27001233300020230013702 — Consejo de Estado

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Demandante: JHONAR ALEXANDER MOSQUERA MURILLO Demandado: JAISON MOSQUERA SÁNCHEZ – ALCALDE DE ISTMINA - CHOCÓ (2024-2027). Tema: Solicitud de pruebas en segunda instancia. AUTO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el demandante contra el auto de 17 de septiembre de 2024, en cuanto negó el decreto de unas pruebas. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El ciudadano Jhonar Alexander Mosquera Murillo formuló demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a que se declare la nulidad del acto de elección del señor Jaison Mosquera Sánchez como alcalde de Istmina (Chocó), periodo 2024-2027, contenido en el formulario E-26 ALC del 4 de noviembre de 2023, por considerar que incurrió en doble militancia en la modalidad de apoyo. 1.2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, a través de sentencia del 22 de julio de 2024, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento, básicamente, en lo siguiente: (…) está demostrado que el candidato a la Gobernación del Chocó por el partido cambio radical, Gilder Palacios, previo a que se realizara la presunta entrevista en la emisora Brisas del San Juan, había renunciado a su aspiración a la Gobernación del Chocó y de otro lado, de ser cierto el contenido del video, para esa data, el partido cambio radical y su militancia, ya no tenían candidato a la Gobernación del Chocó, razón por la cual, esa colectividad habría concertado apoyar a un candidato de otro partido, esto es, al señor Patrocino Sánchez Montes de Oca, lo que a esta Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 instancia no podría censurarse, en la medida en que, dicha actuación se acompasa con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que advierte que, cuando un partido se queda sin candidato por cualquier circunstancia (como la renuncia o la revocatoria de la inscripción de su candidato), la militancia de aquel partido, puede votar de manera concertada o deliberada, según lo decida el partido, por una opción política diferente, sin que por ello se incurra en doble militancia (…) Según la jurisprudencia en cita, es objeto de reproche, con fuerza inhabilitante, cuando un aspirante a un cargo unipersonal apoya a un candidato distinto al de su partido, o cuando un candidato de un partido político no apoya a un aspirante de otro partido al que su partido le haya brindado su respaldo, lo que a todas luces no ocurrió en el asunto que es obtento (sic) de estudio, por lo que, mal pudiera reprocharse la conducta del hoy demandado, máxime cuando está acreditado que el candidato de su partido a la Gobernación del Chocó, Gilder Palacios, había renunciado previamente y las pruebas que soportan la cesura, carecen de eficacia probatoria en los términos del artículo 272 del Código General del Proceso.

En ese orden de ideas, para esta Sala resulta evidente que ninguna de las pruebas arrumadas al plenario, permiten demostrar que el señor JAISON MOSQUERA SÁNCHEZ hubiera incurrido en la causal de doble militancia en la modalidad de apoyo, por ende, se negará la pretensión de nulidad de su elección como Alcalde (sic) del Municipio de Istmina, para el período constitucional 2024 a 2027. 1.3.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en que en el sub examine quedó demostrada la concurrencia de todos los elementos que configuran la doble militancia, a saber: i) elemento subjetivo (sujeto activo), que corresponde a Jaison Mosquera Sánchez como candidato a la Alcaldía de Istmina (Chocó), ii) elemento objetivo (conducta), que consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que difieren de aquél al que pertenece el accionado, en este caso, al entonces candidato a la Gobernación del Chocó, Patrocinio Sánchez Montes de Oca y iii) elemento temporal, que comienza con la inscripción del candidato y culmina el día de las votaciones.

Ahora bien, con el fin de demostrar la configuración de la conducta endilgada al demandado, el recurrente1 mencionó lo siguiente2: El texto de la demanda ciertamente evidencia la existencia de los presupuestos legales y jurisprudenciales necesarios para demostrar lo que se pretende en ella. (…) para la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo se requiere verificar plenamente: CONCEPTO JURISPRUDENCIAL APLICACIÓN AL CASO CONCRETO. 1 Folios 5 a 10 del recurso de apelación. 2 Se transcriben inclusive los errores del texto original.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (…) 5. Elemento Territorial: Corresponde al apoyo configurativo dentro de la misma circunscripción territorial del ciudadano acusado, es decir, se presente en la misma zona en la que aspira ser elegido.

(…) Los actos prohibitivos desplegados por el demandado Jaison Mosquera Sánchez, se realizaron en la respectiva circunscripción territorial, en cuanto a que, la emisora pertenece al Municipio de Istmina-Chocó. Tal y como la misma radiodifusora lo aclara: (…) Imagen tomada de la red social de Facebook de la emisora radial3: (…) es menester establecer si el señor JAISON MOSQUERA SÁNCHEZ incurrió en la conducta prohibitiva que se le atribuye y si la misma se ejercicio en manifestaciones explícitas en época de campaña electoral (elemento modal).

Para resolver sobre este punto se deben analizar si las pruebas obrantes en el expediente se desprenden que, en efecto, apoyó a un candidato a la alcaldía distinto el avalado por su partido. Frente al punto, obran en el expediente los siguientes medios probatorios, fotografías e imágenes de artículos impresos de las cuales se presume su autenticidad, por cuanto no fueron tachados de falsos ni desconocidos por ninguna de las partes, por lo que resulta pertinente su valoración en el presente proceso veamos: • Vídeo del 09 de octubre de 2024, publicado en la red Social de Facebook denominada “Brisas del San Juan”. • FUENTE: https://fb.watch/oH5VtdK4hr/?mibextid=Nif5oz • INICIA: 35 minutos con 20 segundos. • FINALIZA: 39 minutos con 10 segundos. 3 Tomado de: https://www.facebook.com/emisorabrisas.delsanjuan?mibextid=JRoKGi Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Cabe destacar que, dicha prueba en la actualidad no se puede visibilizar en el link referenciado en la respectiva presentación de la demanda, en cuanto fue eliminado sospechosamente luego de haberse presentado la misma.

Aunado a ello, se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google, visto en el siguiente enlace: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/view?us p=sharing 1.4. El auto suplicado Mediante proveído de 17 de septiembre de 2024, el magistrado conductor del proceso negó el decreto de los medios probatorios incorporados por el demandante en el recurso de apelación, por considerar que: I.

ANTECEDENTES (…) 5. El 31 de julio de 2024, la parte actora presentó recurso de apelación en el que esgrimió que las pruebas (fotografías y enlace de Facebook) sí demuestran los actos de apoyo del demandado al señor Sánchez Montes de Oca. Asimismo, en el escrito de alzada incluyó nuevas imágenes y un enlace a Google Drive, que contiene un video MP4.

II. CONSIDERACIONES (…) 2.2. Pruebas en segunda instancia 7. En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para solicitar o aportar pruebas en segunda instancia tienen regulación expresa en el inciso cuarto y el parágrafo del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: (…). 2.3. Caso concreto 8.

Procede el despacho a revisar si en el presente caso se verifican algunos de los supuestos del enunciado artículo, pues, la parte actora no se refirió a ellos. Por tal Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 razón, de manera seguida, se proyectarán las pruebas incluidas inicialmente en la demanda y las relacionadas dentro de la apelación, así: (…).

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 9. Conforme lo anterior, en esta instancia procesal, el despacho evidencia que la parte actora incorporó un enlace que remite a un video MP4 y cinco imágenes nuevas no aportadas con el escrito inicial, en las que incluyó recuadros con texto de lo ocurrido en la entrevista. 10.

En este sentido, dichas probanzas serán negadas por cuanto son extemporáneas en los términos del artículo 212 del CPACA. De igual manera, se advierte que, pese a que se trajeron en segunda instancia, el apelante no justificó su solicitud en algunas de las causales ahí previstas, razón por la que se concluye que tampoco es posible su decreto. 1.5.

El recurso de reposición y en subsidio de súplica Inconforme con esta decisión, el apoderado4 del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica, con fundamento en los siguientes aspectos5: 8. Para el 30/07/2024 se planteó un recurso de apelación final en el cual se incluía el decreto de pruebas no practicadas en el Tribunal Administrativo de Antioquia (sic), los cuales se relacionan con: 1.

Vídeo del 09 de octubre de 2024, publicado en la red Social de Facebook denominada “Brisas del San Juan”. FUENTE: https://fb.watch/oH5VtdK4hr/?mibextid=Nif5oz INICIA: 35 minutos con 20 segundos. FINALIZA: 39 minutos con 10 segundos. Imagen No. 01 Imagen No. 02 4Jhon Jairo Barajas Vargas. 5Se transcriben inclusive los errores del texto original.

Son capturas de pantalla en las cuales se traslitera la voz del video. Sin embargo, es el mismo video que se borró posteriormente y se relacionaba con el link https://fb.watch/oH5VtdK4hr/?mibextid=Nif5oz, sin embargo, a la fecha no aparece en las rede sociales. (Subrayado fuera de texto). Las fotos que se aportan de forma inicial a la demanda son pantallazos extraídos del video del enlace que se omitió practicar por parte de la M.P Mirtha Abadía Serna del Tribunal Contenciosos Administrativo del Chocó-. 3.

Se pone de presente que el video no es posible abrirse directamente en el link referenciado en cuanto fue eliminado sospechosamente luego de haberse presentado la misma. Sin embargo, se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google, visto en el siguiente enlace y el cual fue aportado como prueba y decretado, pero NO PRACTICADO por el Tribunal.

Aunado a ello, se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google, visto en el siguiente enlace: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/vi ew?usp=sharing (Ctrl+clic para seguir el vínculo) El link de Google Drive (nube) es el mismo video que se relacionó en la demanda inicial pero a pesar de que fue borrado, el mismo fue descargado previo a la eliminación del mismo. v (sic) Se manifiesta bajo gravedad de juramento que no es un video distinto al que tanta vez se ha insistido en que se practique.

(…). 4. Dentro del recurso proyectado también se encuentra y, acatando la normatividad sobre la oportunidad de pedir pruebas, la solicitud de las siguientes pruebas: Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 5.

Todo lo anterior para concluir que el abogado German Ernesto Escobar Higuera presuntamente modificó el contenido y la estructura del recurso de apelación y el contenido de la solicitud de pruebas conforme con el numeral 2 del artículo 212 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.

(…) 7. Por el contrario, el abogado German Ernesto Escobar Higuera de forma dolosa, caprichosa, de forma clandestina y sin anunciarle a su cliente que había eliminado del documento la solicitud de pruebas y la insistencia en la práctica del video borrado de WhatsApp pero descargado y guardado en la nube del link de Google Drive como fundamento de solicitud de pruebas en sede de segunda instancia en el Consejo de Estado.

El cual hasta la fecha se encuentra ahí, efectivamente siguiendo el vínculo: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/view?us p=sharing (Ctrl+clic para seguir el vínculo) 8. Por otro lado, el abogado German Ernesto Escobar Higuera realizó la solicitud de pruebas solo hasta la presentación de los alegatos de conclusión en segunda instancia, esto es, el día 04/09/2024 como puede observarse en el consecutivo #14 del SAMAI de la segunda instancia, esto es, de forma extemporánea y a sabiendas de que en el recurso de apelación contra la sentencia del 22/07/2024 se había eliminado previa a su presentación y el cual había sido trabajado con su cliente.

(…) El video oportunamente aportado al proceso tanto en Google Drive como desde la plataforma de Facebook vía link no fue practicado por el Tribunal Administrativo del Chocó. III. PRETENSIONES PRIMERA: REPONER la decisión del auto del 17/09/2024 y notificado por estado el 18/09/2024 mediante el cual se niega la práctica de un enlace que remite a un video MP4 y cinco imágenes nuevas no aportadas con el escrito inicial y, en su defecto decretar y practicar la prueba que se omitió practicar sin culpa de la parte demandante.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 SEGUNDA: DECRETAR Y PRACTICAR el video Vídeo del 09 de octubre de 2024, publicado en la red Social de Facebook denominada “Brisas del San Juan”, FUENTE: https://fb.watch/oH5VtdK4hr/?mibextid=Nif5oz, INICIA: 35 minutos con 20 segundos y FINALIZA: 39 minutos con 10 segundos el cual se encuentra en el enlace Google Drive, el cual fue decretado más no practica por parte de la M.P Mirtha Abadía Serna del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó (…) (Subrayado fuera de texto). 1.6.

Auto que resuelve el recurso de reposición y concede la súplica A través de proveído del 7 de octubre de 2024, el magistrado sustanciador resolvió no reponer la providencia recurrida, con fundamento en lo siguiente: 11. Mediante el cuestionado auto del 17 de septiembre de 2024, el despacho negó las pruebas incorporadas en el recurso de apelación contra la sentencia del 22 de julio del presente año, por cuanto aquellas fueron extemporáneas.

Las razones para proceder a la negativa se sustentaron en que i) en primera instancia, tales probanzas no se incorporaron en las oportunidades del artículo 212 del CPACA y ii) el apelante no justificó su solicitud en algunas de las causales ahí previstas, las cuales permiten estudiar si es factible su decreto en el trámite de la segunda instancia. 12.

El 23 de septiembre del año en curso, la parte demandante, por intermedio de un nuevo apoderado judicial, radicó recurso de reposición y, en subsidio, súplica, en contra de la anterior providencia, escrito en el cual, a diferencia de lo que no hizo en el recurso de alzada, sí expuso los argumentos por los cuales debían decretarse las probanzas y alegó la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 212 del CPACA. 13.

Asimismo, encuentra el despacho que la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión del 3 al 5 de septiembre de 2024, término dentro del cual, el apoderado del demandante procedió de tal manera el día 4 de ese mes y año. 14. En su escrito de alegatos insistió en la necesidad de que se decretaran las pruebas que inicialmente se incorporaron con el manuscrito de alzada contra la sentencia del 22 de julio de 2024, frente a lo cual sustentó que el tribunal decretó el video, pero no procedió a la práctica de tal probanza. 15.

Para efectos de resolver el recurso de reposición y la solicitud probatoria traída nuevamente con los alegatos del apelante, es pertinente mencionar que el inciso cuarto del artículo 212 del CPACA establece que «[e]n segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas […]», en los eventos allí indicados. 16.

En ese orden, del aparte normativo en cita, es posible colegir que las solicitudes probatorias del apelante no cumplen con la exigencia temporal que hace viable el estudio de las pruebas en segunda instancia, como se detallará a continuación. 17. En primer lugar, se pone de presente que, solo con el recurso de reposición, la parte demandante alegó la causal del ordinal 2° del artículo 212 del CPACA para solicitar nuevamente el decreto de las pruebas que incorporó inicialmente con el recurso de alzada.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 18. Desde tal punto de vista, como la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia feneció en el término del auto de ejecutoria del auto de 21 de agosto de 2024 que admitió el recurso, lapso de tiempo que acaeció entre los días 24, 25 y 26 del mismo mes y año, las probanzas frente a las cuales se ruega su decreto en el recurso del 23 de septiembre siguen siendo extemporáneas y, por tal razón, no habrá lugar a revocar la providencia censurada. 19.

Igual suerte corren las solicitudes probatorias que hizo el anterior apoderado del demandante con su escrito de alegatos, pues, como estos se allegaron en dos oportunidades (27 de agosto y 4 de septiembre de 2024), se tiene más que acreditada la extemporaneidad de las probanzas requeridas. Acto seguido, ordenó remitir el expediente al despacho del magistrado que le sigue en turno, para resolver el recurso de súplica interpuesto. 1.7.

Traslado del recurso de súplica Del recurso de súplica se corrió traslado por el término de dos (2) días, en la forma dispuesta por el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, el cual transcurrió durante los días 26 y 27 de septiembre de 2024, sin que las partes se hubieran pronunciado al respecto6. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de súplica formulado por el demandante contra el auto de 17 de septiembre de 2024, en cuanto negó el decreto de algunos medios probatorios. 2.2. Requisitos de procedibilidad del recurso de súplica El artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, consagra el recurso de súplica, así:

ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 3.

Los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; los rechace o declare desiertos. 4. Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja. (…). 6 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones.

Anotación 25. Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Esta norma señala, además, que si la providencia se emite en el curso de una audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición, pero si es notificada por estado, su interposición y sustentación deberá hacerse por escrito ante quien lo profirió, en el contencioso electoral, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el presente caso, se tiene que, el magistrado sustanciador profirió auto del 17 de septiembre de 2024, en el que resolvió negar las pruebas solicitadas por el demandante, en segunda instancia. Mediante auto del 7 de octubre de 2024, resolvió no reponer el auto recurrido y remitir la súplica al magistrado que sigue en turno. Pues bien, en punto de la oportunidad, se advierte que el auto del 7 de octubre de 2024 se notificó por estado el 8 del mismo mes y año7, luego, los dos (2) días establecidos en el artículo 246 del CPACA8 para formular el recurso de súplica vencieron el 10 de octubre y comoquiera que se presentó desde el 23 de septiembre, como subsidiario de la reposición, se concluye que, se radicó dentro del término fijado por el legislador. 2.3.

Solicitud de pruebas en segunda instancia. De conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso, las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso constituyen un presupuesto basilar de la decisión judicial. Correlativamente, el artículo 167 del estatuto ibídem asigna su carga a las partes, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez para decretarlas.

Estos parámetros esenciales fijados por la ley procesal organizan y determinan la actividad probatoria, con el fin de asegurar, no sólo el derecho de contradicción de la contraparte, sino también la libre apreciación por parte del juez de los diferentes elementos admitidos para acreditar los supuestos de hecho y los efectos jurídicos de las normas en que se enmarca el litigio.

Con tal propósito, y en virtud de los principios de autorresponsabilidad y eventualidad, resulta crucial que las partes ejerzan el derecho y el deber de aportar y solicitar pruebas dentro de los precisos términos que contempla la ley, so pena de 7 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 28. 8Artículo 246.

Súplica. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días.

(Subrayado fuera de texto). Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 asumir «las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras»9.

Tratándose de pruebas en segunda instancia en los procesos de competencia del juez de lo contencioso administrativo, esta Sección ha destacado su procedencia excepcional, sujeta a tres (3) presupuestos explicados de la siguiente manera: En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y;

(iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA10. Particularmente, sobre las causales se ha hecho énfasis11 en que la solicitud de pruebas, so pena de su rechazo, debe encuadrar en alguno de los cinco (5) supuestos del artículo 212 del CPACA: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Acorde con tales premisas, la Sala Electoral también ha advertido que la posibilidad de suscitar un nuevo debate probatorio que se reconoce en el trámite de la apelación, no ha sido diseñada para completar ni revivir lo que debió presentarse 9 Parra, J. (1997). Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, pg. 6. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020-00006-01, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2019-00329-01 (2019-00327- 00, 2019-00328-00, 2019-00330-00 Y 2019-00368), consejero ponente Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de forma completa en la primera instancia12, como tampoco tiene por objeto subsanar yerros, omisiones o la conducta pasiva de las partes13.

Por consiguiente, se reitera que la solicitud de pruebas en segunda instancia está condicionada a los requisitos y causales legales que justifican su decreto excepcional en un momento distinto al inicialmente previsto en las reglas que gobiernan el proceso. 2.4. Caso concreto En el sub examine, la parte actora solicita que, en segunda instancia, se tengan como pruebas «un enlace que remite a un video MP4 y cinco imágenes nuevas no aportadas con el escrito inicial».

Observa la Sala que dentro de las pruebas que aportó el accionante con la demanda para demostrar la presunta doble militancia endilgada al demandado, figura el siguiente enlace que permitía acceder a una publicación «de la red Social Facebook, en el perfil de la Emisora ‘‘Brisas del San Juan’’»: https://fb.watch/oH5VtdK4hr/?mibextid=Nif5oz.

Por su parte, en la apelación el actor puso de presente que «dicha prueba en la actualidad no se puede visibilizar en el link referenciado en la respectiva presentación de la demanda, en cuanto fue eliminado sospechosamente luego de haberse presentado la misma. Aunado a ello, se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google».

Debido a lo anterior, incorporó en la alzada otro enlace que dirige a un archivo alojado en el servicio de almacenamiento en la nube de Microsoft llamado OneDrive, a saber: https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/view?us p=sharing. Allí se puede descargar un archivo de video en formato «Archivo MP4 (.mp4)» con una duración de 1:31:55, en el cual, según el apelante, «se puede encontrar la integridad de la misma en la plataforma de Drive de Google», esto es, el video que se podía visualizar en la red social Facebook aportado con la demanda.

Al respecto, se impone para la Sala distinguir entre el mensaje de datos allegado con la demanda y el archivo ya referenciado que se incluyó en el recurso de apelación, pues, se anticipa, se trata de pruebas documentales que, si bien permiten visualizar un video, cada una de estas tiene una naturaleza distinta como se explica a continuación: 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, Rad. 19001-23-33-002-2020-00084-01, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de abril de 2021, Rad. 13001-23-33-000-2020-00018-01, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La Sección Quinta del Consejo de Estado ha venido estructurando una línea jurisprudencial clara y congruente en punto al tratamiento probatorio que se le debe dar a los mensajes de datos en el contencioso electoral14, a partir de los elementos que se pueden disgregar de la Ley 527 de 199915, normativa que los define como toda aquella información «…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…» (Art. 2) y, a su turno, los reconoce como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial16.

Frente a este último aspecto, la ley en cita prevé los denominados «equivalentes funcionales»17 que, en palabras simples, no son otra cosa que las exigencias que deben cumplir esos mensajes de datos para que adquieran la connotación de «medio de prueba», a saber: (i) que su contenido resulte accesible para posteriores consultas (artículo 6°18);

(ii) que se conozca la identidad de su iniciador (artículo 7°19); y (iii) que se garantice su integridad desde el momento en que se generó por primera vez (artículo 8°20). En suma, el cumplimiento de estos requisitos convalida el carácter probatorio que podría atribuírsele a las diferentes tipologías de mensajes de datos que, entre sus variaciones más comunes, encontramos los correos electrónicos, las publicaciones o posts –equivalente en inglés– de fotos y videos a través de las redes sociales (Facebook, Instagram, X etc.).

Una vez acreditadas esas exigencias, la prueba puede ser valorada como mensaje de datos a la luz de la sana crítica y demás criterios procesales21. Ahora bien, dada la especificidad de los requisitos ya vistos, el Código General del Proceso se ocupó en distinguir los mensajes de datos, propiamente dichos, de aquellas reproducciones de su contenido.

Al respecto, el artículo 247 de ese estatuto procesal preceptúa: 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1º de julio del 2021, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00, MP Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1º de julio del 2021, Rad. 050001-23-33-000-2020-00006- 01, MP Rocío Araújo Oñate (E). Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 21 de octubre del 2021, Rad. 47001-23- 33-000-2020-00075-01, MP Carlos Enrique Moreno. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de diciembre del 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 12 de septiembre del 2024, Rad. 11001-03-28-000-2022-00154-00 (Principal), MP Luis Alberto Álvarez Parra. 15 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. 16 Art. 10 de la Ley 527 de 1999.

“ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 17 Para conocer el origen de este principio, véase: Corte Constitucional, sentencia C-604 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 18 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” 19 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 20 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 21 Art. 11 de la Ley 527 de 1999.

Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ARTÍCULO 247 Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.

La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos. (Resaltado de la Sala) Acorde con la norma transcrita, una cosa es un mensaje de datos en su formato original –entiéndase correos electrónicos, vínculos de internet que lleven a fotografías y videos publicados en redes sociales–, y otra muy distinta es un documento –electrónico o físico– que represente lo que aquellos contienen, lo que sucede cuando se imprime o captura la imagen de un mensaje de correo electrónico o de una foto publicada en una red social e, inclusive, debe entenderse incluido en el inciso segundo transcrito, la descarga de archivos multimedia –texto, imágenes, audios, videos– que da origen a una nueva prueba.

Con estas precisiones, queda claro para la Sala que el link allegado con la demanda y el enlace que permite descargar el video en formato MP4 incorporado en el recurso de apelación, constituyen medios de prueba distintos. En este orden de ideas, es evidente que el último video allegado con la alzada, en efecto, se trata de una nueva prueba.

Pues bien, sea lo primero abordar el requisito de la oportunidad en relación con este tipo de solicitudes procesales, frente a lo cual el artículo 212 del CPACA, aplicable por remisión expresa del artículo 296 de ese mismo estatuto, señala que: «En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…)».

En este caso, se observa que la solicitud probatoria del demandante se formuló de forma oportuna, toda vez que lo hizo en el recurso de apelación. Ahora, en lo atinente a su procedencia, el artículo 212 del CPACA se encargó de prever, en forma especial, los supuestos que habilitan el decreto de pruebas en segunda instancia para los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, sin que el requerimiento del actor consistente en tener como prueba el enlace https://drive.google.com/file/d/1zK96yeoJiMg3Ss4sEMnmWQgvLdd8f4SZ/view?us p=sharing se ajuste a alguna de las hipótesis de la referida norma, pues, como se explicó en precedencia, se trata de un medio probatorio nuevo que se incluyó en el recurso de apelación. Lo mismo ocurre con la imagen publicitaria que contiene el logo de la emisora Brisas del San Juan, por cuanto no se aportó con la demanda sino con la alzada y su incorporación al plenario tampoco encuadra en los presupuestos ya señalados.

Finalmente, respecto de las «cinco imágenes nuevas no aportadas con el escrito inicial» que el magistrado sustanciador negó por extemporáneas en el auto objeto de estudio, se evidencia que, en realidad no se trata de fotografías, sino de cuatro Demandante: Jhonar Alexander Mosquera Murillo Demandado: Jaison Mosquera Sánchez Rad.: 27001-23-33-000-2023-00137-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (4) capturas de pantalla creadas por el demandante, para lo cual extrajo un fragmento del referido video y les insertó apartes del diálogo entre el periodista Óscar Enrique Echeverry y el candidato Jaison Mosquera Sánchez, que según el recurrente, demuestran la incursión del demandado en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.

Así lo explicó el propio recurrente22 al precisar que «Las fotos relacionadas dan cuenta del video más no de toma de fotos. Son capturas de pantalla en las cuales se traslitera la voz del video». Por tanto, al no constituir nuevas pruebas, mal podría efectuarse una valoración sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, así como tampoco, analizarse la oportunidad para su decreto, en segunda instancia, conforme a los supuestos que contempla el artículo 212 del CPACA.

En consecuencia, se impone confirmar el auto suplicado, pero por las razones expuestas en este proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala 3.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado del 17 de septiembre de 2024, pero por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En firme este proveído, REMÍTASE el expediente al despacho del magistrado sustanciador, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 22Folio 4 del recurso.