CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020190021801 (4842-2023) Demandante: Samuel Otto Salazar Nieto Demandada: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hábitat Tema: Declaratoria de insubsistencia. Empleado de libre nombramiento y remoción. Valoración probatoria por parte del juez.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
ANTECEDENTES El señor Samuel Otto Salazar Nieto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 579 del 10 de septiembre de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado el 13 de septiembre de 2017, en el cargo de jefe de la oficina asesora de comunicaciones código 115, grado 07 Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que ostentaba o en su defecto, a otro de igual o superior categoría y sueldo; y a pagarle los salarios y demás prestaciones sociales desde la fecha de su vinculación hasta el día que sea reintegrado al cargo. Que la condena sea indexada desde la fecha de inicio de su relación laboral y hasta que sea efectivamente reintegrado.
HECHOS Que, el demandante fue nombrado por medio de la Resolución 569 del 13 de septiembre de 2017, en el cargo de jefe de la asesora de comunicaciones, código 115, grado 07 de la Secretaría Distrital del Hábitat. Que 15 días posteriores a su posesión, asumió como Secretario Distrital del Hábitat el señor Guillermo Herrera Castaño, ante quien presentó renuncia protocolaria, sin obtener respuesta alguna.
Que, el 15 de enero de 2018, fue citado por el subsecretario de gestión corporativa y control interno disciplinario quien, verbalmente, le informó que debía pasar por escrito la carta de renuncia, ya que, por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, era requerido en dicho momento. Que a través del oficio 1-2018-0830 del 17 de enero de 2018, presentado ante el secretario distrital del hábitat, manifestó su condición de pre pensionado, razón por la cual, no podía presentar la renuncia solicitada.
Que ante dicha comunicación, el secretario reaccionó de manera negativa y procedió a retirarlo de los grupos de WhatsApp mediante los cuales se impartían instrucciones en la entidad. Señaló que, a partir de entonces, empezó a percibir acoso laboral en su contra, pues también, fue relegado de todas las funciones de su cargo, quedando solo con funciones de carácter administrativas.
Que, el 9 de febrero de 2018, el subsecretario de gestión corporativa respondió la comunicación del actor, solicitando la documentación necesaria para acreditar su condición de pre pensionado, otorgándole un mes para hacerlo. Que mediante Resolución 573 del 10 de septiembre de 2018 se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de abril de 2019, se admitió la demanda y se notificó a la demandada.
El Distrito Capital, a través de la Secretaría Distrital del Hábitat explicó que el nombramiento del actor se efectuó en virtud de la facultad discrecional de la entonces Secretaría Distrital de Hábitat, sin que mediara concurso o lista de elegibles, pues se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Indicó que el demandante podía ser libremente removido del cargo, encontrándose para el efecto la causal de retiro consagrada en el Decreto 2400 de 1968, esto es, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.
Propuso como excepción la denominada inexistencia del nexo causal entre el supuesto acoso laboral y la legalidad del acto acusado, pues la naturaleza jurídica de aquel es netamente disciplinaria, mientras que la declaratoria de insubsistencia es una facultad discrecional del nominador. Aseveró que si bien el actor, presentó renuncia al cargo, esta no podía ser aceptada dado que la secretaría se encontraba en proceso de empalme entre una y otra administración, por lo que se requería del personal que venía laborando, con el objeto de garantizar la prestación del servicio, sin que ello desnaturalizara el cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba el demandante.
Y, que la declaratoria de insubsistencia se efectuó con el fin de mejorar el servicio, ya que el accionante solo acreditó como educación formal el título de comunicador social y periodista, sin que se hubiese demostrado capacitación profesional posterior relacionada con su carrera. Adujo que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente, no acreditó la nulidad alegada, ni demostró la posible desmejora en el servicio, Por tal motivo, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
Mediante auto del 17 de febrero de 2018, se resolvieron las excepciones previas formuladas por la entidad demandada, declarándose no probada la ineptitud de la demanda. A través de auto 26 de enero de 2022, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas y se señaló como fecha para audiencia de pruebas el 15 de marzo de 2022. En dicha diligencia, una vez culminada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público.
SENTENCIA APELADA En sentencia el 30 de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Lo anterior por cuanto el actor no logró demostrar que el acto demandado estuviera viciado por desviación del poder, dado que el acoso laboral alegado como fundamento de dicha causal, no se acreditó, por lo que la declaratoria de insubsistencia mantiene la presunción de legalidad.
Consideró que la exigencia de confianza requerida en el cargo desempeñado por el demandante, no se puede tener como una mala conducta del nominador, puesto que la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicios de valor frente a la actividad laboral. Que el actor no es beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionado, pues el único requisito que le faltaba al momento del retiro para obtener la pensión de vejez, era la edad, condición esta que, según la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, no impide la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que el mismo puede ser cumplido con o sin vinculación laboral vigente y el retiro no frustra el acceso a la prestación pensional.
Que el demandante, tampoco demostró la afectación del servicio debido al nombramiento del señor José Andrés Zuluaga Mora, persona que lo remplazó en el cargo que venía ejerciendo, pues en el expediente se encontraron documentos que certifican el cumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñar dicho empleo por parte de este. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en el cual afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso y, en consecuencia, las mismas no fueron apreciadas en conjunto, contrariando lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso.
Que, en este sentido, se incurrió en falso raciocinio al no tener en cuenta los criterios de la sana critica. Que si en la desviación del poder, el motivo es la circunstancia de hecho que da origen al acto y el móvil es el deseo que ha inspirado al autor, se tiene que el propósito es netamente subjetivo, por lo que el juez debe hacer uso estrictamente de las reglas de la experiencia, principios de la lógica y postulados de la experiencia. Advirtió que le pidieron la renuncia por escrito por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, lo que resulta contrario a derecho, toda vez que el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, establece que todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación, puede renunciarlo libremente; quedan prohibidas y carecen de valor las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otra circunstancia pongan con anticipación en manos del jefe del organismo, la suerte del empleado.
Por todo lo mencionado, solicitó que se realice un análisis de todas las pruebas aportadas al proceso, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 8 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022.
En la oportunidad concedida para ello, sólo alegó la Secretaría del Hábitat, para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no emitió concepto de fondo. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico se resume en determinar, si con la prueba que reposa en el expediente, se encuentra acreditado que el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del señor Samuel Otto Salazar Nieto se encuentra viciado de nulidad por desviación del poder.
Naturaleza jurídica cargos de libre nombramiento y remoción: Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.» (…) Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, estableció que hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, los de período fijo y los temporales.
El artículo 5° ibidem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló que «los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de ( ) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios (…)». El marco normativo de la función pública establece como regla general los empleos de carrera y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción, teniendo los primeros características y clasificación, que no quedan sujeta al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley.
Se tiene entonces, que la regulación del empleo público en Colombia determina que el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece en principio al mérito, a través de los concursos que para el efecto se convoquen; no obstante, las vacantes transitorias pueden ser provistas, mediante nombramiento en encargo y la figura de la provisionalidad.
Este último responde a la discrecionalidad del nominador en cuanto a la designación (respetando el cumplimiento de requisitos mínimos), más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que su retiro del servicio es reglado, dada la necesidad de motivación. Por su parte, los cargos de libre nombramiento y remoción, responden a la discrecionalidad del nominador, tanto en su designación como en su retiro, tal como se explicará en líneas posteriores.
De conformidad con el numeral 2º del artículo 5º de la citada Ley 909 de 2004, son criterios identificadores de los cargos de libre nombramiento y remoción, los siguientes: i) Dirección, conducción y orientación institucional: su ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, dentro de la administración central del nivel nacional, la administración descentralizada del nivel nacional, la administración central y órganos de control de nivel territorial y la administración descentralizada del nivel territorial; ii) Empleos de especial confianza: Serán aquellos que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios de la administración central territorial, la administración descentralizada del nivel nacional, órganos de control del nivel territorial y descentralizada del nivel territorial; siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos; iii) Empleos de administración y manejo de dinero, bienes y/o valores del Estado: Respecto de éstos, no se enlistan los cargos, como sí lo hizo la norma con los anteriores, razón por la cual, será el análisis de funciones las que determinen si el cargo ejercicio corresponde por su naturaleza a uno de libre nombramiento y remoción o no; iv) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; v) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. vi) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
No obstante, si de la revisión de las características, funciones y competencias generales y especificas del cargo, no se llegare a establecer la existencia de alguno de los criterios señalados para efectos de determinar que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, como tampoco resultaría de aquellos que tienen la naturaleza de elegido por voto popular, trabajadores oficiales, de periodo fijos, o temporales, correspondería entonces a los que tienen la naturaleza de carrera, por ser ésta concepción la generalidad del empleo público, máxime si se llegare a evidenciar que se trata de los que tienen especial asignación legal o reglamentaria como cargo de carrera.
Retiro del servicio por insubsistencia de nombramiento en cargo libre nombramiento y remoción. Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41 determinó: «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».
(Subrayado y Negrilla fuera de texto original). Así las cosas, se establece como causal de retiro del servicio para quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de potestad discrecional del nominador mediante acto no motivado; criterio que se encuentra igualmente expuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al disponer que «en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados».
La anterior premisa fue expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C -1003 del 2003, aduciendo que entre los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia en caso de los empleos que tienen el carácter de libre nombramiento y remoción y, por tanto, la declaratoria de insubsistencia responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.
Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, ha manifestado: «Visto lo anterior, se tiene que la legislación previó una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Así las cosas, resulta razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”.
En la misma providencia, sobre el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, se dijo: «La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad «surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público.
Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores.
Al igual, esta Corporación reiteradamente ha sostenido que, si bien las razones del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico. En este sentido, en providencia de fecha 3 de agosto de 2006, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se indicó: “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.”.
Es por lo anterior que, como bien lo señala el tratadista García de Enterría, “el control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos reglados con que la atribución legal de la potestad correspondiente ha sido conferida, ello precisamente encaminado a establecer si las razones que inspiraron la decisión tomada en ejercicio de la facultad discrecional desbordan o desconoce el principio de razonabilidad.” (…)» Del Acoso Laboral.
La Ley 1010 de 2006 define el acoso laboral como “toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo” y, entre otras disposiciones, estableció una serie de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias con lo cual se marcó una notable diferencia entre los mecanismos de protección prescritos para los trabajadores del sector privado y los empleados oficiales, antes y después de su entrega en vigencia; entre otros, se estableció que estos últimos pueden acudir a la vía disciplinaria para que se sancionen el acoso laboral del que han sido objeto; ello, sin perjuicio, de lo que ocurría antes de la vigencia de la ley –y como lo contempla directamente el Art. 15 de ésta- esto es, que pueden atacar, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, a legalidad de los actos administrativos basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral.
Valoración probatoria por parte del juez. El Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, en su artículo 211 establece: «RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil».
Como se observa, en materia probatoria, el CPACA hace una remisión expresa a las normas del CGP -actual Código General del Proceso-, en el evento de encontrarse frente a un vacío normativo, como es el caso de la apreciación integral de las pruebas, que se encuentra regulada en el artículo 176, el cual consagra; «APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS.
Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba». Así las cosas, la correcta apreciación de las pruebas, bajo las reglas de la sana critica, es un deber consustancial a los derechos al debido proceso, defensa y justicia material y a la prevalencia del derecho sustancial, a los que se oponen las valoraciones sesgadas por parte del juez, por lo que es necesario que antes de fallar, el enjuiciador valore en su totalidad las pruebas que le han sido aportadas en las diferentes etapas procesales.
Resolución al caso concreto En el expediente se encuentra acreditado que el demandante fue nombrado por medio de la Resolución 569 del 13 de septiembre de 2017, para desempeñarse como jefe de la oficina asesora de comunicaciones en la Secretaría Distrital del Hábitat. Así mismo, que el 10 de septiembre de 2018, en virtud de la facultad discrecional de la administración nominadora, se declaró la insubsistencia de su nombramiento, sin mediar motivo alguno, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Afirmó el actor, en el escrito de alzada, que dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por desviación del poder, debido al acoso laboral del cual fue objeto y que el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda sin realizar una valoración conjunta de las pruebas, pues omitió el estudio de varias de ellas.
Que, en este sentido, el Tribunal incurrió en falso raciocinio al no tener en cuenta los criterios de la sana critica para emitir un pronunciamiento de fondo. En este punto, se detiene la Sala para advertir que el recurrente omitió indicar los medios de pruebas que, a su juicio, no fueron objeto de valoración por el Tribunal de Primera Instancia, lo que en principio imposibilitaría analizar la inconformidad así planteada, Ello, en atención a lo establecido en el Art. 328 del Código General del Proceso que al fijar la competencia del superior claramente indicó que aquella se circunscribe a los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio, de las decisiones que de oficio deban tomarse en los excepcionales casos que advierte la ley y/o cuando ambas partes hayan apelado la totalidad de la sentencia; supuestos que no se cumplen en el asunto objeto de estudio.
No obstante, como en ultimas lo que se discute es si el acto que declaró la insubsistencia del actor en el cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la Secretaría Distrital del Hábitat, se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder derivado de la supuesta configuración de Acoso Laboral, es procedente analizar el material probatorio que reposa en el expediente de cara al citado y/o mencionado en la sentencia de primera instancia, para determinar, si el que no fue indicado en aquella era adecuado para acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, para alterar la decisión que ocupa nuestro análisis o, si por el contrario, la valoración probatoria realizada por el Tribunal resultaba suficiente para denegar las mismas.
Pues bien, del cotejo de las pruebas que reposan en el expediente y aquellas que fueron relacionadas en la sentencia de primera instancia, se concluye que las omitidas son las siguientes: Pantallazo del chat denominado “colegas hábitat Bogotá”. Anotaciones de la SDHT, al Radicado 1-2018-07332, y respuesta al Comité de Convivencia Laboral del 22 de marzo de 2018.
Descargos secretario Distrital del Hábitat, ante el Comité de Convivencia Laboral. Memorando de Samuel Salazar a María Andrea Moreno, asignándole tareas. Radicado 3-2018-00699. Respuesta de María Andrea Moreno a Samuel Otto Salazar Nieto, en la que ignora las orientaciones y hace entrega a éste de las tareas que comúnmente realizaba. Radicado 3-2018-00721.
Con relación al pantallazo del chat denominado “colegas hábitat Bogotá”, con el cual se busca demostrar que el actor fue eliminado del grupo de WhatsApp, dicha situación, a juicio de la Sala no es indicativa del supuesto acoso laboral, ya que como se desprende de las actas del Comité de Convivencia Laboral, los canales oficiales de comunicación son el chat de la plataforma Teams o el correo electrónico, a los cuales tienen acceso todos los funcionarios de la Secretaría Distrital del Hábitat.
En lo que tiene que ver con las anotaciones de la Secretaría al Radicado 1-2018-07332, por medio del cual el demandante presenta queja por acoso laboral, según la SDH, no existen dentro de dicho escrito elementos objetivos que permitan establecer que estaba siendo objeto de acoso laboral, posición que fundamentó afirmando que: La Entidad cuenta con la herramienta Skype Empresarial para chat; que si bien, WhatsApp es un medio de comunicación, los oficiales son los memorandos y correos electrónicos;
Las funciones asignadas a la oficina asesora de comunicaciones no pueden ser asumidas por un contratista de la entidad; Toda la divulgación sobre actividades, políticas y planes de la SDH, deben contar con la autorización previa por parte del secretario Distrital del Hábitat; Que el plan estratégico de comunicaciones fue enviado al Comité por parte del jefe de la Oficina Asesora de Comunicaciones, esto es, por el señor Samuel Salazar, lo que demuestra que ha estado ejerciendo plenamente sus actividades en el cargo asignado.
Frente a los descargos presentados por el secretario Distrital del Hábitat ante el comité de Convivencia Laboral, afirmó el funcionario que el demandante no realizó acusaciones concretas, por lo que no es posible verificar de qué manera se está entorpeciendo su labor. Que, como orientador principal del gasto de todas las contrataciones de la entidad, debe garantizar la supervisión y seguimiento de todos los contratos de la Secretaría y delegar las supervisiones en los diferentes funcionarios.
Que, en este sentido, suprimir cargas laborales no constituye un factor de acoso laboral y que, por tratarse de una designación de confianza, no pretende relevar a los asesores del Despacho, a menos que tenga la obligación legal de hacerlo. Que las funciones del personal adicional que se contrató están enfocadas en un apoyo técnico, logístico y operativo y difieren de las desempeñadas por el señor Salazar, quien cumple funciones de Dirección y Asesoría y continuaba ejerciendo las labores para las cuales fue nombrado.
Que el actor, no demostró descontento con las decisiones tomadas por el despacho, pues afirma que nunca se comunicó con él, desconociendo las situaciones de conflicto en las que se encontraba con el comité. También se encuentra, el memorando con radicado 3-2018-00699, en el cual el accionante le asigna tareas a la contratista María Andrea Moreno y la respuesta al mismo, con radicado 3-2018-00721, en la cual se advierte que cumple con los requerimientos del señor Samuel Salazar, al enviar los procesos y procedimientos relacionados con el plan estratégico de la oficina de comunicaciones.
Como se observa, las pruebas que echa de menos el recurrente no son determinantes para acreditar el supuesto acoso laboral de que fue objeto el demandante, el cual, a su juicio, fue determinante para su declaratoria de insubsistencia; esto es, los medios probatorios en comento no tienen la entidad suficiente para modificar la decisión proferida en la primera instancia. Así como tampoco se observa que los demás elementos probatorios traídos al proceso y relacionados en la sentencia objeto de reparo como soporte de la decisión de primera instancia, ofrezcan certeza sobre el aludido acoso laboral alegado por el demandante.
Atendiendo a lo expuesto, para la Sala la conclusión a la que arribó el A quo tuvo como fundamento un estudio enmarcado en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y atendiendo a los criterios de la sana critica, pues bajo la facultad discrecional que lo enviste, valoró las pruebas que consideraba pertinentes para desatar el litigio, las mismas que, se insisten, no permitían tener por acreditada la desviación de poder invocada como causal de nulidad con fundamento, se insiste, en la presunta configuración de Acoso Laboral, el cual tampoco, por lo dicho, se acreditó. En tal sentido, no resultan de recibo los argumentos del recurrente según el cual, las pruebas a su juicio desconocidas eran determinantes para la prosperidad de sus pretensiones.
Finalmente, el demandante advierte en el recurso que, al solicitarle la renuncia por escrito, por su calidad de empleado de libe nombramiento y remoción, se desconoce lo consagrado en el artículo 27 del Decreto Ley 2400 de 1968. Sin embargo, dicho argumento no fue objeto de discusión en primera instancia, por lo que esta Sala se abstiene de emitir un pronunciamiento al respecto, garantizando el derecho al debido proceso de la contraparte, quien no tuvo oportunidad de controvertirlo.
Lo dicho, conlleva a la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia en tanto no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 2022, dentro del proceso instaurado por el señor Samuel Otto Salazar Nieto contra Distrito Capital de Bogotá - Secretaria Distrital de Hábitat, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente