CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001 23 33 000 2018 00086 01 (2339-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandada: Deyanira Asprilla Asprilla Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ El despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 17 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio del cual se denegó una medida cautelar.

Antecedentes Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones sub 73243 del 23 de mayo de 2017 y sub 277517 del 30 de noviembre de 2017, expedidas por dicha entidad, por medio de las cuales se reconoció la sustitución de una pensión de jubilación con metales preciosos a favor de la señora Deyanira Asprilla Asprilla, de manera transitoria, por cuatro (4) meses, en cumplimiento de un fallo de tutela.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la devolución de lo que ha percibido la señora Asprilla Asprilla desde la inclusión en la nómina de pensionados, de manera indexada y con los intereses a que haya lugar. En acápite especial de la demanda, Colpensiones deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las siguientes razones: La demanda está razonablemente fundada en derecho, ya que las resoluciones enjuiciadas reconocieron una sustitución pensional sin tener en cuenta que el señor Cristino Erastro Rentería Rivas (q.e.p.d.) «no tiene semanas cotizadas».

Además, Colpensiones solo fungió como entidad pagadora de la pensión de jubilación que le reconoció la Empresa Pública de Obra Sanitaria y Metales Preciosos. El pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, la parte demandada no se pronunció sobre la petición de medida cautelar.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 17 de febrero de 2023, denegó la medida cautelar solicitada por Colpensiones, por las siguientes razones: No se demostró el cumplimiento de las exigencias señaladas en los numerales 3 y 4 (incisos a y b) del artículo 231 del cpaca. Por consiguiente, solo después de la etapa probatoria será posible determinar si los actos acusados violaron las normas superiores invocadas o no. De los documentos allegados con la demanda no se puede concluir que resultaría más gravoso para el interés público denegar la suspensión provisional que concederla, ni que se causaría un perjuicio irremediable si no se decreta la cautela, o que se harían nugatorios los efectos de la sentencia. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así: La demanda está razonablemente fundada en derecho, ya que los actos acusados reconocieron una sustitución pensional a favor de la señora Deyanira Asprilla Asprilla, sin que tuviera derecho a ella, tal como se describe en la demanda.

El pago de una prestación originada sin el cumplimiento de los requisitos de ley atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar i) si Colpensiones presentó reproches concretos frente a la decisión que adoptó el tribunal, y, en caso afirmativo, ii) si resulta procedente o no decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 17 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó. Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la apelación fallida y ii) solución del caso concreto.

La apelación fallida La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, si bien la figura de la apelación fallida no está regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, al analizar su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto esta es la oportunidad para que el recurrente manifieste sus reparos frente a la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición en el debate judicial, como demandante o como demandado, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ya que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la providencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la decisión judicial. Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020, en la que se discurrió así: […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. [Negritas por fuera del original] De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Se insiste, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia [o auto] que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».

En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem, necesariamente, debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

Ahora, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante. De ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Lo anterior, porque el marco conformado por la providencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de lo resuelto. Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para declarar fallida la apelación, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo del Chocó denegó la suspensión provisional de los actos acusados porque i) no se demostró el cumplimiento de las exigencias señaladas en los numerales 3 y 4 (incisos a y b) del artículo 231 del CPACA; ii) solo después de la etapa probatoria se podría determinar si las resoluciones enjuiciadas violaron las normas superiores invocadas o no; y iii) a partir de los documentos allegados con la demanda no se puede concluir que resultaría más gravoso para el interés público denegar la suspensión provisional que concederla, ni que se causaría un perjuicio irremediable si no se decreta la cautela, o que se harían nugatorios los efectos de la sentencia. Ahora bien, el recurso de apelación se limitó señalar, de manera muy general, i) que la demanda está razonablemente fundada en derecho; y ii) que el pago de una prestación originada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

Las circunstancias expuestas permiten determinar que la apelación propuesta por Colpensiones resulta fallida, en tanto los argumentos planteados en el recurso no representan reparos concretos contra la justificación que expuso el tribunal para denegar la medida cautelar; es decir, no existe relación directa, en términos de confrontación, entre el sustento del recurso de alzada y las razones que soportan la decisión de primera instancia. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en la apelación carece de reproches específicos que estén soportados en elementos demostrativos o en argumentos esbozados con un mínimo grado de suficiencia, pues el apoderado de la entidad accionante se limitó a plantear, de manera muy general, que, a su juicio, la demanda está razonablemente fundada en derecho y que el pago de la prestación afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin explicar por qué sí estaría probada la violación de las normas superiores invocadas (cuestión que echó de menos el Tribunal en esta etapa procesal).

La circunstancia narrada impide analizar, en el marco del recurso de apelación, la argumentación desarrollada por el a quo, en tanto no existen reparos concretos que la ataquen directamente y con suficiencia. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera que el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones resulta fallido.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Declarar fallida la apelación que interpuso Colpensiones, contra el auto del 17 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de conformidad con las razones esbozadas previamente.

En consecuencia, queda incólume la referida providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.