76001233300020190011701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 76001-23-33-000-2019-00117-01 Interno: 2265-2023 Demandante: María Cristina Quintero Mejía Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019[1] - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN. LEY 33 DE 1985 - DOCENTE. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1. Pretensiones “(…) 1. Declarar la nulidad parcial de la RESOLUCIÓN QUE RECONOCE LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN No. 4143.0.21.337 DEL 17 DE ENERO DE 2014, suscrita por el (la) Doctor (a) EDGAR JOSE POLANDO PEREIRA en calidad de SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPAL DE CALI, en cuanto le niega un ajuste de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.

Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 29 DE AGOSTO DE 2012 (29/08/2012), equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 3.

Declarar la nulidad del oficio No. TRD:4143.020.13.1.953.008964 DEL 03 DE DICIEMBRE DE 2018, suscrita por el (la) Doctor (a) LUZ ELENA AZCARATE SINISTERRA en calidad de SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE CALI, en cuanto le niega un ajuste de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE: 1.

Condenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir 29 DE AGOSTO DE 2012 (29/08/2012), equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la RESOLUCIÓN QUE RECONOCE LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN No. 4143.0.21.337 DEL 17 DE ENERO DE 2014, suscrita por el (la) Doctor (a) EDGAR JOSE POLANDO PEREIRA en calidad de SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPAL DE CALI que reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

(…) 5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.

(…)”. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son: “PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

SEGUNDO: La base de liquidación pensional, en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y DEMÁS FACTORES SALARIALES PERCIBIDOS por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado (…)”. 2.

Normas violadas y concepto de violación. Como normas infringidas se citan las siguientes Leyes: 33 de 1985 artículo 1; Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 2; 62 de 1985; y Decreto Nacional 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, puesto que en este se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 19786, “el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de mi poderdante, excluyendo por completo los factores devengados por el actor”, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo. 2.

Contestación de la demanda El FOMAG[3], contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que: La demandante se vinculó al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo que, el régimen pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Esta última, limitó los factores salariales a los enlistados en ella, por lo que no hay lugar a la reliquidación de la pensión con todos los factores. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[4], en sentencia de 9 de noviembre de 2022 declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional. Consideró que, la actora es beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; dado que, se vinculó como docente oficial el 16 de noviembre de 1989; es decir, antes de la Ley 812 de 2003.

De tal manera que los factores salariales para liquidar la pensión son los previstos por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Es decir, no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales al no estar enlistados en la Ley 62 de 1985. Precisó que, en el cómputo del IBL la entidad demandada liquidó la pensión teniendo en cuenta la “asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras”.

Todos ellos, excepto la prima de vacaciones y de navidad, constituyen factor salarial para liquidar la pensión. Señaló que, la asignación básica y las horas extras está previstos por la Ley 62 de 1985. Por el contrario, la prima de vacaciones y de navidad no son factores salariales según Ley 62 de 1985 ni está consagradas en norma especial alguna como tal.

Por lo anterior, declaró la nulidad parcial del acto demandado y ordenó que la pensión se reliquide “a partir de la ejecutoria de la sentencia”, excluyendo la prima de vacaciones y prima de navidad. También, que no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a la docente; dado que, con los documentos aportados al proceso se puede determinar que se trata de un particular de buena fe.

Concluyó que, esta decisión no implica una sentencia extra petita porque la legalidad de los factores salariales con base en los cuales se liquidó la pensión de la demandante hace parte del debate jurídico planteado por las partes, el cual debe resolverse al amparo de la jurisprudencia de unificación sobre la materia lo que garantiza la congruencia de esta sentencia. En suma, advirtió que no es admisible el argumento de la demandante de que se debe aplicar la tesis anterior a la sentencia de unificación del 2019 sobre que los factores salariales eran todos aquellos recibidos en el último año de servicio.

Ello, comiquera que tal precedente resolvió este dilema porque ordenó “que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”; por lo que, la Sala está obligada aplicar este precedente; dado que, el caso del demandante estaba pendiente de ser resuelto en vía judicial; lo que precisamente, culmina con esta sentencia. Condenó en costas a la parte demandante. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque y/o modifique la decisión de primera instancia[5]. Alegó que, a los docentes les asiste el derecho a obtener la reliquidación de la pensión “independientemente de los factores que hubiesen sido enunciados taxativamente en la ley”; y a que, se le respete el derecho adquirido a su representada; esto es, que “los factores que le fueron reconocidos en el acto administrativo que le reconoce la pensión (…) no sean desconocidos, y, por tanto, no se quiten (…) emolumentos salariales que ya gozan del derecho adquirido y preexistente”. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 21 de julio de 2023[6], se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. 6.

Concepto del Ministerio público El Ministerio Público guardó silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico ¿Tiene derecho María Cristina Quintero Mejía, en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Secretaría de Educación de Cali mediante Resolución 4143.0.21.337 de 17 de enero de 2014[9], reconoció a favor de la señora Quintero Mejía una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 30 de agosto de 2012.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. María Cristina Quintero Mejía de Rodríguez nació el 29 de agosto de 1957, y prestó sus servicios como docente oficial desde 16 de noviembre de 1989 hasta el 29 de agosto de 2012. 2. Consolidó el estatus de pensionada el 29 de agosto de 2012, estando afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.

El IBL para la pensión de la demandante fue el previsto en la “Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, y la Ley 91 de 1989”; equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status (29/8/2012), con la inclusión de la “asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras”[10].

La actora mediante petición de 23 de noviembre de 2018 (radicado 48945)[11], pidió a la accionada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. Por oficio de 3 de diciembre de 2018[12] la entidad enjuiciada, niega el pedimento anterior al considerar que “los factores salariales que sirvieron de base de liquidación del pago de la pensión, están acreditados en la resolución que reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación de sus poderdantes”. 2.3 Del caso concreto Precisado esto, la discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[13], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…)” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, estos son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Al respecto, se señala que en la Resolución 4143.0.21.337 de 17 de enero de 2014, la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionante se calculó con 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus el 29 de agosto de 2012, con la inclusión de la “asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras.” La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que María Cristina Quintero Mejía no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 16 de noviembre de 1989; esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Ello en atención; a que si bien, la actora en el último año de servicios devengó la prima de antigüedad; lo cierto es que, la parte demandada tuvo en cuenta otros emolumentos que no le correspondían y que no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; esto es, incluyó las primas de navidad y vacaciones[16]. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de la pensión de jubilación de los docentes citada en líneas atrás, que establece que sólo pueden incorporarse a la liquidación los emolumentos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Puestas, así las cosas, la Sala precisa que la decisión del a quo no fue acertada, toda vez que al ordenar la reliquidación de la prestación pensional de la demandante con los factores de “asignación básica y horas extras”, la misma resultaría inferior a la que actualmente devenga; por lo que, la entidad pensional deberá mantener incólume el reconocimiento de la mesada como hasta ahora lo viene haciendo.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, y toda vez que no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad, ni mala fe; esta Sala no condenará en costas en esta instancia. III.

DECISIÓN De conformidad con las anteriores consideraciones y el acervo probatorio que reposa en el expediente; la Sala revoca la sentencia de 9 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; y en su lugar, niega las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [2] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…)”. [3] Samai expediente digital. [4] Samai expediente digital. [5] Folio 141 a 144 [6] Folio 139. [7] Folio 181 [8] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Folio 22 a 26. [10] Folio 23. [11] Folio 38 a 39. [12] Folio 36 a 37. [13] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [15] Folio 28 a 34. [16] No son factores de cotización y liquidación pensional.