Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 18 de mayo de 2022 Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos generales de procedibilidad/ Derecho al mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. Síntesis del caso: La demandante instauró acción de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la falta de medidas que garantizaran su protección en su condición de embarazada, con posterioridad a su desvinculación de la Rama Judicial en un cargo en provisionalidad.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte atora contra la Sentencia de 1 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Santander. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de febrero de 2022, María Alejandra Salazar Ortiz, presentó acción de tutela contra la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga y el Juzgado 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga, con ocasión de la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, en atención a que fue desvinculada de un cargo provisional que estaba ocupando, en estado de embarazo, sin que se adoptaran medidas que garantizaran su continuidad o el reconocimiento de su licencia de maternidad. 2.

A título de amparo constitucional, la demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “PRIMERA: Que se ORDENE a los accionados a que se me conserve mi cargo y/o reubicarme en un cargo similar y/o igual al de Auxiliar Judicial Grado 6 que desempeño en el Juzgado Noveno Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga, en cualquier despacho del Distrito Judicial de la ciudad de Bucaramanga.

SEGUNDA: Que se ORDENE a los accionados a cancelarme el valor correspondiente a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que he venido devengando, así como el pago de la seguridad social durante el tiempo que dure mi gestación; en caso de imposibilidad de conservación de mi cargo o la reubicación.” 3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) María Alejandra Salazar Ortiz, mediante Resolución No. 3 de 1 de diciembre de 2015, fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de asistente judicial grado 6 en el Juzgado 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga.

Cargo para el cual tomó la respectiva posesión. 5. 2) El 22 de noviembre de 2021, a través de correo electrónico dirigido a la Oficina de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, la accionante informó que se encontraba en estado de embarazo. De dicha situación ya tenía conocimiento el Juez 9 Penal Municipal de Bucaramanga. 6. 3) El Juzgado 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga, en virtud de la convocatoria No. 4 de 2017 de la Rama Judicial, expidió la Resolución No. 1 de 26 de enero de 2022, a través de la cual se nombró en propiedad, en el cargo de asistente judicial grado 6, a Ana Xiomara Dueñas Mejía. 7. 4) Contra la citada resolución, la señora Salazar Ortiz interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 2 de 10 de febrero de 2022, en el cual el Juez 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga expresó su decisión de no reponer la decisión recurrida. 8. 5) Una vez la señora Dueñas Mejía aceptó el nombramiento efectuado, el 21 de febrero de 2022, tomó posesión del cargo de asistente judicial en el referido Juzgado, motivo por el que María Alejandra Salazar Ortiz fue desvinculada de ese despacho judicial. 9.

El fundamento de la vulneración radicó en que se vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante ya que, a pesar de que la Juez 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga actuó bajo los parámetros legales para la provisión de cargos al nombrar a una persona como asistente social grado 6, en consideración a que había superado un concurso de méritos, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, era procedente evaluar Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 la posibilidad de realizar un nombramiento y posesión en un cargo igual o similar al que desempeñaba la actora, con el fin de que continuara su vinculación en la Rama Judicial. 10.

Adicionalmente mencionó que, de acuerdo con la Sentencia SU-70 de 2013 de la Corte Constitucional, ante la imposibilidad de que la persona embarazada o lactante continuara en el cargo, o se lograra su reubicación, era procedente que la entidad nominadora realizara los pagos de los salarios y prestaciones que garantizaran su licencia de maternidad. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 11. Mediante Sentencia de 1 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander accedió al amparo solicitado, tuteló los derechos fundamentales invocados por la accionante y ordenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bucaramanga que garantizara el pago de “las prestaciones” para el disfrute de la licencia de maternidad de María Alejandra Salazar Ortiz.

Para el efecto, concluyó que las accionadas desconocieron el estado de embarazo de la demandante pues, en su calidad de nominadores, no adoptaron ninguna medida con el fin de garantizar los derechos de la señora Salazar Ortiz, a pesar de que tenían conocimiento que ella se encontraba en estado de embarazo. 12. Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante presentó escrito de impugnación, en el que sostuvo que en la página web de la Rama Judicial se evidenciaba que existían 2 cargos con las mismas características del que venía ejerciendo.

En consecuencia, solicitó que se ordenara su vinculación a uno de esos cargos. 13. Adicionalmente indicó que, si no era posible conceder esa reubicación, se ordenara a las accionadas que le pagaran todas las prestaciones sociales y el salario que devengaba como asistente judicial grado 6, durante todo el periodo de gestación.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de afectación a derechos fundamentales. 2.4. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela 14. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela porque esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales2 a la seguridad social, mínimo 2 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 2, en concordancia con el artículo 5 y los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibídem. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 vital y estabilidad laboral reforzada.

María Alejandra Salazar Ortiz es la titular de los derechos invocados como violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa3. 15. De igual manera, la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga y el Juzgado 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga, tienen legitimación pasiva en la causa4, porque de estas se predica la vulneración y de sus competencias se desprende la relación con el presente asunto. 16.

Frente al requisito de subsidiariedad5 resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 17.

En el presente asunto se evidenció que lo pretendido por la accionante es que se la reubique en un cargo igual o similar al que venía desempeñando o, en su defecto, que se le paguen las prestaciones sociales y salarios necesarios para que se le garantice la licencia de maternidad, en ese orden, no se evidenció que la accionante tuviera algún mecanismo idóneo y/o eficaz que le permitiera lograr la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. 18.

En relación con el requisito de inmediatez6, este se satisface, ya que, de conformidad con el escrito de tutela (14/2/2022), la presunta vulneración se presentó con ocasión de su desvinculación7 (21/2/2022) del cargo de asistente judicial grado 6 del Juzgado 9 Penal Municipal de Conocimiento de Bucaramanga, situación que se dio mientras se encontraba en estado de embarazo. 2.2.

Fijación de la controversia 19. Determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada de María Alejandra Salazar Ortiz, por la falta de adopción de medidas que garantizaran la protección que requería, en atención a su estado de embarazo, con posterioridad a la desvinculación de la Rama Judicial.

Como consecuencia de lo anterior se procederá a confirmar, modificar o revocar la Sentencia de tutela de 1 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 3 Decreto 2591 de 1991. Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibídem. 4 Ídem 5 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1) 6 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 6 (numeral 4) 7 La acción de tutela fue presentada antes de que se generara la vulneración de derechos fundamentales alegados, es decir, que fue presentada ante una aparente amenaza de derechos. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 2.3. Verificación de afectación a derechos fundamentales 20. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, en lo relacionado con el amparo de los derechos fundamentales vulnerados y la orden de pago de las prestaciones que garanticen el disfrute de la licencia de maternidad de la accionante, al evidenciarse que era la medida más acertada, de conformidad con las particularidades del caso.

Pero modificará el numeral 2 de la acción de tutela, con el fin de ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga que garantice el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la actora, de conformidad con las siguientes razones: 21. La parte actora pretendió que, por vía de acción de tutela, en amparo de sus derechos fundamentales, se la reubicara en un cargo de igual o similar categoría al que desempeñaba en la Rama Judicial o, en su defecto, se le pagaran todos los salarios y prestaciones sociales que devengaba, como asistente judicial grado 6, en un Juzgado Penal Municipal.

Lo anterior, pues fue desvinculada del referido cargo, en estado de embarazo, ante el nombramiento y posesión de otra persona, en virtud del concurso de méritos adelantado por la Rama Judicial. 22. Así, se debe recordar que, de conformidad a lo expresado por la Corte Constitucional en diferentes providencias8, las personas que ocupan un cargo en provisionalidad tienen una estabilidad laboral relativa, lo cual quiere decir que su retiro del servicio solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado el respectivo concurso de méritos. 23.

Como lo mencionó el juez de tutela de primera instancia, en el presente caso se encuentra demostrado que el retiro del servicio de la demandante ocurrió por el nombramiento y posesión de la señora Dueñas Mejía, quien superó las etapas del concurso de méritos para proveer cargos de empleados en la Rama Judicial. 24. En el presente asunto se mencionó que la accionante no debió ser desvinculada del cargo que ejercía, ya que estaba amparada por el fuero de estabilidad laboral, al ser una mujer embarazada que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-70 de 2013, fijó la siguiente regla: “Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando 8 Revisar, entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional T-096de 2018 y T-464 de 2019.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”. 25.

Así, es importante advertir que, como lo indicó en su momento el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la Sentencia de tutela de 1 de marzo de 2022, las autoridades accionadas no realizaron ningún pronunciamiento en lo relacionado con la adopción de medidas para proteger los derechos de la tutelante y de su hijo en gestación. En ese orden, la Sala comparte el criterio de la autoridad judicial de primera instancia, quien encontró que existían motivos suficientes para determinar que era procedente acceder a la protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados. 26.

Ahora bien, en lo relacionado con las medidas a adoptarse como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales, la parte actora solicitó, en el escrito de impugnación, el pago de la totalidad de prestaciones sociales y salarios devengados desde su desvinculación y durante todo el tiempo de gestación. La medida solicitada no se encuentra dentro de las contempladas por la Sentencia de SU-70 de 2013 de la Corte Constitucional, como una de las posibilidades para garantizar los derechos fundamentales de aquellas personas protegidas por el fuero de maternidad. 27.

Lo anterior pues no se puede imponer a la autoridad administrativa una carga tan grande, como cubrir la totalidad de los ingresos que devengaba la accionante en virtud del cargo que desempeñaba, ya que la desvinculación no obedeció a una situación irregular, sino por el contrario, al nombramiento y posesión de una persona para ocupar un cargo por mérito. 28.

Adicionalmente solicitó la reubicación laboral, pero hay que decir que esa medida no es procedente en este caso pues la Sala revisó lo relacionado con la convocatoria No. 4 de 2017 de la Rama Judicial en la Seccional de Bucaramanga9 y evidenció que, para el mes de mayo de 2022, se publicó una vacante10 para el cargo de asistente judicial grado 6, no obstante, la referida convocatoria aún continúa su curso, y la lista de elegibles para el referido cargo tenía 38 aspirantes11, los cuales no han sido nombrados en su totalidad, motivo por el que no existe una garantía de 9 A través del siguiente link se puede consultar lo relacionado con la Convocatoria No. 4 de la Rama Judicial para la Seccional Bucaramanga: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-seccional-de-la-judicatura-de- santander/convocatoria-no.4-de-empleados-de-tribunales-juzgados-y-centro-de-servicios 10 En el siguiente link se encuentran las vacantes disponibles para el cargo de Asistente Social grado 6 en la Seccional de Bucaramanga, en mayo de 2022. https://www.ramajudicial.gov.co/documents/2323098/108057897/ASISTENTE+JUDICIAL+GRADO+6.pdf/fb2bb382- 50c7-4cea-8bbc-d087edf53c54 11 Este link contiene la lista de elegibles para el cargo de Asistente Social grado, de la Seccional Bucaramanga, de la Convocatoria No. 4 de 2017. https://www.ramajudicial.gov.co/documents/2323098/70882625/RESOLUCI%C3%93N+CSJSAR21-91.pdf/067fa965- 2186-4ef1-b930-fde09391b896 Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 que esa vacante permitiría a la accionante trabajar durante el tiempo restante de gestación. 29. En orden a lo expuesto, la Sala concuerda con lo dispuesto en la sentencia constitucional de primera instancia, respecto de que la opción más acertada para garantizar los derechos fundamentales de la señora Salazar Ortiz, era el pago de las prestaciones que garantizaran la licencia de maternidad. 30.

Ahora bien, la Sala evidenció que la Sentencia SU-70 de 2013, mencionó que se debía realizar el pago de “prestaciones” para garantizar la licencia de maternidad, no obstante, se advierte que el término prestaciones resulta impreciso en la medida que no permite entender con claridad qué valores debe cancelar la autoridad nominadora a efectos de que sea reconocida y pagada la referida licencia. 31.

En consecuencia, la Sala considera necesario precisar que la regla hace referencia a que se deben realizar los aportes necesarios al sistema de salud, con el fin de que se le otorgue la licencia de maternidad a la accionante. 32. Adicional a lo anterior, la Sala modificará el numeral 2 de la sentencia impugnada, toda vez que considera que además de realizar el pago de los aportes a salud, es deber de la autoridad nominadora garantizar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, con el fin de brindar una protección integral a la mujer en embarazo y a su hijo en gestación. 33.

En ese orden, la Sala ordenará a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga, que además de pagar los señalados aportes en salud, garantice el reconocimiento y pago de licencia de maternidad para la accionante. 34. En consecuencia, la Sala confirmará el numeral 1 de la sentencia impugnada, ante la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, y modificará el numeral 2 de la mencionada sentencia, en el sentido advertido. 2.4.

Conclusión En virtud de lo expuesto, ante la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que accedió a la solicitud de amparo y modificará la orden relacionada con las medidas adoptadas para garantizar la licencia de maternidad. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00102-01 Demandante: María Alejandra Salazar Ortiz Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2 de la Sentencia de tutela proferida, por el Tribunal Administrativo de Santander, el 1 de marzo de 2022, la cual quedará así: “ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Bucaramanga, el pago de los aportes a salud durante el tiempo de gestación de María Alejandra Salazar Ortiz y que garanticen el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, por lo señalado en precedencia.”

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia impugnada.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin12.

CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co.