CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01672-01 N° interno: 2929-2021 Demandante: ROBINSON ALBERTO JARAMILLO SALDARRIAGA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata los recursos de apelación interpuestos por las partes y por el Agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Robinson Alberto Jaramillo Saldarriaga en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Robinson Alberto Jaramillo Saldarriaga, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No 5-1010, rad 2-2016-002851 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual se desconoce la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de la declaración anterior, restablecer el derecho del demandante y condenar a la demandada a efectuar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre SENA Regional Antioquia, a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan.

Como consecuencia de lo anterior, solicito se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Antioquia a efectuar el reconocimiento y pago a favor de mi poderdante de una suma equivalente a los siguientes conceptos, en proporción al tiempo laborado así: auxilio de cesantías, interés cesantía, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima navidad, bonificación servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación recreación. Que, a título de indemnización, se condene al SENA Regional Antioquia al pago en favor de mi representante de los valores que por cotización debió cancelar la entidad por concepto de la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones cancelada por el demandante, así como de las retenciones efectuadas a su salario.

Condenar al SENA - Regional Antioquia al reconocimiento y pago de las costas procesales. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Robinson Alberto Jaramillo Saldarriaga prestó sus servicios al SENA, en calidad de instructor de logística, entre los años 2009 a 2015 a través de contrato de prestación de servicios.

Que como prueba de subordinación se encuentran los documentos de reporte mensual del docente del Centro de Comercio del SENA Regional Antioquia donde se registraban los horarios, la competencia y/o curso, el número de horas que mi poderdante realizó para los meses de febrero, abril, junio de 2012; septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013; enero, febrero, marzo, junio, julio, agosto, septiembre octubre, noviembre, y diciembre de los años 2014; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015.

Que el 26 de febrero de 2016 se radicó reclamación administrativa ante el SENA para reclamar el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales adeudadas. Mediante Oficio No 5-1010, Rad 2-2016-002851 del 18 de marzo de 2016, el SENA Regional Antioquia respondió lo siguiente: "Reclama el pago inmediato de todas las prestaciones sociales: Cesantías, interés a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, primas de vacaciones, prima de navidad legalmente establecidas, así como también el reembolso de dinero que pago como aportes a la seguridad social e indemnización moratoria.

Como petición subsidiaria solicita reconocimiento de indemnización que compense el valor de la petición anterior. Como fundamento de su reclamación enumero una serie de hechos y circunstancias a los cuales no vemos necesidad referirnos, pues los mismos eran los indispensables paro ejecutar los contratos de prestación de servicios a que hace referencia en su escrito.

El Sena Regional Antioquia, no puede acceder a sus pretensiones, puesto que usted ejecutó en ésta entidad contrato de prestación de servicios personales regidos por lo dispuesto fa ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que las reglamentan o modifican" 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, de lo Constitución Política; 8 y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968; 8 del Decreto Ley 3135 de 1968; 8, 24, y 25 del Decreto Ley 1045 de 1978; 15 de la Ley 100 de 1993; y 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 de la Ley 119 de 1994; el artículo 22 del decreto 1424 de 1998; el artículo 2 del decreto 1426 de 1998; los artículos l. 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994, como el parágrafo del artículo 42 parágrafo del decreto 2277 de 1979.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto la vinculación del demandante se derivó de un contrato de prestación de servicios profesionales y no por una relación de carácter laboral. Indicó que, no es cierto que se haya presentado subordinación en la relación contractual entre las partes, por lo cual dicho elemento no se encuentra configurado en el presente caso.

Señaló que, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la entidad, no excluyen bajo ninguna premisa o elemento estructural del mismo, la existencia de acuerdo o coordinación necesaria para su ejecución, por lo que la programación constituye un elemento de coordinación. Propuso las excepciones de inexistencia de relación laboral, inexistencia de subordinación y relación contractual independiente entre las partes, pago, buena fe exenta de culpa, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación por parte del SENA, temeridad y mala fe, prescripción y demás que resulten probadas en el proceso. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquía a través de la sentencia del 29 de enero de 2021, Declaró probada la excepción de prescripción, causados con anterioridad al 26 de febrero de 2013. Declaró la existencia de la relación laboral entre el periodo 11 de julio de 2011 al 12 de diciembre de 2015. Ordenó que se reconozca y pague las prestaciones sociales que en términos legales percibía un empleado público del SENA, tomando como base el valor pactado en los contratos y por el periodo correspondiente del 26 de febrero de 2013 al 12 de diciembre de 2015 y computarse para pensión. Sin condena en costas.

Indicó que la labor de instructor del SENA, se asimila a la de docente que cumple con el objeto misional de desarrollar los programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Señaló que de acuerdo al criterio jurisprudencial, al demandante tiene a su favor la presunción de subordinación y dependencia, pues estas se encuentran implícitas en el desempeño de la actividad docente a la cual se asimila la desarrollada por el instructor Jaramillo Saldarriaga.

Así las cosas, es claro que el demandante prestó sus servicios como instructor al servicio del SENA, en el área de logísticas para impartir formación profesional en el Centro de Comercio, para desarrollar actividades pedagógica de orientación, enseñanza y aprendizaje, evaluaciones de aprendices, desde los años 2011 a 2015, ya que el periodo 2009, 2010 y 2011 no se aportaron documentos que acreditaron dicha relación; por lo cual sus vinculaciones sucesivas, no fue esporádico o transitorio, sino prolongada durante 5 años.

Por encontrarse probados los elementos de relación laboral, no se puede predicar que el accionante tiene la condición de empleado público. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por la inconformidad de la decisión de primera instancia, se fundamenta en la mala interpretación que se dio al interrogatorio de parte rendido por el demandante y el testimonio del señor Oswaldo Monroy Urrego, refutando lo manifestado por ellos en cuanto el demandante prestó sus servicios de manera independiente y autónoma, no concurren los elementos de la relación laboral.

Además, desde el momento que suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales con la entidad, conocía las condiciones contractuales, por lo tanto actúa de mala fe al pretender derivar efectos de una verdadera relación laboral a ese vínculo contractual. Adujo que no siempre prestó los servicios de manera presencial, puesto que desde el año 2012 la prestación fue virtual, siendo autónomo en los horarios para impartir la formación y determinación de las reuniones del servicio; ya que del material probatorio no obra prueba que recibía órdenes y del único testigo se acreditó la autonomía del demandante por lo que se encuentra desvirtuada la subordinación. Respecto de la prescripción y costas, señala que se encuentra conforme a lo manifestado por el A quo, solicita si se llegara a reconocer una relación laboral se confirme dicha decisión. 4.2.

Parte Demandante El demandante mediante apoderado, interpuso recurso de apelación parcial, respecto de los numerales 4 y 5 de la parte resolutiva, al no estar de acuerdo con la prescripción declarada de los periodos con anterioridad al 26 de febrero de 2013, puesto que el Tribunal no contra argumentó las razones expuestas en los alegatos sobre la interrupciones como lapsos razonables.

Además no puede ser atribuible, las demoras a los contratos estatales deben ser sometidas a varias formalidades para poder suscribirse, por lo cual no puede tomarse como soluciones de continuidad y menos resultar una prescripción que no fueron reclamados dentro de los tres años. Señaló que, al momento de la reclamación administrativa estaba vigente una jurisprudencia para aplicar a los casos de contrato realidad, que difiere de lo que actualmente aplica la máxima corporación, por lo que se debe aplicar la jurisprudencia vigente al momento de iniciar el proceso, para el pago de las acreencias laborales como la devolución de saldos a seguridad social.

Respecto de la devolución de los pagos realizados por el demandante al Sistema de Seguridad Social, los cuales deben ser devueltos como pago indemnizatorio de la condena y no consignados al sistema, porque sería una doble cotización ya que el actor cotizó el porcentaje exigido por la norma como cotizante independiente y sería un enriquecimiento sin causa respecto del Fondo.

Por lo anterior, solicita que sea devuelto al trabajador el dinero que pagó durante los contratos de prestación de servicios. 4.3. Ministerio Público El Procurador 32 Judicial II Administrativo, en defensa del orden jurídico y del patrimonio público presenta recurso de apelación, solicitando se revoque la providencia y se niegue las pretensiones, en razón a que encuentra discrepancia con el elemento subordinación, ya que se demostró la prestación personal del servicio y remuneración, dos elementos que se requieren para la relación laboral.

Considera que la subordinación no es posible ser determinada solo a partir de los objetos contractuales y las obligaciones contenidas en los contratos, porque son mínimas y generales en uno casos, como tampoco de los informes mensuales. Así como del testimonio rendido por el señor Oswaldo Monroy Urrego, se desprende que el contratista contaba con autonomía e independencia en la ejecución de obligaciones que adquirió, contaba con la discrecionalidad para la ejecución de las actividades a que se obligó con la suscripción del contrato, que nunca recibió órdenes en la ejecución de la labor contratada y nunca estuvo sometido a reglamentos de ninguna clase.

Igualmente, nunca aportó documento para demostrar órdenes continuas, subordinación, llamados de atención, memorandos, sanciones, permisos o que se le asignaban actividades que implicaban subordinación y dependencia. Manifestó que, el hecho que la entidad haya impuesto las horas de prestación de servicio cuando era presencial, no es sinónimo de subordinación, ya que al momento de firmar el contrato conocía las condiciones establecidas.

Ley 2080 de 2021 en su artículo 67, que modificó el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, manifestó que se prescindirá de correr traslado a las partes II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Antioquía, a través de la sentencia del 29 de enero de 2021, accedió a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…)  7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así:   ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 4. De lo probado en el proceso Reclamación Administrativa del 26 de febrero de 2016 radicada ante el SENA para reclamar el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales adeudadas.

Copia simple del Oficio No 5-1010, Rad 2-2016-002851 del 18 de marzo de 2016, y llegada a las oficinas el 28 de marzo de 2016, donde el SENA Regional Antioquia respondió negativamente la reclamación incoada el 26 de febrero de 2016. Copia simple del Certificado suscrito por el Subdirector del Centro de Comercio de la Regional Antioquia del SENA con fecha del 14 de junio de 2011 que afirma que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia mediante (fl 3): Contrato de prestación de servicios No 107 de mayo de 2009 por 6.5 meses "cuyo objeto contractual era la prestación de servicios como instructor de operación de procesos impo expo, interpretación procesos de negociación, proyectar necesidades según unidades de negocio, en la formación titulada y complementaria del Centro, por un valor de $17.535.362”.

Contrato de prestación de servicios No 63 de enero de 2010 desde el 20 de enero de 2010 por 11 meses "cuyo objeto contractual era la prestación de servicios como instructor de logística, en la formación titulada y complementaria del Centro, por un valor total de $30. 923.200." contrato de prestación de servicios No 308 de enero de 2011 desde el 28 de enero de 2011 por 5 meses "cuyo objeto contractual es la prestación de servicios como instructor de Logística: ( ) por un valor total de $14.477.680." Copia simple del Contrato de Prestación de Servicios No 1026 de 2011 que demuestra que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia con el objeto de "Prestación de servicios personales como instructor en el área de logística para impartir formación en el Centro de Comercio" por un periodo de duración de 5 meses y 10 días por un valor total de $15.442859 pesos.

Además, según el Acta de Inicio el contrato empezó el 13 de julio de 2011 y según el Acta de Terminación finalizó el 16 de diciembre de 2011 (fl 5- 11). Copia simple del Contrato de Prestación de Servicios No 408 del 27 de enero 2012 que demuestra que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia con el objeto de "Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en el área de logística para impartir formación en el Centro de Comercio" por un periodo de duración de 4 meses y 27 días por un valor total de $12.740.000 pesos.

Además, según el Acta de Inicio el contrato empezó el 01 de febrero de 2012 y según el Acta de Terminación finalizó el 27 de junio de 2012 (fl 20 -25). Copia simple del Contrato de Prestación de Servicios No 1549 del 10 de julio de 2012 que demuestra que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia con el objeto de "Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en el área de logística para impartir formación en el marco del programa de formación titulada en el Centro de Comercio" por un periodo de duración de 5 meses y 5 días por un valor total de $15.458.667 pesos.

Además, según el Acta de Inicio el contrato empezó el 12 de julio de 2012 y según el Acta de Terminación finalizó el 15 de diciembre de 2012 (fl 42 – 47). Copia simple del Certificado suscrito por el Subdirector del Centro de Comercio de la Regional Antioquia del SENA con fecha del 06 de junio de 2013 que afirma que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia mediante contrato de prestación de servicios No 1304 de enero de 2013 desde el 23 de enero de 2013 por 10 meses y 15 días "cuyo objeto contractual es la prestación de servicios personales como Instructor en el área de logística, para impartir formación en el marco del programa de formación titulada del Centro, por un valor total de $32.358.480".

Además, según el Acta de Terminación este contrato finalizó el 07 de diciembre de 2013 (fl 60 – 62). Copia simple del Contrato de Prestación de Servicios No 2616 del 21 de enero de 2014 que demuestra que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia con el objeto de "Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en el área de logística para impartir formación en el marco del programa de formación titulado en el Centro de Comercio" por un periodo de duración de 7 meses y 10 días por un valor total de $23.277.467 pesos.

Además, según el Acta de Inicio el contrato empezó el 22 de enero de 2014. Sin embargo, a través de uno Adición y Prorroga se aumentó el periodo de duración por 1O1 días por un valor de $10.686.473. En consecuencia, mediante Acta de Liquidación se estimó que el contrato finalizó el 12 de diciembre de 2014 (fl 81 -90). Copia simple del Contrato de Prestación de Servicios No 1443 del 23 de enero de 2015 que demuestra que el poderdante prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia con el objeto de "Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en el área de logístico para impartir formación en el morco del programo de formación titulado en el Centro de Comercio" por un periodo de duración de 10 meses y 15 días por un valor total de $34.328.973 pesos.

Además, según el Acta de Inicio el contrato empezó el 28 de enero de 2015. En consecuencia, mediante Acta de Liquidación se estimó que el contrato finalizó el 12 de diciembre de 2015 (fl 131 – 138). En el siguiente cuadro se encuentran los periodos de ejecución contractual, que en algunos casos coinciden entre sí, por lo que se tendrán en cuenta los extremos en los cuales se hayan desarrollado, por lo que está acreditado que la cooperativa fue intermediaria laboral entre el señor Robinson Alberto Jaramillo Saldarriaga y el SENA, en los siguientes periodos: Objeto: prestación de servicios personales como instructor en el área de logística, para Centro de formación y promover continuamente este actividad con los aprendices.

Que el demandante realizó actividades académicas como lo registran los documentos de TIEMPOS ACT. ACADEMICAS para el curso de Gestión Logística durante los periodos 2012, 2013, 2014 Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Oswaldo de Jesús Monroy Urrego y el interrogatorio de parte del demandante, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA regional Antioquía. (fl.

Audiencia de pruebas del 8 de septiembre de 2017 - fls 304 y s.s. cd. fl. 350) 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Servicios Nacional de Aprendizaje - SENA Regional Antioquía, desarrollando las funciones del demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre mayo de 2009 hasta el 12 de diciembre de 2015 de forma continua, aunque se presentaron interregnos como instructor docente en el área de logística.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “instructor” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Se desprende del testimonio que la entidad pagaba mensualmente.

Respecto de la subordinación y dependencia, no se cumplió este elemento, si bien prestó sus servicios al SENA Regional Antioquia en calidad de instructor de logística, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.

Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio del testimonio del señor Oswaldo de Jesús Monroy Urrego, quien en calidad de instructor y Coordinador señaló, que en el SENA Regional Antioquía no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas, mientras estuvo en formación presencial debía cumplir horario, los grupos tienen horarios de 6am a 12 pm, de 2 a 6pm y 6pm a 10pm, la dinámica es que los instructores se programan, entrega el calendario y el coordinador lo registra en Sofía Plus; en cuanto a la formación virtual indicó lo podía hacer desde cualquier lugar pero siguiendo las directrices, tiene autonomía pero sigue instrucciones, puesto que se asignan lo grupos y ellos deben hacer un cronograma con los grupos, van ejecutando como lo tiene planeado, trabajan de forma sincrónico, es decir se reúnen a determinada hora y queda grabado la clase, y para que los que no pudieron de forma asincrónico, es que lo pueden revisar después. Además, que la formación virtual hace parte de la misión de la entidad.

El SENA tiene dos tipos de formación, complementaria y titulada, en el año 2012 el Sena decide que esos programas de formación titulada tuvieran formación virtual para llegar a mayor población. También indicó que el demandante solicitó cambió de formación presencial a virtual. Señaló que los contratos se ejecutan por un tiempo determinado, generalmente desde principio de año, por el calendario de formación. Así mismo, que entre los empleados de planta, no había instructor de logística en la época 2009 a 2012, los que llegaron fue a final del año 2012 y principio de 2013 pero fue por concurso.

No tiene cláusula de exclusividad, podía prestar los servicios en otros lugares pero no tiene conocimiento si lo hizo, las evaluaciones de desempeño solo son para los empleados de planta, los cuales no presentan informe para que les realicen el pago. Para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes, se les da las instrucciones, reuniones asistan, estén en la formación, trabajaban con la plataforma blackboard, de acuerdo a la formación de competencias estaba basada en proyectos, lo cual es autónomo del contratista pero bajo la directriz institucional, que estaban en circulares e instrucciones al respecto.

En el interrogatorio de parte, el señor Robinson Alberto Jaramillo Saldarriaga, manifestó que los contratos de prestación de servicio presentaron interrupción, porque salían a vacaciones los aprendices o estaba pendiente la asignación del presupuesto contractual por la entidad. Indicó que las clases fueron de carácter presencial por horas de acuerdo a la programación que tiene el SENA.

Sostuvo que, prestó los servicios al SENA manera virtual y no goza de autonomía, porque siempre estaba sujeto a la directriz del coordinador, dicta las clases virtuales, bajo una plataforma y desde un computador, el cual las puede dictar desde cualquier lugar desde que se tenga acceso a internet, el horario son regidos por la coordinación. El objeto de los contratos fue de instructor en logística por el método titulado e impartir guías de aprendizaje, para el respectivo pago se debía presentar documentos como informes, reporte estadístico al coordinador que era el señor Oswaldo de Jesús Monroy.

Por último, señaló que había más de 5 contratistas de logística y de planta eran 3, los de planta tiene derechos laborales. Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación de la entidad demandada y el Ministerio Público, analizada la prueba testimonial y el interrogatorio, se estableció que el demandante prestó sus servicios como instructor en la regional Antioquia, como instructor en el área de logística, trabajó de manera presencial y virtual desde cualquier lugar, afirmó que tenía las mismas funciones de cualquier instructor de planta y atendía las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada por el coordinador del SENA.

Las respuestas del testigo fueron lo suficientemente para demostrar que el señor Jaramillo Saldarriaga tenía autonomía en los horarios para impartir la formación y determinación de las reuniones del servicio, por no asistir a reuniones no acarreaba sanción, ni llamado de atención, pues en ningún momento hizo referencia a órdenes que se le hubieran impartido al demandante; por lo que se encuentra desvirtuada la subordinación. Sobre la labor desarrollada si bien hace parte de la misión de la entidad, al ser virtual y ejecutada desde cualquier lugar por el instructor, no se tiene conocimiento como se realiza; además, el hecho de rendir informes mensuales de la ejecución del contrato para el pago, no puede considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, en cuanto hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con el SENA, en consecuencia, al no tener probados los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a revocar la decisión de primera instancia. Respecto del recurso de apelación de la parte demandante, en relación con la “prescripción y los saldos pagados por el demandante al sistema de seguridad social, los cuales deben ser devueltos como pago indemnizatorio de la condena y no consignados al sistema”; la Sala advierte que no se estudiaran por cuanto se están negando las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCÁSE la sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Robinson Alberto Jaramillo Saldarriaga contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

En su lugar, se dispone: SEGUNDO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas. CUARTO.- Acepta renuncia del apoderado Óscar Alarcón Cuéllar, identificado con la cédula de ciudadanía No 16.536.308, portador de la tarjeta profesional de abogado No. 165.644 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual, a partir de la fecha, debe tenerse como único apoderado al doctor Juan Diego Mondragón, ya reconocido dentro del proceso; teniendo en consideración que en el presente proceso el poder otorgado por el demandante fue conferido a dos abogados.

QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)  CARMELO PERDOMO CUÉTER