVO NÚÑEZ SERRATO Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Temas: Tutela para obtener la reliquidación de prima de servicios pagada a empleado judicial.

No cumple el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 11 de julio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que dispuso lo siguiente: 1º) Declárase la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la pretensión dirigida a que se resolviera el recurso de apelación presentado por el actor en sede administrativa, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo relacionado con la pretensión de reliquidación de la prima de productividad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 1° de junio de 2023, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor Gustavo Núñez Serrato pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. A juicio de la parte demandante, la vulneración se presenta por dos razones: (i) porque no ha sido resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución DESAJNER23-1226 del 23 de enero de 2023, proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, y (ii) porque no ha sido reconocido el carácter salarial de la bonificación judicial y, por ende, no ha sido tenida en cuenta para la liquidación de la prima de productividad, la mesada pensional y las cesantías definitivas. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1°. Amparar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO EFECTIVO MI PENSIÓN, PAGO EFECTIVO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS con inclusión de todos los factores Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salarias y prestacionales por ley establecidos, los que se me vienen conculcando por la parte aquí accionada. 2°.

ORDENA R al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que en el término no mayor de 48 horas a partir de la notificación de la sentencia a proferir, RESUELVA DE FONDO el recurso de Apelación interpuesto contra el acto administrativo (Resolución # DESAJNER23-1226 proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, de fecha 23 de enero/23) a través de la cual resolvió no reponer la decisión de reconocer y pagar la prima de productividad en la forma que se venía haciendo hace 13 años conforme lo indica el Decreto 2460/06 que creó dicha prima de mejora salarial para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía, en concordancia con el Dec. 3899/08. 3°.

ORDENA R a la parte aquí accionada que dentro de igual término, DISPONGA RECONOCER y PAGARME la Prima de Productividad correspondiente al mes de Dic./22 como se me hizo en el año 2021 $21153.578.oo (sic), más el incremento anual del año 2022 y, no como bonificación judicial, por no constituir ésta figura factor salarial con lo cual afecta mis derechos fundamentales sobre los cuales se solicita el amparo constitucional. 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Mediante Oficio DEAJRHO22-4730 del 13 de diciembre de 2022, la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial informó a las direcciones seccionales de administración judicial que «la liquidación de la prima de productividad se realiza tomando como base la asignación básica mensual, conforme la definición, que para el efecto, determinó el Departamento Administrativo de la Función Pública».

El 15 de diciembre de 2022, en calidad de sustanciador del Juzgado Primero Laboral de Neiva, el señor Gustavo Núñez Serrato solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva que pagara la prima de productividad de diciembre de 2022 en las mismas condiciones de 2021, esto es, pidió la reliquidación de la prima de productividad de diciembre de 2022.

Por Oficio DESAJNEO23-118 del 12 de enero de 2023, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva denegó la solicitud del demandante, toda vez que la prima de productividad estuvo liquidada de conformidad con lo dispuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El 18 de enero de 2023, el señor Núñez Serrato interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Oficio DESAJNEO23-118 del 12 de enero de 2023, pues, a su juicio, en la liquidación de la prima de productividad debía tenerse en cuenta la bonificación judicial.

Mediante Resolución DESAJNER23-1226 del 23 de enero de 2023, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el Oficio DESAJNEO23-118 del 12 de enero de 2023. Por consiguiente, fue concedido el recurso de apelación ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 4.

Fundamentos de la acción de tutela El señor Gustavo Núñez Serrato interpuso demanda de tutela contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que no había sido resuelto el recurso de apelación propuesto contra el Oficio DESAJNEO23-118 del 12 de enero de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que se retiró el 23 de mayo de 2023 y que el indebido reconocimiento de la prima de productividad incide en la liquidación de cesantías definitivas.

Adujo que el concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública no resultaba vinculante y que, por ende, no podía justificar la negativa a la solicitud del 15 de diciembre de 2022. Sostuvo que, de hecho, dicho concepto desconoce el Decreto 2460 de 2006, modificado por el Decreto 3899 de 2006. Dijo que «el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, manifestó que iría a remediar o reversar la decisión tomada y proseguir pagando la prima de productividad como lo venía haciendo hace 13 años, para lo cual hubo se llevó a cabo nueva reunión presencial con Función Pública el pasado lunes 29 de mayo/23 para finiquitar el tema en cuestión, y con ello evitar el detrimento patrimonial que conllevará las demandas a incoar una vez se agote vía gubernativa por los más de cinco (5) mil servidores que hoy no vemos afectados con el descuento injusto e ilegal hecho en el mes de Dic./22, así como la afectación salarial que se tendría sin se vuelve a producir descuento de la prima de productividad en el presente mes de JUNIO/23». 5.

Intervenciones El Consejo Superior de la Judicatura sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es la competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Núñez Serrato. Indicó que, de hecho, la reclamación por prima de productividad es competencia exclusiva de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de la Unidad de Recursos Humanos. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en una primera intervención, solicitó que fuera otorgado un término prudencial para decidir el recurso de apelación, toda vez que estaba afectada por congestión de recursos.

Dijo que debe decidir recursos de apelación provenientes de 27 direcciones seccionales de administración judicial. Posteriormente, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto, mediante Resolución 5297 del 15 de junio de 2023, decidió el recurso de apelación interpuesto por el señor Núñez Serrato, en el sentido de confirmar lo decidido por la dirección seccional.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva explicó que la decisión de denegar la reliquidación de la prima de productividad de diciembre de 2022 está debidamente justificada, pues se trata de un beneficio pactado en mesa de negociación sindical y se pactó que el Departamento Administrativo de la Función Pública fijaría los factores que serían tenidos en cuenta para la liquidación de dicho beneficio.

Señaló que, en atención a la consulta, el Departamento Administrativo de la Función Pública determinó que la prima de productividad se liquidaría con base en la asignación básica, esto es, sin tener en cuenta la bonificación judicial, como lo pretende el actor. Indicó que «es así, como la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ajustó el aplicativo de nómina “EFINOMINA” y mediante oficio No. DEAJRHO22-4730 del 13 de diciembre de 2022, indica a las Seccionales la nueva parametrización para la liquidación de la Prima de productividad del mes diciembre de acuerdo a los diferentes conceptos emitido por el Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento de la Función Pública, órgano competente para conceptuar en materia salarial y prestacional para las entidades del sector público; con lo anterior, se evidencia que se venía aplicando otros factores que legalmente el Decreto 2460 de 2006 modificado por el Decreto 3899 de 2008 no establecen para el reconocimiento de la Prima de Productividad».

Indicó que, en todo caso, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para cuestionar los actos que denieguen la reliquidación de la prima de productividad de diciembre de 2022. 6. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 11 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la pretensión de respuesta al recurso de apelación, por cuanto, durante el trámite de tutela, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial decidió dicho recurso.

Puso de presente que el recurso fue resuelto mediante la Resolución 5297 del 15 de junio de 2023 y que ese acto fue debidamente notificado el 22 de junio siguiente, al correo electrónico del actor. Además, declaró improcedente la acción de tutela frente a la pretensión de reliquidación de la prima de productividad, puesto que no está cumplido el requisito de subsidiariedad.

Explicó que «como lo que busca el actor es que se reliquide su prima de productividad dicha controversia deberá ser dirimida ante el juez natural de la causa, quien deberá determinar si hay o no mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cual se negó tal petición». Dijo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz, por cuanto, de conformidad con el artículo 234 del CPACA, puede pedir medidas cautelares de urgencia. Manifestó que, además, no está acreditado un perjuicio con el carácter de irremediable.

Que el actor «tampoco alegó o mucho menos justificó la existencia de un perjuicio irremediable que torne viable un amparo transitorio». 7. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia del 11 de julio de 2023. Sostuvo que el caso amerita mayor análisis, toda vez que el señor Núñez Serrato ya no es servidor judicial y la vulneración se evidencia en que la indebida liquidación de la prima de productividad de diciembre de 2022 tiene incidencia en la mesada pensional y las cesantías definitivas.

Dijo que, de hecho, se retiró en mayo de 2023 y no ha recibido la primera mesada ni las cesantías definitivas. Que no se tuvo en cuenta que «un concepto o criterio de la Función Pública no es vinculante o puede tener fuerza de ley para derogar ni tácita ni expresamente dos (2) decretos, como lo son los expedidos en el año 2006 y 2008 que modificó la creación de la prima de productividad y en esa medida la parte accionada dejar de liquidar la prima de productividad como lo venía haciendo hace 13 años».

Que, «como juez de la República cuando así lo hacía», reconoció la procedencia de la acción de tutela, puesto que la vía ordinaria no era la más garantista. Que lo cierto es que la decisión de denegar la reliquidación tiene incidencia en el mínimo vital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución La Sala se abstendrá de analizar la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado (numeral primero de la sentencia de primera instancia), por cuanto no fue objeto de impugnación. En consecuencia, el análisis se centrará exclusivamente en la pretensión de reliquidación de la prima de productividad.

Siendo así, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela interpuesta por el señor Gustavo Nuñez Serrato para ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que reliquide la prima de productividad reconocida al demandante en diciembre de 2022. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de subsidiariedad, porque el actor cuenta con otros medios de defensa para reclamar la reliquidación de la prima de productividad y no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo (numeral segundo de la sentencia impugnada). Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) de la subsidiariedad en caso de actos administrativos y (iii) al análisis del caso concreto. 2.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 3.

La subsidiariedad La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 4.

Análisis del caso concreto En el presente asunto, el señor Gustavo Núñez Serrano ejerce la acción de tutela con el fin de obtener la reliquidación de la prima de servicios pagada en diciembre de 2022, reconocida por desempeñar el cargo de abogado sustanciador del Juzgado Primero Laboral de Neiva. De entrada, la Sala advierte que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, para efecto de la reliquidación reclamada por el demandante, existen otros mecanismos administrativos y judiciales.

En concreto, el actor puede solicitar la reliquidación a la entidad pagadora y, eventualmente, deberá acudir a la jurisdicción, en caso de que no prospere la solicitud de liquidación en sede administrativa. De hecho, la Sala advierte que, en este momento, el actor ya agotó la vía administrativa, pues solicitó la reliquidación y hubo respuesta negativa por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Nacional.

Al respecto, conviene advertir que en el expediente de tutela obran las siguientes actuaciones: 1. Oficio DESAJNEO23-118 del 12 de enero de 2023, proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, que denegó la solicitud de reliquidación de la prima de servicios de diciembre de 2022. 2. Resolución DESAJNER23-1226 del 23 de enero de 2023, también dictada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, que, en sede de reposición, confirmó la decisión de denegar la reliquidación de la prima de servicios de diciembre de 2022. 3.

Resolución 5297 del 15 de junio de 2023, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que, en sede de apelación, confirmó la negativa de reliquidar la mencionada prima de servicios. Siendo así, en este momento, lo procedente es que el señor Núñez Serrato acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y cuestione la legalidad de los actos administrativos que denegaron la reliquidación de la prima de productividad.

Lo anterior, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 137 del CPACA. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta idóneo y eficaz, porque la parte actora podría pedir medidas cautelares, que permitirán proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Incluso, el demandante puede solicitar medidas cautelares de urgencia, que pueden decretarse sin correr traslado al demandado, en el evento de que se evidencie urgencia en el caso objeto de discusión, como lo dispone el artículo 234 del CPACA.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02943-01 Demandante: Gustavo Núñez Serrato 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal y como lo advirtió el a quo, el demandante no acreditó la existencia de circunstancias que permitan colegir la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable.

Lo cierto es que el demandante no da cuenta de la manera en que la supuesta indebida liquidación de la prima de servicios tiene incidencia directa y determinante en el mínimo vital. Si bien el actor adujo que la liquidación de la prima de productividad incide en las liquidaciones de la pensión de jubilación y las cesantías definitivas, lo cierto es que no demostró cómo la diferencia entre las sumas de dinero reconocidas puede afectar el mínimo vital.

Siendo así, como se anunció, la tutela deviene improcedente para ordenar la reliquidación de la prima de productividad pagada al actor en diciembre de 2022. Por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN