Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Demandado: Municipio de Cisneros Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Marco Tulio Palacio presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio SG-078 del 1º de julio de 2015 y de la Resolución 131 del 29 de julio de 2015, por medio de las cuales el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros (Antioquia), le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar la existencia de la relación laboral con el municipio demandado por los periodos comprendidos entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y el 25 de julio de 2014, por sus servicios prestados como obrero de construcción, instructor de aeróbicos y encargado del gimnasio; ii) reconocer las prestaciones sociales y demás acreencias laborales e indemnizatorias que surjan, tales como cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad y de servicios y la indemnización por terminación del contrato sin justa causa; iii) pagar los aportes efectuados a seguridad social por concepto de salud y pensión; iv); reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; v) indexar las sumas que resulten; y vi) condenar en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Marco Tulio Palacio prestó sus servicios en el municipio de Cisneros del 6 de junio de 1994 al 31 de diciembre de 1998 y del 30 de septiembre de 1999 al 25 de julio de 2014, a través de contratos verbales, contratos y órdenes de prestación de servicios y convenios, tiempo en el que desarrolló sus funciones de manera personal y subordinada, dentro de un horario impuesto y con una remuneración pactada. - Entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, sus funciones fueron como obrero de construcción. - Del 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2002, se desempeñó de 7:00 am a 5:00 pm como obrero de construcción y de 7:00 pm a 9:00 pm como instructor de aeróbicos y encargado del gimnasio del municipio de Cisneros. - A partir de enero de 2003 y hasta el 25 de julio de 2014 laboró, en jornada completa, como instructor de aeróbicos, danzas y mantenimiento físico, en especial, del adulto mayor.

Asimismo, era el encargado del gimnasio del municipio. - Durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho, y que sí se le pagaban a quienes tenían una vinculación legal y reglamentaria. - Debía solicitar permiso para ausentarse, asistió a cursos, talleres y reuniones para el personal del municipio de Cisneros y amenizó y dirigió los eventos de integración de la alcaldía. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio - Algunos de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el municipio de Cisneros fueron desechados por haber sufrido deterioro por humedad, pues no existía un archivista y un lugar seguro para su almacenamiento. - El 6 de junio de 2014, solicitó al municipio de Cisneros el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ella, por los periodos comprendidos entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y el 25 de julio de 2014, la que fue negada por el secretario general y de gobierno por medio del Oficio SG-078 del 1º de julio de 2015, acto administrativo que fue confirmado, al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra, a través de la Resolución 131 del 29 de julio de 2015, suscrita por dicho funcionario. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 50 de 1990; 30 Ley 10 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto 1950 de 1973; 8, 11, 14, 15 y 40 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 1919 de 2002; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. - En cuanto al concepto de violación, expuso2 que con la negativa del municipio de Cisneros se quebrantó el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues se configuraron los elementos propios de una relación laboral, con lo que se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acredita la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes con respecto a la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y una remuneración por ello. - Así entonces, entre Marco Tulio Palacio y el ente territorial existió una relación laboral en los periodos comprendidos entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y el 25 de julio de 2014, toda vez que se estructuraron los 3 elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Cisneros se opuso a la prosperidad de las pretensiones3 con 2 Folios 6 a 13. 3 Folios 108 a 110. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio fundamento en las siguientes consideraciones: - Marco Tulio Palacio no fue empleado del municipio de Cisneros, pues su vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, sin subordinación alguna y de forma interrumpida. - No es cierto que el actor haya prestado sus servicios al municipio entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, ni tampoco del 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2010 como obrero municipal, toda vez que su vínculo inicial fue en febrero de 2001 mediante un contrato de prestación de servicios como asesor del proyecto de iniciación y formación deportiva en gimnasia. - El demandante no laboró mediante órdenes verbales, pues cuando prestó sus servicios fue por medio de vinculaciones escritas, en cumplimiento del deber establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, según el cual «(l)os contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». - No existió continuidad en los servicios contratados con el demandante, toda vez que cuando se cumplía el fin de los proyectos se terminaba la relación con el municipio. - La prestación personal de los servicios por parte del actor fue estrictamente para la ejecución del objeto de los contratos, nunca en condiciones de permanencia ni exclusividad, así como tampoco bajo órdenes o subordinación, pues lo que desplegó la entidad fueron actividades de supervisión o coordinación para verificar el cumplimiento de aquellos. - Entre el municipio de Cisneros y el demandante no se consolidó una relación laboral, sino que se suscribieron y ejecutaron contratos de prestación de servicios con solución de continuidad, en los que desarrolló el objeto contractual, con la supervisión técnica de las actividades asignadas por el ente territorial. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia proferida el 28 de julio de 20204, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la escasez probatoria no permite la configuración de los elementos para establecer la existencia de una relación laboral entre las partes por los periodos alegados, en especial la subordinación. 4 Folios 281 a 304. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio - Existió coordinación entre el municipio de Cisneros y Marco Tulio Palacio para llevar a cabo la prestación del servicio contratado, lo que implica que haya un tiempo, unas funciones y unas obligaciones para cumplir con los contratos de prestación de servicios. - En consideración a lo previsto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, «(p)or la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública», es obligación del municipio de Cisneros vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos de prestación de servicios que haya celebrado, ya sea por intermedio de un supervisor o de un interventor, lo que deriva en un seguimiento de tipo técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico de las actividades del contratista realizadas en ejecución del contrato. - Si bien el demandante realizó de manera personal las actividades que le fueron asignadas y como contraprestación recibió un pago, lo cierto es que ello ocurrió de forma autónoma, es decir prestó sus servicios por cuenta y riesgo propio.

Aún el hecho de que hubiera demostrado la observancia de un horario de trabajo ello por sí mismo no permite probar la existencia de una relación de subordinación. - Al tratarse de actividades previamente programadas las desarrolladas por el actor, es apenas razonable que estas se prestaran en unos horarios y lugares establecidos para ello, lo que no genera una relación de trabajo sino el cumplimiento de los términos en los que fue convenido el contrato de prestación de servicios. - El suministro de local, oficina y otros elementos para que el demandante cumpliera con el servicio tampoco es suficiente para desnaturalizar el contrato de prestación de servicios, ello es un valor agregado o un plus de la remuneración, pues de no ser así aquel se vería obligado a proveerlos de su propia cuenta, lo que deterioraría sus ingresos, máxime cuando el objeto contractual era el de «asesor del proyecto de aeróbicos e instructor de gimnasio municipal», el cual no hubiera podido desarrollar sin la existencia del gimnasio municipal ni de la dotación que el municipio de Cisneros le brindaba. - El hecho de que en la ejecución del contrato de prestación de servicios se den algunas condiciones similares a las que se dan en las relaciones funcionales administrativas de los empleados públicos, no permite concluir que por sí sola se oculte una relación legal y reglamentaria. - La condena en costas es procedente en la medida en que las pretensiones de la 6 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio demanda no prosperan, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4.

El recurso de apelación Marco Tulio Palacio interpuso recurso de apelación5 bajo los siguientes argumentos: - Existe una indebida valoración probatoria por parte del a quo, pues en el plenario existen diferentes medios, como contratos, testimonios de Héctor de Jesús Ruiz Zapata y Omar Darío Piedrahita, certificaciones, constancias y recibos de pagos, entre otros, que permiten establecer la existencia de la relación laboral entre las partes por los periodos alegados, de forma permanente e ininterrumpida. - En los contratos de prestación de servicios se estipuló su valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero a la que tenía derecho a percibir y la modalidad de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el trabajo prestado, independiente de su denominación (honorarios o salario), la que era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato y previa presentación del informe de actividades. - De los contratos de prestación de servicios fácilmente se deduce que siempre estuvo supeditado a ejecutar unas funciones, cumplir un horario y acatar las instrucciones que se le impartían, lo que demuestra la falta de autonomía e independencia propia de aquellos. - No existió una simple tarea de coordinación con el municipio demandado, pues acataba instrucciones y órdenes permanentes impartidas por el interventor, como se observa en los contratos de prestación de servicios que suscribió. - El municipio de Cisneros le proveía todos los elementos necesarios para cumplir con las funciones que le eran asignadas, incluso en varios de los contratos el ente territorial se obligaba a asumir con sus propios recursos la financiación de los viajes que realizaba a otros sitios y municipios. - De los contratos de prestación de servicios se puede inferir que carecía de autonomía e independencia, dado que siempre estuvo supeditado a ejecutar unas funciones, estaba obligado a rendir informes de sus tareas para poder ser remunerado y acataba las instrucciones de un supervisor, lo que comprueba el grado de subordinación propia de las relaciones laborales. 5 Folios 307 a 311. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio 1.5.

Intervenciones en segunda instancia El demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. Por lo tanto, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y en consecuencia se accediera a las pretensiones. La parte demandada no se pronunció en la instancia procesal. 1.6. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que no se demostró la existencia de una relación laboral entra las partes, pues no se logró probar la continuada subordinación o dependencia y en general la autonomía con la que dice el actor haber prestado sus servicios en virtud de los contratos y órdenes de servicios y los testimonios traídos al proceso.

Estos últimos se limitan a sostener que el actor fue obrero del municipio demandado y que luego prestó sus servicios como instructor en otras actividades. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre Marco Tulio Palacio y el municipio de Cisneros se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19986 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 6 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización8, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»9 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación10 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11».

(Resalta la Sala). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202112 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Certificación del 26 de marzo de 201213, suscrita por la secretaria general y de gobierno del municipio de Cisneros, que señala que Marco Tulio Palacio «tiene un contrato de prestación de servicios con el Municipio de Cisneros desde el 02 de marzo de 13 Folio 59 vuelto. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio 2012 durante tres (3) meses, por un valor mensual de ochocientos mil pesos ($800.000) pesos». - Certificación del 24 de julio de 201214, expedida por el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros, en la que consta que: «Que el señor MARCO TULIO PALACIO (…), suscribió convenios y contratos de prestación de servicios con el Municipio cuyo objeto fue como monitor de aeróbicos, actividades como danza, hidroterapia y gimnasio desde las siguientes fechas. - Convenio del 01 de febrero de 2001 hasta el 1 de diciembre de 2001. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003, del 01 de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2003, del 01 de octubre de 2003 (sic) al 31 de octubre de 2003. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 31 de marzo de 2005, del 01 de mayo de 2005 al 31 de julio de 2005, del 02 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2005. - Orden de prestación de servicios desde el 12 de enero de 2006 hasta el 11 de julio de 2006. - Orden de prestación de servicios desde el 05 de febrero de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007. - Contrato de prestación de servicios desde el 04 de febrero de 2008 hasta el 03 de agosto de 2008. - Contrato de prestación de servicios desde el 04 de agosto de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008. - Contrato de prestación de servicios desde el 21 de octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2008. - Contrato de prestación de servicios desde el 02 de marzo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2009. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de julio de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2009. - Contrato de prestación de servicios desde el 17 de febrero de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011. - Contrato de prestación de servicios desde el 24 de julio de 2012 hasta el 24 de octubre de 2012.

(…)». - Respuesta del 13 de marzo de 201315 a la petición del 13 de febrero de ese año, mediante la cual el secretario general y de cultura del municipio de Cisneros le informa al actor que: «En atención al asunto se da respuesta al oficio del 13 de febrero de 2013, donde solicita el total del tiempo laborado con el Municipio de Cisneros desde el 01 de febrero de 1990 hasta la fecha e igualmente a cual (sic) fondo de pensiones hizo las cotizaciones a su nombre, le informo que revisadas las nóminas de los años 90, 91, 92, no se ha evidenciado pagos de las mismas a su nombre, igualmente se informa que revisada la 14 Folio 62 y 63. 15 Folio 58. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio base de datos del Pasivocol se encontró que laboró con el Municipio de Cisneros desde el 06 de junio de 1994 hasta el 16 de octubre de 1994, con un sueldo mensual de noventa y ocho mil pesos ($98,000) (…)». - Respuesta del 26 de marzo de 201316 a petición, mediante la cual el secretario general y de cultura del municipio de Cisneros le indica al demandante que: «(…) le hago entrega de nueva relación de ordenes (sic) de prestación de Servicios y Contratos de Prestación de Servicios suscritos por usted y el Municipio de Cisneros: - Orden de prestación de Servicios desde el 12 de enero de 2006 hasta el 11 de julio de 2006. - Orden de prestación de Servicios desde el 05 de febrero de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007. - Contrato de prestación de Servicios desde el 04 de febrero de 2008 hasta el 03 de agosto de 2008. - Contrato de Prestación de Servicios desde el 04 de agosto de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008. - Contrato de prestación de Servicios desde el 21 de octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2008. - Contrato de prestación de Servicios desde el 02 de marzo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2009. - Contrato de prestación de Servicios desde el 01 de julio de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2009. - Contrato de prestación de Servicios desde el 17 de febrero de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011. - Contrato de prestación de Servicios desde el 24 de julio de 2012 hasta el 24 de octubre de 2012». - Reporte de contratos de prestación de servicios del 2 de mayo de 201317, expedido por el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros, mediante el cual le señala a Marco Tulio Palacio que: «A la fecha se hace entrega de otra relación de contratos de prestación de servicios suscritos por usted con el municipio de Cisneros los cuales relaciono. - Convenio del 01 de febrero de 2001 hasta el 1 de diciembre de 2001. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003, del 01 de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2003, del 01 de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2003. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 31 de marzo de 2005, del 01 de mayo de 2005 hasta el 31 de julio de 2005, desde el 02 de octubre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005.

(…)». 16 Folio 58 vuelto. 17 Folio 59. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio - Certificación del 16 de febrero de 201518, expedida por el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros, en la que consta que: «Que el señor MARCO TULIO PALACIO (…) suscribió convenios y contratos de prestación de servicios con el Municipio cuyo objeto fue cuyo objeto fue (sic) como monitor de aeróbicos, actividades como danza, hidroterapia y gimnasio.

Servicios para promover en la población del Municipio de Cisneros, hábitos a nivel de mantenimiento físico, recreación, aeróbicos, tai-chi, fortalecimiento muscular con aparatos, etc, de tal manera que se eleve la calidad de vida en los diferentes niveles, biológica, física y psicológica, además el mantenimiento y conservación del espacio físico y elementos asignados para la realización de sus labores y de sus servicios en las siguientes fechas: - Con la base de datos de Pasivocol laboró para el Municipio de Cisneros desde el 06 de junio de 1994, hasta el 10 de octubre de 1994, cuyo salario fue de noventa y ocho mil setecientos pesos ($98,700). - Convenio del 01 de febrero de 2001 hasta el 1 de diciembre de 2001. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003. - Orden de Prestación de Servicios del 01 de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2003. - Orden de Prestación de Servicios desde el 01 de octubre de 2013 (sic) al 31 de octubre de 2003. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 31 de marzo de 2005. - Orden de Prestación de Servicios del 01 de mayo de 2005 al 31 de julio de 2005. - Orden de prestación de Servicios del 01 de agosto de 2005 al 30 de septiembre de 2005. - Orden de Prestación de Servicios del 02 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, no se encontró orden de prestación de servicios pero se evidenció pago en el mes de febrero de 2006. - Orden de prestación de servicios desde el 12 de enero de 2006 hasta el 11 de julio de 2006. - Orden de prestación de servicios desde el 05 de febrero de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007. - Orden de prestación de servicios desde el 05 de mayo de 2007 hasta el 04 de noviembre de 2007. - Orden de prestación de servicios desde el 05 de noviembre de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2007. - Contrato de prestación de servicios desde el 04 de febrero de 2008 hasta el 03 de agosto de 2008. - Contrato de prestación de servicios desde el 04 de agosto de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008. - Contrato de prestación de servicios desde el 21 de octubre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2008. - Contrato de prestación de servicios desde el 02 de marzo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2009. - Contrato de prestación de servicios desde el 01 de julio de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2009. 18 Folio 60 y 61. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio - Contrato de prestación de servicios desde el 17 de febrero de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011. - Contrato de prestación de servicios desde el 19 de julio de 2012 hasta el 18 de octubre de 2012. - Contrato de prestación de servicios desde el 21 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. - El salario asignado para los trabajadores oficiales era diferente debido a que varios trabajadores tenían diferente rango o grado. - Dentro de las actividades del monitor de aeróbicos estaba la de mantener actividad física al adulto mayor y este valor figura en cada uno de los contratos. - Los obreros son los mismos trabajadores oficiales, y a las personas hacer el mantenimiento físico al adulto mayor figura como contratista.

(…)». - Respuesta del 16 de abril de 201519, a través de la cual el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros le comunica a Marco Tulio Palacio que: «En atención al asunto se informa que lo solicitado por usted en cuanto a copia de los pagos realizados de los años mencionados por haber laborado como contratista en el Municipio de Cisneros, estos se están buscando ya que es muy dispendiosa y toca buscar año por año, mes por mes y hoja por hoja a la fecha, le hago entrega de las siguientes copias: - Pago del 27 de junio de 1994 y el 03 de julio de 1994. - Pago del 11 de julio de 1994 al 17 de julio de 1994. - Pago abril y mayo de 2001. - Pago junio y julio de 2001. - Pago agosto y septiembre de 2001. - Pago mes de octubre y noviembre de 2001. - Pago mes de mayo de 2003.

(…)». - Respuesta del 21 de abril de 201520, a través de la cual el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros le indica a Marco Tulio Palacio que: «En atención al asunto se informa que lo solicitado por usted en cuanto a copia de los pagos realizados de los años mencionados por haber laborado como contratista en el Municipio de Cisneros, estos se están buscando ya que es muy dispendiosa y toca buscar año por año, mes por mes y hoja por hoja, a la fecha le hago entrega de las siguientes copias: - Pago mes de septiembre de 2003. - Pago mes de octubre de 2003. - Pago mes de marzo de 2005. - Pago mes de abril de 2005. - Pago mes de mayo de 2005. 19 Folio 63. 20 Folio 69. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio - Pago mes de junio de 2005. - Pago mes de julio de 2005. - Pago mes de diciembre de 2005. - Pago mes de febrero de 2006. - Pago mes de mayo de 2006. - Pago mes de junio de 2006. - Pago mes de julio de 2006.

(…)». - Copias de constancias de pagos a favor de Marco Tulio Palacio para abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2001, mayo de 2003, septiembre y octubre de 2003, marzo, abril, mayo, junio, julio y diciembre de 2005 y febrero, mayo, junio y julio de 2006.21 - Respuesta al oficio del 4 de mayo de 2015, suscrita por el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros, en la que se relacionan los pagos realizados a Marco Tulio Palacio por los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2007. - «Movimiento por tercero para un comprobante»22, sin fecha, expedido por el municipio de Cisneros, en el que se señalan los pagos efectuados a Marco Tulio Palacio para febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2014. - Convenio23, sin número, celebrado el 1° de febrero de 2001 entre la Junta Municipal de Deportes (Jundeportes) del municipio de Cisneros y Marco Tulio Palacio, cuyo objeto era asesorar el proyecto de iniciación deportiva en gimnasia, con un valor de $1.500.000 y una duración de 10 meses. - Contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre Marco Tulio Palacio y el municipio de Cisneros, que figuran de la siguiente manera: Contrato y orden Valor mensual Duración Objeto Contrato estatal simplificado del 1º de mayo de 200324 $220.000 1 mes «Asesorar el proyecto de aeróbicos durante el mes de mayo de 2003 en el Municipio de Cisneros».

Contrato estatal simplificado del 1º de septiembre de 200325 $250.000 1 mes «Prestar los servicios como asesor del proyecto de aeróbicos e instructor de gimnasio durante el mes de septiembre». 21 Folios 66 a 68, 70 a 76, 77 vuelto a 81 y 88. 22 Folio 87. 23 Folio 18. 24 Folio 19. 25 Folio 20. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Contrato estatal simplificado del 1º de octubre de 200326 $250.000 1 mes «Realizar la asesoría del proyecto de lúdicas y aeróbicos dirigido a toda la comunidad».

Orden de servicio 53 del 1º de febrero de 200527 $600.000 2 meses «Monitor de aeróbicos». Orden de servicios 101 del 1º de mayo de 200528 $900.000 3 meses Ibidem Orden de servicios 274 del 2 de octubre de 200529 $600.000 2 meses Ibidem Orden de servicios 148 del 12 de enero de 200630 $2.448.000 6 meses «Prestación de monitoria en recreación, aeróbicos y manejo el gimnasio del programa para su salud muévase, pues».

Orden de servicio OPS-SGG-418 del 5 de mayo de 200731 $3.132.600 10 meses (05-05- 2007 a 04-11- 2007) «Prestación de servicio como monitor de aeróbicos». Orden de servicio 752- 01 del 5 de noviembre de 200732 $800.553 1 mes y 15 días (05-11-2007 a 20-12-2007) Ibidem Contrato de prestación de servicios 60 del 4 de marzo de 200833 $3.333.396 6 meses a partir del 4 de marzo de 2008 «(…) prestación del servicio de apoyo en el gimnasio municipal del Municipio de Cisneros».

Contrato de servicios 266 del 4 de agosto de 200834 $1.030.870 1 mes y 26 días a partir del 4 de agosto de 2008 «(…) prestación de servicios de Monitor de Actividad manejo del gimnasio y de las demás actividades desarrolladas por la Coordinación de Deportes, en el Municipio de Cisneros». Contrato de prestación de servicios 319 del 21 de octubre de 200835 $736.336 1 mes y 10 días contados a partir del 21 de octubre de 2008 Ibidem Contrato de prestación de servicios 57 del 2 de marzo de 200936 $2.341.560 3 meses a partir del 2 de mazo de 2009 «Prestación de los servicios de para promover en la población del Municipio de Cisneros, hábitos a nivel mantenimiento físico, recreación, aeróbicos, tai-chi, fortalecimiento muscular con aparatos, etc, de tal manera que se eleve la calidad de vida en los diferentes niveles, biológica, física y si y psicológica».

Contrato de prestación de servicios 112-01 del 1º de julio de 200937 $2.634.255 4 meses y 15 días a partir del 1º de julio de 2009 Ibidem 26 Folio 21. 27 Folio 22. 28 Folio 23. 29 Folio 24 30 Folio 25. 31 Folios 26. 32 Folio 27. 33 Folio 28. 34 Folio 29. 35 Folio 30. 36 Folios 31 y 32. 37 Folios 33 a 35. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Contrato de prestación de servicios 45 del 17 de febrero de 201138 $6.300.000 9 meses a partir del 17 de febrero de 2011 «Prestación de los servicios de para promover en la población del Municipio de Cisneros, hábitos a nivel mantenimiento físico, recreación, aeróbicos, tai-chi, fortalecimiento muscular con aparatos, etc, de tal manera que se eleve la calidad de vida en los diferentes niveles, biológica, física y si y psicológica además el mantenimiento y conservación del espacio físico y elementos asignados para la realización de sus labores y de sus servicios».

Contrato de prestación de servicios SS-2012- 032 de 201239 $2.400.000 3 meses a partir del 19 de julio hasta el 19 de octubre de 2012 Ibidem Contrato de prestación de servicios SS-048 de 201240 $1.500.000 11 días a partir del 21 de diciembre de 2012 «Coordinación y animación de las actividades culturales y recreativas con la población infantil en le (sic) marco de la temporada deccembrina (sic) de la vigencia 2012».

Contrato de prestación de servicios SG-PS- 023 del 17 de enero de 201441 $5.700.000 6 meses «Prestación de servicios de mantenimiento físico del adulto mayor en diferentes actividades como: danza, aeróbicos, hidroterapia y gimnasio en el Municipio de Cisneros». - Escrito del 6 de junio de 201542, a través del cual Marco Tulio Palacio solicitó al municipio de Cisneros el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ella por los periodos comprendidos entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 y del 1º de octubre de 1999 al 25 de julio de 2014, la que fue negada por medio del Oficio SG-078 del 1º de julio de 201543, expedido por el secretario general y de gobierno del ente territorial, toda vez que no existe ninguna obligación prestacional, económica o de otra naturaleza referente a los contratos de prestación de servicios que se hayan suscrito por las partes.

Este acto administrativo fue confirmado, al resolver un recurso de reposición en su contra, por dicho funcionario mediante la Resolución 131 del 29 de julio de 201544. - Certificación del 5 de agosto de 2016, suscrita por el secretario de general y de gobierno del municipio de Cisneros, en la que se informa que: «1. Que verificada la planta de personal del Municipio de Cisneros – Antioquia, el cargo de obrero de construcción, no existía para los años 1992 a 2002 38 Folio 36. 39 Folios 37 a 39. 40 Folios 40 a 42. 41 Folios 43 a 45 42 Folio 91. 43 Folios 92 y 93 44 Folio 95. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio 2.

Que verificada la planta de personal del Municipio de Cisneros – Antioquia, el cargo de mantenimiento físico al adulto mayor, no existía para los años 2002 a 2014., por no ser estas labores propias del objeto social de la administración Municipal de Cisneros». - Testimonios de Héctor de Jesús Ruiz Zapata y Omar Darío Piedrahita Hoyos, solicitados por el demandante, recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 5 de mayo de 201745, de los cuales se extrae lo siguiente: - Héctor de Jesús Ruiz Zapata indicó que en la actualidad se desempeña como vendedor informal de arepas y otras cosas en su propia vivienda.

Con anterioridad prestó sus servicios al municipio de Cisneros, nombrado por el alcalde, por 12 años como jefe de obras, esto es desde 1990 hasta el 2012. Durante su vinculación le pagaron de manera quincenal y recibía $700.000 aproximadamente. Fue despedido por la alcaldesa de municipio de Cisneros, en su momento Nelly Quintero Piedrahita, ya que no había más trabajo por recorte de personal y falta de recursos.

Recibía prestaciones sociales y al momento de salir lo liquidaron. Conoció a Marco Tulio Palacio en 1990, quien ya trabajaba como obrero y en oficios varios para el municipio de Cisneros. En ese momento, al ser jefe de obra, era como patrón de él y en consecuencia le asignaba sus funciones y le daba órdenes de acuerdo con el plan de trabajo, previa revisión y aprobación de la alcaldesa de la entidad territorial.

Se volvió amigo de Marco Tulio Palacio, con quien siempre se ve. Sabe que él pasa mucho en los grupos de la tercera edad. Al momento en que fue despedido por el municipio de Cisneros, esto es, en el 2002, Marco Tulio Palacio siguió con el desarrollo de sus funciones como obrero y oficios varios; no obstante, no tiene conocimiento hasta qué fecha laboró para el ente territorial.

En el municipio eran 47 obreros (maestros, fontaneros, entre otros), pero en el 2002 fueron despedidos la mitad de ellos. Fue reemplazado por un muchacho que era fontanero y almacenista quien asumió sus funciones de jefe de obra. Al momento de rendir su testimonio, Marco Tulio Palacio trabajaba para el Municipio de Cisneros como encargado del grupo de la tercera edad y de aeróbicos; sin embargo, no tiene conocimiento de la clase de vinculación, si recibe prestaciones sociales, ni el salario que recibe.

No tiene conocimiento que él tenga otro trabajo o desarrolle otra actividad. El archivo del municipio sufrió daños y las hojas de vida y documentos que reposaban allí fueron a dar al relleno de la basura, sin recordar la fecha en que ello sucedió. 45 Folios 256 a 258. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio El testigo exhibió la Resolución 205 del 8 de octubre de 2002, expedida por la alcaldesa del municipio de Cisneros, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una liquidación definitiva, en la que se da cuenta que su vinculación con el ente territorial fue a través de contrato de trabajo indefinido desde julio de 1990 hasta agosto de 2002. - Omar Darío Piedrahita Hoyos afirmó que se dedica a la construcción de manera independiente y estuvo vinculado con el municipio de Cisneros por 18 años, esto es desde el 5 de enero de 1985 hasta el 2 de agosto de 2002, fecha en la que salió junto con otros trabajadores por una reestructuración. Tenía un contrato indefinido como trabajador oficial con el municipio de Cisneros y le pagaban primas, vacaciones y cesantías.

Cotizaba en Porvenir y Colpensiones. Marco Tulio Palacio ingresó a trabajar con el municipio en 1993 o 1994, fui a partir de ahí que lo conoció. Los dos trabajaban juntos en oficios varios como barrer, recoger la basura, entre otros. Después de su desvinculación el demandante continuó con sus labores para el municipio de Cisneros, pero no sabe la fecha de su retiro.

No conoce si percibía prestaciones sociales ni la forma de su vinculación. En la actualidad Marco Tulio Palacio está con los viejitos, con deporte, gimnasia, con la tercera edad y es monitor, esto con el municipio de Cisneros. No conoce su horario, si cuenta con jornada laboral o si recibe órdenes por parte del ente territorial. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Marco Tulio Palacio y el municipio de Cisneros. 2.3.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó servicios al municipio de Cisneros a través de convenio, contratos y órdenes de prestación de servicios del 6 de junio al 10 de octubre de 199446, del 1º de febrero al 1º de diciembre de 2001, del 1º de mayo al 31 de mayo de 2003, del 1º de septiembre al 31 de octubre de 2003, del 1º de febrero al 31 de marzo de 2005, del 1º de mayo al 31 de julio de 2005, del 2 de octubre al 31 de diciembre de 2005, del 12 de enero al 11 de julio de 2006, del 5 de febrero al 20 de diciembre de 2007, del 4 de febrero al 30 de septiembre de 2008, del 21 de octubre al 30 de noviembre de 2008, del 2 de marzo al 31 de mayo de 2009, del 1º de julio al 15 de noviembre de 2009, del 17 de febrero al 16 de noviembre de 2011, del 19 de julio al 19 de octubre de 2012, del 21 46 Este periodo se establece según la certificación del 16 de febrero de 2015, expedida por el secretario general y de gobierno del municipio de Cisneros, folios 60 y 61. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio de diciembre al 31 de diciembre de 2012 y del 25 de enero al 25 de julio de 2014, periodos en los que realizó varias funciones, entre ellas, monitor de aeróbicos, mantenimiento físico del adulto mayor en diferentes actividades como: danza, aeróbicos, hidroterapia y gimnasio y apoyo en el gimnasio municipal, tal y como se advierte en el siguiente cuadro: Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto Interrupción N/A 6 de junio de 1994 10 de octubre de 1994 4 meses y 4 días N/A - Convenio S/N 1º de febrero de 2001 1º de diciembre de 2001 10 meses Asesorar el proyecto de iniciación deportiva en gimnasia 6 años, 3 meses y 19 días Contrato estatal simplificado S/N 1º de mayo de 2003 31 de mayo de 2003 1 mes Asesorar el proyecto de aeróbicos durante mayo de 2003 en el Municipio de Cisneros 1 año, 5 meses y 1 día Contrato estatal simplificado S/N 1º de septiembre de 2003 30 de septiembre de 2003 1 mes Prestar los servicios como asesor del proyecto de aeróbicos e instructor de gimnasio durante el mes de septiembre 3 meses y 2 días Contrato estatal simplificado S/N 1º de octubre de 2003 31 de octubre de 2003 1 mes Realizar la asesoría del proyecto de lúdicas y aeróbicos dirigido a toda la comunidad - Orden de servicios 53 1º de febrero de 2005 31 marzo de 2005 2 meses Monitor de aeróbicos 1 año, 3 meses y 2 días Orden de servicios 101 1º de mayo de 2005 31 de julio de 2005 3 meses Ibidem - Orden de servicios 274 2 de octubre de 2005 2 diciembre de 2005 2 meses Ibidem 2 meses y 1 día N/A 3 de diciembre de 2005 31 de diciembre de 2005 28 días N/A - Contrato de prestación de servicios 148 12 de enero de 2006 11 de julio de 2006 6 meses Prestación de monitoria en recreación, aeróbicos, y manejo del gimnasio del programa por su salud muévase. 8 días N/A 5 de febrero de 2007 4 de mayo de 2005 2 meses y 28 días N/A 7 meses y 23 días Orden de prestación de servicios OPS- SGG-418 5 de mayo de 2007 4 de noviembre de 2007 6 meses Prestación de servicios como monitor de aeróbicos - Orden de servicios 752- 01 5 de noviembre de 2007 20 de diciembre de 2007 1 mes y 15 días Ibidem - Contrato de prestación de servicios 060 4 de febrero de 2008 3 de agosto de 2008 6 meses Prestación del servicio de apoyo en el gimnasio municipal del Municipio de Cisneros 1 mes y 21 días Contrato de prestación de servicios 266 4 de agosto de 2008 30 de septiembre de 2008 1 mes y 26 días Prestación de servicios de Monitor de Actividad manejo del gimnasio y de las demás actividades desarrolladas por - 23 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio la Coordinación de Deportes, en el Municipio de Cisneros Contrato de prestación de servicios 319 21 de octubre de 2008 30 de noviembre de 2008 1 mese y 10 días Ibidem - Contrato de prestación de servicios 057 2 de marzo de 2009 31 de mayo de 2009 3 meses Prestación de los servicios de para promover en la población del Municipio de Cisneros, hábitos a nivel mantenimiento físico, recreación, aeróbicos, tai- chi, fortalecimiento muscular con aparatos, etc, de tal manera que se eleve la calidad de vida en los diferentes niveles, biológica, física y si y psicológica 3 meses y 1 día Contrato de prestación de servicios 112- 01 1º de julio de 2009 16 de julio de 2009 15 días Ibidem - N/A 17 de julio de 2009 15 de noviembre de 2009 3 meses y 26 días N/A - Contrato de N/A 17 de febrero de 2011 16 de noviembre de 2011 8 meses y 28 días N/A 1 año, 3 meses y 2 días Contrato de prestación de servicios SS- 2012-032 19 de julio de 2012 19 de octubre de 2012 3 meses Prestación de los servicios de para promover en la población del Municipio de Cisneros, hábitos a nivel mantenimiento físico, recreación, aeróbicos, tai- chi, fortalecimiento muscular con aparatos, etc, de tal manera que se eleve la calidad de vida en los diferentes niveles, biológica, física y si y psicológica además el mantenimiento y conservación del espacio físico y elementos asignados para la realización de sus labores y de sus servicios 8 meses y 3 días Contrato de prestación de servicios SG- 048 21 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 11 días Coordinación y animación de las actividades culturales y recreativas con la población infantil en el marco de la temporada decembrina de la vigencia 2012 2 meses y 2 días Contrato de prestación de servicios SG- PS-023 25 de enero de 2014 25 de julio de 2014 6 meses Prestación de servicios de mantenimiento físico del adulto mayor en diferentes actividades como: danza, aeróbicos, hidroterapia y gimnasio en el Municipio de Cisneros 1 año y 24 días En consecuencia, de las certificaciones, las copias de los contratos y órdenes anteriormente relacionados y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el municipio de Cisneros para 24 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio desarrollar funciones, entre ellas, monitor de aeróbicos, mantenimiento físico del adulto mayor en diferentes actividades como: danza, aeróbicos, hidroterapia y gimnasio y apoyo en el gimnasio municipal, lo que implica que fue él quien prestó el servicio.

No obstante, la prestación personal del servicio solo se encuentra acreditada a partir de los periodos antes referidos. 2.3.2. Remuneración Ahora bien, Marco Tulio Palacio percibió una remuneración47 por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en las certificaciones, comprobantes de pagos y los contratos y ordenes que suscribió con el municipio de Cisneros, lo que da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y las testimoniales recaudadas, se establece una relación que no fue continua entre las partes, pues entre la suscripción de los contratos y las órdenes de prestación de servicios se presentaron lapsos de interrupción de meses e incluso años.

Asimismo, no dan certeza sobre la existencia de subordinación o falta de autonomía de Marco Tulio Palacio para desarrollar sus actividades contractuales, las cuales no siempre fueron las mismas, de manera especial en la imposición de un horario para la realización de ellas y la dirección y control efectivo de las tareas a ejecutar. Es incierto si las funciones desempeñadas por el demandante se realizaron de forma autónoma e independiente, pues es inexistente la prueba que permita establecer que este estuvo sujeto a horarios, instrucciones, órdenes o al control de un superior para llevar acabo la ejecución de los contratos, por lo que no es posible determinar una sujeción de aquel hacia la entidad territorial demandada y, en tal sentido, que esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio y si a su vez tenía la obligación de obedecerle.

Los testimonios de Héctor de Jesús Ruiz Zapata y Omar Darío Piedrahita Hoyos no dan cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios al 47 $220.000, $250.000, $600.000, $900.000, $600.000, $2.448.000, $3.132.600, $800.553, $3.333.396, $1.030.870, $736.336, $2.341.560, $2.634.255, $6.300.000, $2.400.000, $1.500.000 y $5.700.000. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio municipio de Cisneros y mucho menos si este en ejercicio de su función cumplía un horario, o seguía órdenes e instrucciones, máxime cuando los mismos no son coincidentes, pues mientras que uno afirmó que Marco Tulio Palacio ingresó a laborar en 1990, el otro sostuvo que fue en 1993 o 1994.

Valga recordar que no toda relación de servicios lleva consigo la existencia del elemento que se analiza, pues entre el contratante y el contratista puede haber una relación de coordinación de actividades, en la cual el segundo es libre de acogerse a las condiciones necesarias para llevar a cabo de forma eficiente la actividad que se le asigna, tales como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y iii)) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa la configuración de un elemento de subordinación. Esos aspectos, en relación con la acreditación del elemento de la subordinación, en concordancia con los que regulan la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de diferentes documentos y testimonios imparciales y directos que hayan presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades que realizó el demandante para cumplir los contratos suscritos con la entidad demandada, puesto que se hace necesario para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual.

No obstante, en este asunto las pruebas documentales no brindan la certeza necesaria para acreditar los hechos que indican que existió una subordinación, en especial en relación con la dirección y control efectivo de las actividades a desarrollar, bien sea a través de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

Ha de señalarse que si bien en los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó la supervisión de las actividades a desarrollar, en tanto en ellos se indicó que «la coordinación, supervisión y vigilancia de la ejecución del presente contrato y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo estarán a cargo del Secretario General y de Gobierno», lo cierto es que esta cláusula obedece al cumplimiento del deber de la entidad territorial de velar por su correcta ejecución y que cabalmente se cumpla con el objeto contractual, así como con el destino de los recursos públicos.

Asimismo, contrastada la misión del municipio de Cisneros, la cual es «(b)rindar servicios de acuerdo a su competencia, con calidad, oportunidad y equidad, teniendo como base valores como la justicia social, solidaridad, estabilidad, orden, desarrollo, crecimiento 26 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio de la economía con uso eficiente y responsable de los recursos públicos y naturales, garantizando un desarrollo sostenible e integral que contribuya al mejoramiento de la calidad de vida de los cisnereños»48, con el objeto contractual que desarrolló el demandante, se advierte que estas no son inherentes a la materialización de esa misión, es decir, no guardan relación con el núcleo esencial, sino que se trata de una actividad conexa o alterna para ejecutarla.

Así las cosas, esta Sala concluye que i) para los periodos comprendidos entre el 11 de octubre de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y el 31 de enero de 2001 no se demostró la prestación del servicio en forma personal y subordinada; y ii) frente al lapso del 6 de junio de 1994 al 10 de octubre de 1994 y el comprendido a partir del 1° de febrero de 2001 no se acreditó la existencia de una continua subordinación o dependencia que permita el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes y el consecuente pago de las prestaciones sociales.

Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso es a las partes a quienes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que, por el lapso de prestación del servicio acreditado, el demandante estuviera sometido a una continua subordinación o dependencia. En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 48 http://www.cisneros-antioquia.gov.co/alcaldia/mision-y-vision. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará en numeral segundo de la sentencia apelada que condenó en costas a la parte demandante y se abstendrá de hacerlo en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no existió una relación laboral entre Marco Tulio Palacio y el municipio de Cisneros durante los periodos alegados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en tanto condenó en costas a Marco Tulio Palacio, por las razones expuestas en esta decisión. 49 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 05001-23-33-000-2015-02471-01 (3356-2020) Demandante: Marco Tulio Palacio Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Marco Tulio Palacio contra el municipio de Cisneros, conforme a lo expuesto en esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.