REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 68001-23-31-000-2003-02556-01 (53.426) Demandante: ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LÓPEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y OTRO Medio de control: REPARACIÒN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque estimo que la decisión debe ser la de confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por ser esta la que corresponde en derecho, discrepo de algunas aseveraciones consignadas en el fallo de la referencia por las siguientes razones: 1) En relación con el parentesco alegado en la demanda por parte de Yissed Ossa Rincón, a quien se le reconocen perjuicios morales y lucro cesante, es necesario resaltar que en el fallo se incurrió en una imprecisión al mencionar que se demostró que entre dicha persona y Ricardo López existía una unión marital de hecho ya que, para ello era indispensable constatar, no solamente la configuración de una unidad de vida permanente y singular conforme lo señala el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, sino, también, que esa situación se extendió durante un lapso no inferior a dos (2) años y que haya sido declarada por mutuo consentimiento mediante escritura pública, por acta de conciliación o por sentencia judicial.

Cuestión diferente es que en el presente caso se haya demostrado la existencia de un vínculo entre aquellas personas con sustento en que el recluso al momento de ingresar al centro penitenciario expresara de manera espontánea, imparcial y desinteresada que para esa época sostenía una “unión libre” con Yissed Ossa Rincón, pues, la relación de “compañeros permanentes” es sustancialmente distinta a la de “unión marital de hecho”, que, por supuesto exige presupuestos diferentes para su configuración y demostración. 2 Expediente: 68001-23-31-000-2003-02556-01 (53.426) Actores: Alexánder Rodríguez López y otros Aclaración de voto 2) También se disiente de la afirmación de la sentencia según la cual existe un indicio sobre la existencia de una “unión marital de hecho” entre Ricardo López y Yissed Ossa Rincón por el hecho de haber tenido un hijo en común, pues, independientemente de que el hecho indicador sea cierto por estar demostrado con el correspondiente registro civil de nacimiento esto no significa, necesariamente e indefectiblemente, que el hecho indicado sea la existencia de una comunidad de afecto, convivencia, lecho y techo, pues, la concepción de dicho hijo pudo obedecer a circunstancias de vida diferentes. 3) En ese mismo sentido, no debió aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad sino el subjetivo de falla del servicio porque, si el señor Ricardo López falleció en un establecimiento carcelario como producto del accionar de un arma de fuego, ese solo hecho constituye, por sí mismo, un indicio de la existencia de una falla del servicio porque revela irregularidades o defectos en los controles de seguridad del penal que permitió el ingreso del elemento con el cual se dio muerte a la víctima. 4) Finalmente, la sentencia no debió sustentar la imputación en una obligación de resultado dado que se trata de un criterio revaluado por la jurisprudencia del Consejo de Estado quien, desde hace varios años atrás precisó1 que el daño que se busca indemnizar en estos casos no tiene su fuente en un contrato, a partir del cual sí cabría distinguir entre obligaciones de medios y de resultado, sino que, se deriva de una posición de garante asumida por el Estado surgida de una relación especial de sujeción entre este y los reclusos, así como de los deberes de seguridad y protección de las personas que dimanan de la Constitución y de la ley.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: el presente salvamento parcial y aclaración de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020. 1 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, radicación no. 76001-23-25-000-1996-04058-01 (16.996), CP Enrique Gil Botero;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006 radicación no. 76001-23-31-000-1998-00135-01 (20125), CP Alier Hernández Enríquez y; Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, radicación no. 50001-23-31-000-1994-04506-01 (12947) CP Alier Hernández Henríquez.