Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2019-01077-01 Número interno: 2504-2021 Demandante: Luís Bernardo Franco Ramírez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste de pensión por reincorporación al servicio oficial artículo 4 de la Ley 171 de 1961.
Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto que le profeso a mis compañeros de Sala, presento mi aclaración de voto respecto de la decisión de permitir la revisión de la pensión del actor y su consecuente reliquidación con ocasión de su reincorporación al servicio oficial, específicamente, al cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral.
Las razones son las siguientes: En el presente asunto la Sala examinó si el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral se encuentra exceptuado por la ley para efecto de la reliquidación pensional por reingreso y cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para tal efecto por revinculación del pensionado.
El fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien se demostró el vínculo del actor como magistrado del Consejo Nacional Electoral cuando ya ostentaba la calidad de pensionado, también lo es que no tiene derecho a la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, toda vez que dicho cargo no figura dentro de las excepciones establecidas en la ley, pues si bien de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2653 de 2003, los miembros del Consejo Nacional Electoral tienen derecho a devengar lo fijado para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, no por ello, tal cargo pertenece a la rama jurisdiccional.
La Sala mayoritaria confirmó la decisión de negar las súplicas de la demanda, pero por razones distintas a las esgrimidas por el a quo, esto es, por considerar que para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ordenadas por la ley, dentro del periodo de 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y no únicamente los 3 últimos como lo pretendió el actor.
Sin embargo, dejó expuesto como argumento de la decisión que, en el caso sub judice, es procedente la aplicación de la excepción planteada al haberse equiparado el cargo de magistrado del Consejo Nacional Electoral al de magistrado de la Corte Suprema de justicia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La reincorporación al servicio de una persona que adquiere el status pensional y le es reconocida su prestación pensional constituye una situación excepcional, que sólo procede para ocupar los cargos expresamente contemplados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 19681 y los de elección popular establecidos por el decreto 583 de 1995.
Adicionalmente, en tratándose de reincorporación a la rama judicial, el artículo 112 del Decreto 542 de 1977 «Por el cual se fija la remuneración para funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, y se dictan otras disposiciones», estableció que al existir régimen especial, en el cual se autoriza de manera taxativa el reintegro al servicio de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, a ella se debe someter y no a la legislación diferente aplicable a otras ramas del poder público.
En otras palabras, el prenotado texto normativo permitió el reingreso al servicio de la rama judicial de aquella persona que se encontrara en goce de la pensión de jubilación o de vejez y, ello comporta la consecuencia del eventual reajuste de la prestación por haber cumplido el término de permanencia previsto en la norma. Pues bien, para el caso objeto de estudio, el actor quien ya gozaba del derecho pensional debidamente reconocido, se reincorporó al servicio activo como magistrado del Consejo Nacional Electoral, organismo autónomo e independiente que hace parte de la organización electoral junto con la Registraduría Nacional del Estado Civil de conformidad con lo previsto en el artículo 120 de la Constitución Política.
Entonces, si bien el artículo 1 del Decreto 2652 de 2003 estableció que los miembros del Consejo Nacional Electoral tienen derecho a devengar, por concepto de asignación básica y gastos de representación, los fijados para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, no por ello debe entenderse que hacen parte de la rama judicial del poder público.
La equiparación salarial y prestacional de los magistrados del Consejo Nacional Electoral respecto de los de la Corte Suprema de Justicia no les da el carácter de funcionarios judiciales, por lo tanto, no se encuadraba el actor en la excepción del artículo 11 del Decreto 542 de 1977 y en razón a ello, no resultaba procedente el reajuste pensional pretendido.
Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado 1 ARTICULO 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.
La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. 2 ARTÍCULO 11. El reintegro a un cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo.