Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-00531-00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Municipio de Santiago de Cali Temas: Legalidad del acto administrativo que dispuso el recaudo de recursos para financiar un concurso de méritos.
Sentencia de única instancia ASUNTO La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1. Carolina López Calvache presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución CNSC 20472320062615 del 25 de octubre de 2017 «[p]or la cual se dispone el recaudo de uno dineros provenientes de la alcaldía de Santiago de Cali- Valle del Cauca identificada con Nit 890.399.011-3 para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito que se adelantara para proveer las vacantes definitivas de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa». 1.1.1.
Fundamentos fácticos 2. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 1 Folios 1 a 29. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. El 25 de octubre de 2017, el presidente de la CNSC expidió la Resolución CNSC 20472320062615 en la que dispuso el recaudo de los recursos para financiar el concurso de méritos para los empleos de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Santiago de Cali.
En el acto se determinó que el ente territorial debía hacer dos pagos. El primero antes del 15 de diciembre de 2018 por valor de $650.326.000; y el segundo por un monto de $2.617.674.000 antes del 30 de junio de 2018. 2.2. El 17 de noviembre de 2017, la alcaldía de Santiago de Cali expidió la Resolución 4137.010.21.0.231 en la que ordenó un gasto a favor de la CNSC por los valores descritos. 2.3.
El 28 de noviembre de 2017, la CNSC profirió el Acuerdo CNSC- 20171000000256 con el que estableció las reglas del concurso de méritos para proveer las vacantes de los empleos de carrera administrativa de la alcaldía de Santiago de Cali. 2.4. El 15 de enero de 2018, la CNSC publicó el acuerdo en su página web. 2.5. Ni en la página web de la CNSC ni en el SECOP se publicó algún contrato interadministrativo entre tal entidad y el municipio de Santiago de Cali que soportara el cobro efectuado con la resolución demandada y el pago hecho por el ente territorial. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 3. Como tales, se señalaron los artículos 1, 6, 121, 123, 287 de la Constitución Política; 31 de la Ley 909 de 2004; 9 de la Ley 1033 de 2006; 38 de la Ley 996 de 2005; 71 del Decreto 111 de 1996; y 12 de la Ley 819 de 2003. En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto acusado estaba viciado de nulidad por lo siguiente: 3.1.
La CNSC expidió la resolución demandada sin competencia y, por ende, vulneró el principio de legalidad. Ello, porque actuó «sin haber suscrito un convenio administrativo para el efecto» y sin haber expedido la convocatoria de manera conjunta con el jefe de la entidad beneficiaria en contravía de lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004.
En la demanda se citaron los textos de varias sentencias del Consejo de Estado en las que se estudió el alcance del principio aludido3. 3.2. Con el acto administrativo se desconoció el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 porque ordenó el recaudo de dinero «antes de determinar que el valor recaudado por derechos de participación en el concurso [eran] insuficientes» (sic). 3.3.
La resolución vulneró el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 [Ley de Garantías Electorales], puesto que dispuso el recaudo de los recursos con 3 Se Citó de la Sala de Consulta y Servicio Civil la providencia del 19 de agosto de 2016, radicado 11001030600020160012800. De la Corte Constitucional las sentencias C-414 de 2012, 355 de 2008, C-513 de 1994, C-37 de 2000. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en la convocatoria prevista en el Acuerdo CNSC-20171000000256, como si fuera un «convenio interadministrativo». 3.4.
De considerarse que el acuerdo de convocatoria era un convenio de tal naturaleza, se vulneró también la ley referida porque se celebró en un periodo en el que estaba vigente la restricción para la suscripción de este tipo de acuerdos, pues la norma lo prohibió desde el 11 de noviembre de 2017. Además, la convocatoria para ser tenida como tal debió ser suscrita por el jefe de la entidad de los cargos a proveer. 3.5.
La CNSC con el acto enjuiciado violó el contenido de los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 12 de la Ley 819 de 2003, toda vez que ordenó que el pago se hiciera en dos consignaciones en vigencias fiscales diferentes sin la autorización que se requería del concejo municipal para comprometer vigencias futuras. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.
Comisión Nacional del Servicio Civil4 4. La entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1. Esta entidad junto con el municipio de Santiago de Cali inició la planeación y ejecución del concurso de méritos para proveer las vacantes de los empleos de carrera administrativa de la alcaldía municipal desde el año 2015.
En desarrollo de tal ejercicio la entidad territorial entregó como insumos el manual de funciones y competencias laborales, la oferta pública de empleos [OPEC], los ejes temáticos y la información relacionada con las pruebas a aplicar. Por tal razón, el 28 de noviembre de 2017 se expidió el acuerdo de convocatoria. Además, se compiló este con otras convocatorias mediante el Acuerdo CNSC -2018- 1000003606 del 7 de septiembre de 2018 que suscribió el alcalde municipal.
Todo lo anterior, demostró la anuencia de la entidad territorial para la realización del concurso. 4.2. La financiación del proceso de selección se coordinó en varias reuniones con la alcaldía del municipio de Santiago de Cali. La CNSC con oficio 20172320387291 del 30 de agosto de 2017 informó al ente territorial sobre los costos del trámite.
A su vez, este con Oficio 201760000639492 del 22 de septiembre de ese año manifestó que contaba con la disponibilidad presupuestal y propuso un pago durante la vigencia fiscal 2017 [$650.326.000] y otro en la del 2018 [$2.627.674.000]. Por tal motivo, se expidió el acto administrativo demandado para el recaudo de los recursos. 4.3.
En consecuencia, no era cierto que la CNSC comprometió de manera autónoma los recursos del municipio de Santiago de Cali ni que creó obligaciones a su cargo. Por el contrario, la gestión administrativa de recaudo se adelantó de forma previa a la expedición del acto enjuiciado, fue coordinada con la planeación 4 Folios 226 a 231. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestal de la entidad beneficiaria y no la obligó a comprometer vigencias futuras. 4.4.
El proceso de selección se inició en cumplimiento de un deber constitucional de la CNSC y de la entidad territorial y de los principios de coordinación y colaboración previstos en los artículos 113 y 209 de la Carta Política. Por lo tanto, para su desarrollo no era necesario que se suscribiera un convenio interadministrativo entre ambas entidades.
Tal acuerdo procedía para la realización de las pruebas, pues el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 dispuso que, para tal efecto, la CNSC debía celebrarlo con entidades de educación superior. 4.5. El artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no ordenó que la convocatoria al concurso debía ser suscrita por los representantes legales de la CNSC y de la entidad beneficiaria del concurso de manera conjunta, puesto que en su redacción usó la «coma» y no utilizó la conjunción copulativa «y».
Además, porque a la CNSC le correspondía por mandato constitucional la administración del sistema de carrera administrativa y porque el querer del legislador era que reemplazara al jefe de la entidad beneficiaria, lo cual se plasmó en las discusiones en el Congreso de la República, específicamente, con la proposición aprobada el 17 de junio de 2004 en el Senado de la República [citó el texto].
Todo lo cual se desarrolló también en los Decretos 1227 de 2005 [artículo 13] y 1083 de 2015 [artículo 2.2.6.3]. 1.2.2. Municipio de Santiago de Cali5 5. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de la defensa: 5.1. Entre la CNSC y el municipio se hizo una planeación conjunta del concurso de méritos.
En esa línea se hicieron reuniones en las que se explicó el sistema SIMO y la Oferta Pública de Empleo [19 de abril de 2017], se consolidaron las pruebas a aplicar [7 de junio de 2017], la entidad territorial entregó el reporte de las vacantes existentes y la CNSC determinó el valor del concurso con la información recibida [30 de agosto de 2017], el 25 de octubre de 2017 se expidió el acto demandado en el que dispuso el recaudo de los recursos, luego se emitió el acto de convocatoria del concurso [28 de noviembre de 2017], después el municipio modificó la OPEC e informó a la CNSC [7 de junio de 2018] y esta modificó la convocatoria con el Acuerdo 20181000001166 del 15 de junio de 2018. 5.2.
El municipio adoptó las medidas presupuestales necesarias de acuerdo con el Decreto 111 de 1996 para garantizar los recursos para el concurso de méritos desde que conoció la Circular 05 de 2016 de la CNSC que advertía sobre la obligación de convocarlo para los empleos vacantes. Tal financiación se incluyó en «la liquidación del presupuesto de rentas y recursos de capital y apropiaciones para gastos de la vigencia fiscal de 2018 (Decreto 411.020.0705 de diciembre 27 de 2017)». 5.3.
De este modo, la CNSC y el municipio desarrollaron el proceso de selección de forma mancomunada en cumplimiento de los principios de colaboración y 5 Folios 245 a 277. 5 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordinación. Por lo tanto, no era cierto que la CNSC hubiese comprometido recursos del ente territorial de manera autónoma y unilateral. 5.4.
El concurso de méritos se realizó en cumplimiento de un deber constitucional y legal del municipio y de la CNSC. En ese sentido, no era obligatorio la existencia de un convenio interadministrativo entre ambas entidades. 5.5. El acto administrativo demandado era de trámite, por lo que no era susceptible de ser demandado, puesto que dispuso el recaudo de los recursos para financiar el concurso de méritos, no puso fin a ninguna etapa de la actuación administrativa ni creo o modificó alguna situación jurídica particular. 5.6.
El acto de convocatoria cumplió con lo dispuesto en los artículos 31.1 de la Ley 909 de 2004, 2 y 13 del Decreto 1227 de 2005 y 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015 y cumplió con su finalidad, pues participaron muchas personas del territorio nacional. Además, era clara la planeación y desarrollo conjunto del proceso de selección entre la CNSC y el ente territorial, por lo que su validez no podía reducirse a un requisito formal como que hubiese sido firmada por el representante de esta última. 5.7.
Tal exigencia desconocía que el artículo 130 de la Carta Política otorgó autonomía e independencia a la CNSC para administrar la carrera administrativa, por lo que no debía sujetarse a otra entidad del Estado para cumplir tal función. Ello lo definió así la jurisprudencia en diversas sentencias como la C-1230 de 2005, C-1175 de 2005, C-471 de 2013, C-518 de 2016. 5.8.
Se configuró la excepción de «inepta demanda», puesto que la resolución demandada era un acto de trámite no susceptible de control judicial. Además, porque el escrito inicial no cumplió con el requisito formal de exponer las normas violadas y el concepto de violación, sino que se sustentó en premisas jurídicas falsas que no podían probarse. 5.9.
Finalmente, se debía declarar probadas las excepciones que se encontraran configuradas «innominadas». 1.3. Medida cautelar6 6. Mediante auto del 25 de julio de 2023 se resolvió la solicitud de medida cautelar. A partir de los argumentos expuestos por la demandante en relación con la legalidad del acto demandado expedido por la CNSC, la providencia consideró: 6.1.
De acuerdo con la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, si bien el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 ordenaba que la convocatoria fuera suscrita por la CNSC y las entidades beneficiarias de dichos procesos de selección, en los casos en que solo la hubiese firmado el representante de la primera no procedía la anulación del acto si se demostraba que la segunda entidad participó en la etapa de planeación de la convocatoria «pues, se entiende cumplido el fin de la norma, que 6 Índice 24, Samai. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está referido a garantizar que los concursos de méritos se desarrollen en un marco de coordinación interadministrativa». 6.2.
En el presente caso, la Convocatoria 437 de 2017 solo la suscribió el representante legal de la CNSC; no obstante, la revisión de los antecedentes administrativos permitió evidenciar las labores de colaboración, coordinación y planeación previas que existieron entre la CNSC y la alcaldía de Santiago de Cali, puesto que acordaron la apropiación presupuestal, la actualización de la OPEC, se aportó el manual de funciones, entre otras.
Por lo tanto, se probó que se adelantó un proceso de forma conjunta y coordinada entre la CNSC y la entidad convocante, con lo que se cumplieron los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional y el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. 6.3. Sobre la presunta falta de competencia de la CNSC para imponer de manera unilateral obligaciones presupuestales a la alcaldía de Santiago de Cali, se debía tener en cuenta que a dicha entidad le fue asignada la función constitucional de administrar la carrera administrativa y, dentro de ella, la de participar en su planeación por mandato del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
A su vez, a las unidades de personal de las entidades les correspondía calcular el costo del proceso [artículo 17 de la Ley 909 de 2004]. Asimismo, por mandato del artículo 30 ibidem, la financiación del proceso le incumbía a la entidad beneficiaria del concurso que debía provisionar los recursos necesarios. 6.4. La demandante interpretó de forma errada el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, al considerar que la CNSC debía suscribir un convenio interadministrativo para poder ordenar el recaudo de los recursos para financiar el concurso, por cuanto la norma solo se refería a la obligación de firmarlo con entidades de educación superior para desarrollar el proceso de selección. 6.5.
En principio, no podía deducirse que la CNSC vulneró los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 12 de la Ley 819 de 2003, por imponer de forma unilateral a la alcaldía de Santiago de Cali obligaciones presupuestales que comprometieron vigencias futuras. Por mandato del artículo 30 de la Ley 909 de 2004 era al ente territorial al que le correspondía pagar los gastos del concurso.
Además, la falta del certificado de disponibilidad presupuestal no afectaba la validez de este por ser un acto preparatorio. 6.6. Comoquiera que al municipio beneficiario le incumbía sufragar los costos del proceso de selección por mandato de la Ley 909 de 2004, no era necesario suscribir un convenio interadministrativo para el cobro.
Adicionalmente, no se vulneró el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 [ley de garantías] porque esta no prohibía proveer las vacantes en su vigencia cuando era por concurso de méritos. 6.7. En el presente caso, la CNSC comunicó a la entidad convocante el costo del concurso de méritos y esta a su vez presupuestó los recursos para el pago.
Y aunque el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 estableció que el valor debía calcularse una vez recaudado el valor de la inscripción, ello no significaba que la entidad estuviera impedida para apropiar recursos para financiar el trámite. 7 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.
Decisión sobre excepciones previas 7. El auto del 01 de marzo de 20247 resolvió las excepciones previas y declaró «no probadas las excepciones de «inepta demanda», «innominada», «inexistencia de causal de nulidad» y «subsidiarias» propuestas por el municipio de Santiago de Cali, con fundamento en lo siguiente: 7.1. Aunque la «inepta demanda» se fundamentó en el incumplimiento con el requisito formal de señalar las normas violadas y el concepto de violación, lo cierto es que sí se hizo y tales argumentos de estudiaron incluso al resolver la medida cautelar.
En todo caso, la excepción no debía prosperar porque buscaba cuestionar la razón jurídica de la demanda. 8. Sobre las excepciones «innominada», «inexistencia de causal de nulidad» y «subsidiarias» se debía precisar que no eran verdaderos medios exceptivos que se subsumieran en los eventos señalados en los artículos 100 del CGP y 175 del CPACA.
En realidad, se trataba de argumentos de fondo para defender la legalidad de los actos administrativos censurados, y por lo tanto deberá ser estudiado en la sentencia que resuelva el fondo del asunto. 1.5. Trámite del proceso 9. Mediante auto del 30 de julio de 20248 se adoptó el trámite para proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, al encontrarse acreditado que el caso presente se trataba de un asunto de puro derecho.
De este modo, se incorporaron al proceso las pruebas documentales allegadas, se dispuso su traslado en los términos del artículo 110 del CGP y se fijó el litigio de la siguiente manera: «[l]a demanda y las contestaciones de esta permiten establecer que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el acto demandado fue expedido con falta de competencia y desconocimiento de las normas en las que debía fundarse». 10.
En la providencia también se ordenó correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. Dentro de tal oportunidad procesal intervinieron los siguientes sujetos procesales: 10.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión9. 10.2. La CNSC se refirió a sus competencias constitucionales y legales para administrar el sistema de carrera administrativa y ratificó todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sin agregar alguno nuevo10. 10.3.
Municipio de Santiago de Cali. La entidad insistió en los expuestos en la contestación de la demanda11. 7 Índice 29, Samai. 8 Índice 34, Samai. 9 Índice 44, Samai. Constancia secretarial. 10 Índice 39, Samai. 11 Índice 42, Samai. 8 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 11. De conformidad con los artículos 125.2, 137 y 149.1 del CPACA, le corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad simple interpuestas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional. Asimismo, por el criterio de especialidad, los artículos 13 12, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, y 15 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201913 señalan que la Sección Segunda conoce de los asuntos de carácter laboral. 2.2.
Problemas jurídicos 12. Sin desconocer la fijación del litigio realizada en auto del 30 de julio de 2024, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿El acto administrativo demandado era demandable a través del medio de control de simple nulidad? 13.
De resultar positiva la respuesta al interrogante anterior, se deberá resolver lo siguiente: (ii) ¿la CNSC expidió el acto administrativo demandado sin competencia? (iii) ¿El acto demandado se profirió de manera irregular porque para ello era necesario que antes se suscribiera entre la CNSC y la entidad convocante un convenio interadministrativo que le permitiera exigir a la primera el pago del valor del concurso y que se definiera si el pago de la inscripción cubriría su costo? De ser así ¿la convocatoria puede ser catalogada como un convenio administrativo y su suscripción vulneró la ley de garantías electorales? (iv) ¿Con el acto enjuiciado se impuso por parte de la CNSC de manera unilateral la obligación al municipio de Santiago de Cali de comprometer vigencias futuras en contravía de los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 12 de la Ley 819 de 2003? 14.
Para resolver lo planteado se abordarán los siguientes aspectos: los actos administrativos susceptibles de ser demandados a través del medio de control, la Comisión Nacional del Servicio Civil y las unidades de personal; y el principio de colaboración para la expedición del acto de convocatoria a concurso de méritos. 15. Con fundamento en lo anterior, se resolverá sobre la legalidad del acto 12 Reglamento interno del Consejo de Estado. 13 «Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90». 9 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acusado de conformidad con los argumentos expuestos por los sujetos procesales. 2.3.
Actos administrativos susceptibles de ser demandados 16. El artículo 104 del CPACA dispone: «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.» 17.
Los litigios a los que se refiere la norma transcrita se promueven a través de los medios de control que el legislador previó, según la forma de expresión de la administración que se pretenda controvertir, tal y como se desprende de los artículos 135 a 148 del CPACA. 18. En relación con el concepto de acto administrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades14.
De manera general se coincide en una definición en la que están presentes varios elementos, a saber: manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de una función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, que produce efectos jurídicos. Tales elementos se identifican como esenciales para la existencia del acto administrativo. 19.
La jurisprudencia los ha clasificado en definitivos, de trámite y preparatorios; y de ejecución. Sobre el particular se ha señalado lo siguiente: 20. Los actos administrativos definitivos son aquellos en los cuales confluyen, de manera general, los siguientes elementos: la manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de la función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para su validez.
De conformidad con los artículos 43 y 104 del CPACA, son susceptibles de control jurisdiccional. 21. En cuanto a los de trámite y preparatorios, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que son actos «de trámite o preparatorios» aquellos que «se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo»15 o que «se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y sólo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración»16. 14 Al respecto, se pueden revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de enero de 1988, radicación: 0549.
Sección Cuarta, providencia del 4 de abril de 1986, radicación 0001. Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407 y sentencia del 4 de julio de 2002, radicado 73001-23-31-000-1999-9333-01 (19333). Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-42-000-2017- 06031-01(5554-18). 15 Sección Quinta, radicación 11001-03-28-000-2024-00110-00. 16 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, radicación 11001-03-26- 000-2021-00049-00 (66705).
En la cual, a su vez, se anotó a pie de página lo siguiente: «Definición que esta Corporación acuñó valiéndose de la clasificación ofrecida por el tratadista 10 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.
Por su parte, la doctrina17, ha señalado que la naturaleza de aquellos es distinta, pues, de un lado, los de trámite «dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse, e incluso los posteriores al mismo tendiente a hacerlo público y a darle firmeza»18 y pueden convertirse en definitivos cuando impiden la continuación de la actuación administrativa y, por lo mismo, una decisión de fondo sobre el asunto. 23.
De otro, los preparatorios «contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el impulso de la actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el acto que le pone fin. Por consiguiente, se consideran como tales los conceptos, dictámenes, consultas, propuestas, etc.
En todo caso, no entrañan o implican orden o decisión alguna para el desarrollo de la actuación administrativa. En realidad tienen un carácter más probatorio que de impulso del procedimiento administrativo»19. De ahí, que los diferenciara así20: «De modo que las diferencias que de ellos cabe señalar son, en primer lugar, a partir del papel que cumplen o los efectos que tienen en el procedimiento administrativo, por cuanto los preparatorios constituyen en sí mismos elementos de juicio para tomar la decisión, y los de trámite simplemente impulsan la actividad de la administración hacia aquella.» 24.
A su turno, Roberto Dromi21 distinguió el acto administrativo y el simple acto de la administración, entendido este como la «declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta», tales como las propuestas y los dictámenes. A su vez, los segundos se concretan en la «actividad que realizan los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa», es decir que «son emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa».
Sus características son las siguientes: «1) Actos jurídicos de la Administración. El dictamen es un acto jurídico unilateral de la Administración, con efectos mediatos, indirectos, reflejos. Como acto jurídico de la Administración el dictamen no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaración interna, de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha. 2) Emitidos por órganos competentes.
No todo acto jurídico unilateral de la Administración es un dictamen. En tanto importa una declaración, debe ser emitido por el órgano competente, o sea, por aquel órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye de una manera expresa o García — Trevijano Fos, con el fin de determinar y delimitar "su inserción en el procedimiento y recurribilidad.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16). Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2023, exp. 58022, demandante: Marco Antonio Velilla Moreno». 17 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
Librería Ediciones del Profesional Ltda. 7ª Ed., 2015. 18 Ibidem, pág. 327. 19 Óp. Cit. Pág. 327. 20 Óp. Cit. Pág. 329. 21 Dromi, Roberto. El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. Pág. 221 y ss. 11 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonablemente implícita, la función administrativa específica de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos que faciliten elementos de juicio en la formación de la voluntad administrativa. [ ] 5) Preparatorios de la voluntad administrativa. [ ] el dictamen tiene por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio, para la formación de la voluntad administrativa.
El dictamen forma parte de los actos previos a la emisión de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo- deliberativo, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal.» [se resalta] 25. Igualmente, Carlos F. Forero Hernández22 indicó lo siguiente: «Coincidimos con quienes afirman que no se deben confundir los actos de trámite con los actos preparatorios.
Mientras que estos últimos (actos preparatorios) se limitan a preparar elementos de juicio para la toma de decisión final; es decir, son actos previos necesarios para adoptar una decisión de fondo. Vistos como actos previos para expedir el acto administrativo definitivo. En cambio, los actos de trámite se limita a impulsar la actuación administrativa (o procedimiento administrativo, algunos estudiosos).
Lo anterior es explicado también por GUECHÁ MEDINA Y GUECHÁ TORRES (2021): “dichas ritualidades se presentan en los llamados actos de trámite los cuales dan impulso al procedimiento administrativo y en los actos preparatorios que además de darle agilidad a la actuación influyen o determinan la decisión” (p. 268).» 26. En esa perspectiva, cuando del procedimiento administrativo se trata, en ocasiones resulta difícil establecer si los actos son de trámite o preparatorios, pues debe examinarse con detenimiento la decisión que plasman. 27.
Aunque Luis Enrique Berrocal Guerrero señaló que «el acto preparatorio no es susceptible de pasar a ser acto definitivo, mientras que el de trámite sí puede llegar a serlo», la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo contrario, esto es, que pueden ser examinados por el juez de lo contencioso-administrativo cuando impiden continuar la actuación administrativa23. 28.
Finalmente, los de ejecución son los que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa24. Estos son susceptibles de ser enjuiciados cuando la decisión de la administración excede lo ordenado por el juez o crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular, que no fue objeto de debate judicial25. 22 Forero Hernández, Carlos Ferney.
El acto administrativo. 3ª Ed., Grupo Editorial Ibañez, 2023, pág. 346. 23 Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2015-01359-01 (4887-2016), sentencia del 18 de julio de 2019. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2020, radicado 11001-03-24-000-2013-00422-01 (0407-2015). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., Radicación: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), sentencia del 6 de agosto de 2015 «[…] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.
Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. De conformidad con lo expuesto, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando estos se aparten, no cumplan, modifiquen o den un 12 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.
Así las cosas, por regla general los que son susceptibles de ser enjuiciados son los actos administrativos definitivos. Los preparatorios y de trámite lo son cuando ocurren supuestos como los enunciados y cuando hacen imposible la continuación de la actuación administrativa, pues se convierten en aquellos. Y los de ejecución cuando van más allá de lo dispuesto en el acto ejecutado, según se explicó. 30.
A través del medio de control de nulidad es necesario que se demande la decisión que contiene la manifestación o declaración de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que puede estar contenida en uno o varios instrumentos jurídicos que, desde la Revolución Francesa, la doctrina administrativista ha denominado actos administrativos y así lo ordenan expresamente los artículos 137 del CPACA. 31.
La proposición jurídica así formulada permite al juez emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez o de valoración legal (conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico subordinado; competencia material, territorial, temporal, jerárquica o funcional del órgano emisor; real y adecuada motivación; formalidades en su expedición; fin legítimo y proporcionalidad), podrá analizar de qué forma se restablecerá el orden jurídico conculcado.
Lo contrario, le impide adelantar un análisis integral de la controversia. 2.3.1. Trámite que se adelanta en la relación de los concursos de méritos 32. Para cumplir con sus fines esenciales26, el Estado desarrolla sus funciones a través de sus diferentes órganos. Si bien cada uno de aquellos tiene labores específicas, lo cierto es que deben colaborar de forma coordinada y armónica en el ejercicio de las labores que les asignan la ley y los reglamentos27.
En atención a la trascendencia de las funciones públicas, como regla general, la Carta Política ordena que el personal que las desarrolla esté vinculado a través del sistema de carrera administrativa28. alcance diferente a lo decidido por la autoridad administrativa o judicial. Ello es así porque al pronunciarse sobre aspectos no contenidos en el acto administrativo definitivo, se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, aspecto que lo convierte en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción. Por consiguiente, si los actos administrativos que ejecutan decisiones judiciales o administrativas no se encuentran inmersos en algunas de las excepciones desarrolladas en el aparte jurisprudencial transcrito, estos no serán susceptibles de control de legalidad por vía judicial […]». 26 El artículo 2 de la Constitución Política prevé: «Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.» 27 Artículo 113 de la Constitución Política: «[…] Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.» 28 Artículo 125 de la Constitución Política: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. […]» 13 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.
Lo anterior supone el cumplimiento de requisitos y condiciones previamente delimitadas, con el propósito de determinar el mérito y las calidades de cada aspirante. Con estas medidas se busca garantizar que la actividad estatal se desenvuelva bajo los principios de moralidad administrativa, imparcialidad política de los funcionarios, igualdad de oportunidades para quienes aspiren a ocupar empleos públicos y la estabilidad en ellos29.
La finalidad de la selección de acuerdo con el principio del mérito fue reconocida por la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos: «[…] busca que la administración pública cuente con servidores de las más altas calidades para enfrentar con éxito las responsabilidades que la Constitución y las leyes han confiado a las entidades del Estado30, responsabilidades que exigen, para su adecuado cumplimiento, “la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública que posibiliten la realización de los fines y objetivos estatales más próximos, como lo son el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia constitución reconoce a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional” 31 [ ]»32. 34.
Con esa orientación, el artículo 130 de la Constitución Política creó una entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial. Se trata de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuya naturaleza se encuentra descrita en el artículo 7 de la Ley 909 de 200433 en los siguientes términos: «[…] Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad. […]». 35. Las funciones concretas de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la administración de la carrera administrativa están descritas en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, y entre ellas se encuentran las siguientes: «a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; 29 Sentencia C-1230 de 2005. 30 En la providencia se citó: «Sentencias C-479/92, C-195 de 1994 y C-1079 de 2002» 31 En la sentencia se citó: «Sentencia C-1079 de 2002» 32 Sentencia C-1320 de 2005 33 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» 14 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento […]» 36.
A su vez, el artículo 30 ibidem determinó que la CNSC le corresponde adelantar los concursos de méritos a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades o institución de educación superior. La norma precisa también que «[l]os costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos». 37.
De igual manera, el artículo 9 de la Ley 1033 de 200634 establece que para financiar los costos de los procesos de selección la CNSC debe cobrar a quienes quieran participar los derechos de participación en un monto equivalente a un salario mínimo legal diario para los empleos pertenecientes a los niveles técnico y asistenciales, y de un día y medio de salario mínimo legal diario para los empleos pertenecientes a los demás niveles.
Asimismo, prescribe que «[s]i el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, el faltante será cubierto por la respectiva entidad que requiera proveer el cargo». 38. Por su parte, el artículo 15 de la Ley 909 de 2004 establece que las unidades de personal de las entidades son la unidad básica de la gestión de recursos humanos en la administración pública, para lo cual tienen las siguientes funciones específicas: «a) Elaborar los planes estratégicos de recursos humanos; b) Elaborar el plan anual de vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública, información que será utilizada para la planeación del recurso humano y la formulación de políticas; c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública; d) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos; e) Diseñar y administrar los programas de formación y capacitación, de acuerdo con lo previsto en la ley y en el Plan Nacional de Formación y capacitación; f) Organizar y administrar un registro sistematizado de los recursos humanos de su entidad, que permita la formulación de programas internos y la toma de decisiones.
Esta información será administrada de acuerdo con las orientaciones y requerimientos del Departamento Administrativo de la Función Pública; 34 «Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política» 15 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Implantar el sistema de evaluación del desempeño al interior de cada entidad, de acuerdo con las normas vigentes y los procedimientos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil; h) Todas las demás que le sean atribuidas por la ley, el reglamento o el manual de funciones.» (se destaca) 39.
En línea con lo anterior, el artículo 17 de la misma ley establece como uno de los instrumentos de ordenación del empleo público los planes de previsión de recursos humanos, elaborados y actualizados anualmente, por las unidades de personal. Dicho instrumento debe contener: «[…] a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias; b) Identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual, considerando las medidas de ingreso, ascenso, capacitación y formación; c) Estimación de todos los costos de personal derivados de las medidas anteriores y el aseguramiento de su financiación con el presupuesto asignado […]» (se resalta). 40.
La norma señala que todas las entidades deben mantener actualizadas las plantas de personal que requieren para cumplir de forma eficiente con sus funciones de acuerdo con las medidas de racionalización del gasto. Esta labor implica, al mismo tiempo, observar el concepto de «empleo público» así como los aspectos que se deben tener en cuenta para su diseño, materias que están desarrolladas en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004. 41.
En efecto, el empleo público se traduce en el «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». De ahí que en su diseño se deban tener en cuenta la descripción de las funciones que tendrá a su cargo, así como el perfil de competencias requeridas para su desempeño. 42.
Ahora, el plan anual de previsión de recursos humanos, elaborado y actualizado por las unidades de personal se constituye a su vez en un insumo para que el Departamento Administrativo de la Función Pública elabore el plan anual de empleos vacantes y lo traslade a la CNSC, según lo dispuesto en el artículo 14, literal d) de la Ley 909 de 2004.
Sobre esta obligación la Sección Segunda concluyó: «Así pues, en criterio de esta Sala, las entidades cuyos sistemas de carrera sean administrados por la CNSC, están en la obligación de reportar a esta y al DAFP de manera anual, la totalidad de los cargos de carrera administrativa que requieran ser provistos mediante concurso público de méritos, así como a priorizar el gasto para adelantar el respectivo proceso de selección»35 (se resalta). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 7 de marzo de 2019, radicado: 11001-03-25- 000-2017-00326-00 (1563-2017), demandante: Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (CNIT). 16 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.
El principio de colaboración dentro de la realización de concurso de méritos 43. Como antes se mencionó, la CNSC es la entidad encargada de la elaboración de las convocatorias a concurso para el acceso al desempeño de empleos públicos. Esta competencia se reitera en el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, con la precisión de los costos que genere el proceso de selección que estarán a cargo de la entidad para la cual se adelante.
Esta labor se desarrolla a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades o instituciones de educación superior acreditadas para ello. 44. La jurisprudencia ha destacado que, aunque la CNSC es la encargada de administrar los concursos públicos de méritos, el órgano beneficiario del proceso debe participar activamente en el proceso de planeación y preparación del instrumento jurídico.
Esta intervención se considera cumplida cuando la entidad realiza actuaciones que demuestran su colaboración activa y coordinada en su emisión36. 45. La Corte Constitucional en la sentencia C-183 del 8 de mayo de 201937 señaló que, pese a que la CNSC era la única competente para fijar la norma reguladora del concurso, algunos elementos necesarios para la expedición del acto de convocatoria correspondían a otras entidades.
Entre ellos, la elaboración del plan anual de empleos vacantes era responsabilidad del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y las Unidades de Personal de las Entidades (UPE), mientras que la financiación de los costos del concurso correspondía a cada entidad u organismo. 46. Las UPE tenían responsabilidades como determinar los perfiles de los cargos, elaborar los planes de vacantes y los manuales de funciones, y estimar los costos de cubrir dichos cargos.
Por su parte, el DAFP se encargaba de la política, planeación y coordinación del recurso humano, y de apoyar a la CNSC cuando fuera necesario. 47. Igualmente, la Corte destacó que la financiación adecuada era un requisito indispensable para la realización del concurso, y la falta de disponibilidad presupuestal podría hacerlo inviable.
Y aclaró, que el jefe de la entidad u organismo no tenía competencia sobre el contenido de la convocatoria pese a que debía garantizar la financiación del proceso de selección. 48. En igual sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que para efectos de la expedición de la convocatoria del concurso de méritos de manera previa debe converger la ejecución de diversas funciones por parte de la CNSC y de la entidad beneficiaria en virtud de los principios de coordinación y colaboración. En ese orden se precisó lo siguiente: «[…] En síntesis, la CNSC en relación con la convocatoria de los concursos públicos de méritos tiene de manera precisa y privativa las siguientes atribuciones: 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicación: 11001- 03-25-000-2016-01017-00, demandante: Ginna Johanna Riaño García. 37 En la que se declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «elJefe de la entidad u organismo» del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. 17 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) fijar los lineamientos generales con los que se desarrollarán los procesos de selección;
(ii) acreditar a las entidades que podrán realizar procesos de selección; (iii) elaborar las convocatorias a concurso; (iv) realizar y adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público y (v) determinar los costos de los concursos. […] Por su parte, la entidad beneficiaria del concurso, participa del iter o camino para la producción de la convocatoria, llevando a cabo actividades que se enmarcan propiamente en el ámbito de la cooperación interinstitucional para el buen y correcto cumplimiento de los fines del Estado; de manera que la entrega del estudio de las cargas de personal, listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, se constituyen en acciones de planeación y concertación en el marco de los principios de la función pública, que se erigen en manifestación inequívoca de su voluntad concurrente para la suscripción del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso […]»38. 49.
En lo que respecta a la obligación que les asiste a las entidades convocantes de pagar el costo del concurso de méritos, es claro que tienen el deber de apropiar las partidas presupuestales necesarias para tal efecto, so pena de que pueda ponerse en riesgo su realización. 50. Ciertamente, el artículo 71 del Decreto 111 de 199639 determina lo siguiente: «[…]Articulo 71.
Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49) […]» (se subraya). 51. El certificado de disponibilidad presupuestal se refiere a la certificación que la entidad expide en el que hace constar que dentro de su presupuesto cuenta con los recursos para atender determinada obligación futura o eventual.
Asimismo, se ha explicado que «contar con disponibilidad presupuestal no equivale a tener dinero efectivo en caja, ni es un título valor, sino que se trata de un certificado que garantiza que en el presupuesto anual de la entidad existe una partida o rubro, representada en dinero, lo que no significa que esté disponible en los bancos donde la entidad maneja sus cuentas, comoquiera que solo asegura que existe espacio presupuestal para asumir 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicación: 11001- 03-25-000-2016-01017-00, demandante: Ginna Johanna Riaño García. 39 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto». 18 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un compromiso, así que el dinero puede o no estar disponible»40. 52.
Esta normativa para el caso de los concursos de méritos debe ser aplicada en consonancia con lo reglado en el artículo 11 (literal b) y 30 de la Ley 909 de 2004 y 9 de la Ley 1033 de 2006 que establecen las formas de financiación del proceso selectivo con dinero de la entidad y recaudado de los participantes; y el artículo 17 literal (c) de la primera norma que le ordena a esta presupuestar el financiamiento del costo de personal.
En consecuencia, la entidad convocante en el marco de su actuar conjunto con la CNSC para la realización del concurso, específicamente de financiación, debe asegurarla con el certificado de disponibilidad presupuestal. 53. Ahora bien, esta actuación ha sido entendida por la jurisprudencia como un acto preparatorio para que pueda surtirse el concurso de méritos.
Ello ha sido señalado del siguiente modo: «[…] De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial señalado, se tiene que, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal es una competencia del jefe del organismo, en este caso, del INPEC, quien concurre como participante para planear y presupuestar la convocatoria, pero la competencia relacionada con asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la realización del concurso corresponde a la CNSC. 90.
En este sentido el certificado constituye un elemento previo del iter administrativo en cuanto debe surtirse para la expedición del acto de convocatoria, por lo que constituía un acto preparatorio para proferir el Acuerdo 297 de 2012, no obstante según voces de la Corte Constitucional no es, en rigor, un elemento que hace parte de la convocatoria, pues la elaboración de esta corresponde de manera exclusiva a la CNSC, a la que la propia Constitución le reconoce competencia para administrar las carreras de los servidores públicos […] 91.
Tenemos entonces, que el certificado de disponibilidad presupuestal es un elemento preparatorio para la expedición del acto administrativo de convocatoria y cuyo objeto es garantizar su realización y culminación dando cumplimiento al principio de legalidad en materia presupuestal, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de la Sección Segunda citada en precedencia cuando indicó “Por consiguiente, tanto las acciones encaminadas a la introducción de las partidas presupuestales, como la consecuente expedición de los certificados de disponibilidad y registro presupuestal destinados a sustentar económicamente el proceso de convocatoria pública, se constituyen en actos propios de la ordenación del gasto que además son preparatorios del proceso mismo y que por tanto, no pueden ser traídos a colación como argumentos para justificar por sí mismo una interpretación que privilegie el acto de la convocatoria como el momento único para la concurrencia de las voluntades de las entidades en este involucradas(…)” […]»41 (se resalta). 54.
En igual sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil al absolver la consulta del DAFP sobre si la CNSC podía convocar a concurso a los empleos de las entidades sin la apropiación presupuestal y si, además, podía crear a cargo de tales entidades obligaciones de pago, respondió de manera negativa como se indica a continuación: 40 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2014-00025-00 (0064-14). 41 Ibidem. 19 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] De acuerdo con lo anterior, la CNSC tiene competencia suficiente para (i) determinar los costos de cada concurso (artículo 30 de la Ley 909 de 2004) y (ii) recaudar los derechos de participación que deben aportar los aspirantes (primer inciso del artículo 9 de la Ley 1033 de 2006).
Hasta aquí no hay duda de sus competencias legales. Por su parte, la entidad que requiere proveer los cargos debe asumir el faltante de los costos del respectivo proceso de selección, para lo cual, como ya se ha advertido, está obligada a contar con la correspondiente disponibilidad presupuestal, según la planeación y coordinación que se haya adelantando con la CNSC de acuerdo con los artículos 113 y 209 C.P. De no contar con tal disponibilidad, deberá proceder a efectuarla para la siguiente vigencia fiscal, conforme a los principios y reglas presupuestales anteriormente revisados.
En este punto surge la cuarta pregunta planteada por el organismo consultante, en cuanto a la posibilidad de que la CNSC pueda cobrar coactivamente a las entidades cuyos cargos van a ser provistos, la parte de los costos que les corresponde asumir para la realización de los respectivos concursos públicos de méritos, incluso si, al no haberse agotado un proceso previo de planeación, las entidades no cuentan con las apropiaciones presupuestales del caso.
Al respecto, la Sala considera que la respuesta es negativa. Por una parte porque, como ya se ha advertido a lo largo de este concepto, no es posible que se abra una convocatoria sin que previamente se haya verificado la existencia del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la entidad que va a asumir los costos del proceso de selección. Por otro lado, porque las disposiciones anteriormente citadas, si bien le otorgan a la CNSC la competencia para fijar los gastos del concurso y recaudar de los participantes los correspondientes derechos de participación, no le confieren una potestad especial para declarar mediante acto administrativo una obligación a su favor por la diferencia que debe asumir cada entidad, ni tampoco para hacer su cobro coactivo.
Al respecto es preciso advertir que la facultad de cobro coactivo no es una competencia general para crear obligaciones a favor del Estado, sino para recaudar directamente (sin necesidad de acudir al juez de la ejecución) aquellas rentas o caudales públicos que están contenidas en un título ejecutivo previo, bien proveniente del deudor o bien creado por la propia entidad cuando le ha sido reconocida expresamente una competencia para ese fin.
Por tanto, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la potestad de cobro coactivo otorgada a la generalidad de entidades públicas en los artículos 5 de la Ley 1066 de 2005 y 98 de la Ley 1437 de 2011, presupone no solo la existencia de un título ejecutivo previo que contiene la obligación por recaudar, sino también que, cuando ese título está representado en un acto administrativo, la entidad que lo expide tiene competencia suficiente para declarar (imponer) unilateralmente la obligación. Como se señaló, en el caso particular analizado la Sala no encuentra que la ley le haya conferido a la CNSC la competencia para declarar mediante acto administrativo obligaciones a su favor y a cargo de las entidades, por los gastos que estas últimas deben aportar para la realización de los concursos públicos de méritos.
Esto implica, consecuentemente que tampoco pueda intentar su recaudo por cobro coactivo, menos aun si no hay una apropiación presupuestal previa para asumir esas obligaciones […]»42. 55. De acuerdo con lo anterior, la expedición de la convocatoria al concurso de méritos supone el ejercicio de funciones previas separadas e independientes de la CNSC y de las entidades beneficiarias de aquel.
Sin embargo, aquellas deben coordinarse de forma armónica con el fin de desarrollar la actuación administrativa que permita la selección del personal más idóneo para el 42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2307 del 19 de agoto de 2016, radicado 11001-03-06-000-2016-00128-00. 20 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo de las funciones públicas.
Una de tales actividades previas alude a la planeación de la financiación del concurso de méritos que debe asegurar la entidad convocante luego de que la CNSC le informe el costo del concurso. 2.4. Análisis de la Sala 56. En el presente caso se demandó la nulidad de la Resolución CNSC 20472320062615 del 25 de octubre de 2017 «[p]or la cual se dispone el recaudo de uno dineros provenientes de la alcaldía de Santiago de Cali- Valle del Cauca identificada con Nit 890.399.011-3 para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito que se adelantara para proveer las vacantes definitivas de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa». 56.1.
La demandante alegó que la CNSC expidió el acto administrativo sin competencia porque era necesario que suscribiera con el municipio un convenio interadministrativo y que ambas firmaran la convocatoria del concurso reglada con posterioridad en el Acuerdo CNSC-20171000000256 del 28 de noviembre de 2017. Además, manifestó que el acto desconoció el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006, pues ordenó el recaudo de dineros antes de determinar si los recibidos por los derechos de participación eran suficientes para su realización. Asimismo, indicó que el acto vulneró los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 12 de la Ley 819 de 2003 al disponer que el pago se hiciera en dos consignaciones en vigencias fiscales diferentes sin la autorización del concejo municipal para comprometer vigencias futuras. 56.2.
Antes de dilucidar lo expuesto, debe resolverse primero el argumento de defensa del municipio de Santiago de Cali según el cual el acto administrativo demandado era de trámite y, por ende, no susceptible de ser demandado. Para la entidad, la resolución no puso fin a ninguna etapa de la actuación administrativa ni creó o modificó alguna situación jurídica y se limitó a disponer el recaudo de los recursos para financiar el concurso de méritos. 56.3.
Pues bien, como se explicó en esta providencia, previo a que se expidiera la convocatoria del concurso de méritos la CNSC y la entidad convocante debían coordinar la ejecución de una serie de deberes que lo permitiera. En ese orden, les correspondía actuar de manera conjunta en la etapa anterior de planeación y preparación en virtud de los principios de coordinación y colaboración. 56.4.
Una de tales actividades era la fijación del costo del concurso de méritos, para lo cual al municipio le incumbía a través de la UPE determinar los perfiles de los cargos y estimar los costos para cubrirlos. Por su parte, a la CNSC le competía establecer el valor del concurso con la información suministrada por la entidad como el número de vacantes a ofertar.
Finalmente, al ente territorial le correspondía asumir el costo por mandato de los artículos 30 de la Ley 909 de 2004 y 9 de la Ley 1033 de 2006, y para hacerlo debía realizar las asignaciones presupuestales en los términos previstos en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, esto es, la apropiación debía constar en el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. 56.5.
La actuación anterior era necesaria para que la CNSC con posterioridad pudiera expedir el acto de convocatoria, puesto que de no haber contado con los 21 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos para ello le hubiese sido inviable hacerlo.
Es por ello por lo que el certificado de disponibilidad presupuestal ha sido considerado como un acto preparatorio del concurso, sin el cual no es posible su citación y ejecución. 56.6. Bajo esa línea, la resolución demandada también es un acto de tal naturaleza, en la medida en que se expidió con el fin de que el municipio de Santiago de Cali tuviera un sustento jurídico para realizar el pago del costo del concurso. 56.7.
En efecto, dentro del expediente reposa el Oficio 20176000624142 del 15 de septiembre de 201743 a través del cual el ente territorial le informó a la CNSC de la existencia de 1634 vacantes distribuidas en 305 empleos [OPEC]. 56.8. Con esta información, la CNSC comunicó al municipio con el Oficio 20172320387291 del 30 de agosto de 201744 que de acuerdo con la OPEC el estimado del costo del proceso de selección equivalía a $3.278.000.000.
De igual manera, le solicitó le informara «los pagos que realizará la entidad dentro de las vigencias 2017 y 2018 para cubrir el mencionado, a fin de proceder a expedir la respectiva resolución de cobro». 56.9. El municipio de Santiago de Cali con el Oficio 20176000637322 del 22 de septiembre de 201745 atendió el anterior y precisó que realizaría dos pagos.
Uno por valor de $650.326.000 durante la vigencia fiscal del año 2017 «valor disponible dentro del presupuesto de gastos del año»; y otro por $2.627.674.000 del que indicó estaba incluido dentro del proyecto de presupuesto de gastos para la vigencia de 2018. 56.10. Con fundamento en la respuesta, la CNSC procedió a expedir la Resolución CNSC 20472320062615 del 25 de octubre de 201746 demandada en la que determinó en su artículo primero «disponer el recaudo de los recursos apropiados por la alcaldía de Santiago de Cali» por el total del valor del concurso de méritos.
A su vez, en su artículo segundo señaló que la entidad territorial transferiría un primer pago antes del 15 de diciembre de 2017 por $650.326.000 y un segundo pago antes del 30 de junio de 2018 por valor de $2.627.674.000. 57. El municipio ordenó el primer pago con la Resolución 4137.010.21.02130 del 17 de noviembre de 201747 lo que sustentó en la resolución demandada.
El restante se pagó en virtud de la Resolución 613 del 11 de abril 201848. 57.1. En respuesta, el 28 de noviembre de 2017, la CNSC profirió el Acuerdo CNSC-20171000000256 «por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Santiago de Cali, proceso de selección N° 437 de 2017- Valle del Cauca»49. 43 Cd, folio 138 reverso. 44 Ibidem y folio 169. 45 Ibidem y folio 170. 46 Folios 1 a 3. 47 Folios 7 a 10 48 Cd, folio 138 reverso. 49 Cd, folio 138 reverso y Folios 41 a 63 del cuaderno 2. 22 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.
Como se advierte, la resolución demandada se profirió con el fin de que el municipio de Santiago de Cali pudiera sustentar administrativamente el pago a la CNSC del costo del concurso de méritos. Tan es así que la propia entidad al solicitar con el Oficio 20172320387291 del 30 de agosto de 2017 la información de la apropiación presupuestal y las fechas de pago lo hizo con el propósito de proferir la resolución de cobro, que es la demandada. 59.
La realización del trámite analizado en la que confluyó la voluntad de la CNSC y del ente territorial permitió que se pudiera expedir la convocatoria del concurso, puesto que solo con la disponibilidad presupuestal de los recursos era posible. En ese sentido, la resolución solo sirvió como instrumento para que continuara la preparación del proceso de selección y no creó o extinguió una situación jurídica determinada.
Asimismo, su expedición no impidió que la actuación administrativa continuara, por el contrario, propició su avance. En consecuencia, no es un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado. 60. Lo anterior con mayor razón si se considera que a través de la resolución no se creó a cargo del municipio de Cali una obligación de pagar los costos del concurso de méritos, toda vez que esta surgió directamente de los artículos 30 de la Ley 909 de 2004 y 9 de la Ley 1033 de 2006.
Por consiguiente, la existencia del acto administrativo no conllevó el nacimiento de una situación jurídica que afectara al municipio. Su razón de ser, se reitera, era justificar desde el punto de vista administrativo el desembolso el valor del concurso de méritos. 61. En este punto vale precisar que la resolución tampoco era un instrumento para el cobro del valor del concurso, por cuanto, si bien el artículo 297.4 del CPACA acepta como títulos ejecutivos los actos administrativos, es claro en determinar que en ellos debe contar «el reconocimiento de un derecho» que no es el caso, o «la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa».
En este último caso, aunque es obligación del municipio el pago del costo del concurso, la obligación no surgió en virtud del contenido de la resolución demandada, sino por ministerio de la ley. 62. A ello se suma, tal como se explicó en precedencia, que no hay norma que otorgue a la CNSC la facultad de declarar mediante actos administrativos la existencia de una obligación a cargo de una entidad y, por ende, tampoco está autorizada para realizar su cobro coactivo. 63.
Por lo anterior, la Resolución CNSC 20472320062615 del 25 de octubre de 2017 no es un acto administrativo definitivo, por el contrario, constituye un acto preparatorio que sirvió para que la CNSC pudiera expedir la convocatoria del concurso y no impidió el avance de la actuación administrativa. En consecuencia, no podía ser demandado a través del medio de control de nulidad.
Por tal razón se declarará probada la excepción de acto no susceptible de control judicial. 64. Al ser así, la Sala no se pronunciará sobre los restantes problemas jurídicos al ser legalmente improcedente. 2.5. Conclusión 23 Radicado: 11001 03 25 000 2018 00531 00 (1902-2018) Demandante: Carolina López Calvache Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el acto administrativo demandado es preparatorio porque solo sirvió como instrumento para que continuara la elaboración del concurso de méritos y no creó o extinguió una situación jurídica determinada. Asimismo, porque su expedición no impidió que la actuación administrativa continuara.
En consecuencia, no es un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado a través del medio de control de simple nulidad. Por ello, procede declarar probada la excepción de acto no susceptible de control judicial. 66. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Declarar probada de oficio la excepción de «acto no susceptible de control judicial», dentro de la presente demanda presentada por Carolina López Calvache en contra de la Resolución CNSC 20472320062615 del 25 de octubre de 20117 «[p]or la cual se dispone el recaudo de uno dineros provenientes de la alcaldía de Santiago de Cali- Valle del Cauca identificada con Nit 890.399.011-3 para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito que se adelantara para proveer las vacantes definitivas de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa».
Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB