CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2014-00895-01 N° Interno: (5971-2018) Demandante: DOLLIS AMPARO BARBOSA ARROYO Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Acción: Control de Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Improcedencia reliquidación retroactivo dentro del proceso de homologación y nivelación salarial; improcedencia de intereses moratorios Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Oralidad A, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, al tiempo que negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.La demanda Las pretensiones La señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014 “Por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico.

A título de restablecimiento del derecho solicitó “la reliquidación de los años pagados dentro de la Resolución mencionada desde el año 1995 hasta el 2009, ya que fueron mal liquidados, … año por año y mes por mes, resultante, de la diferencia entre el salario fijado en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades, y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental-FERD, para esas mismas anualidades.

Con base en esta diferencia se calculan los factores salariales, tales como: Bonificación por Servicios Prestados, Bonificación por Recreación, Prima de Servicios; Prima de Vacaciones, Prima técnica, Prima de Navidad, Cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones (no fueron canceladas), lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar”.

Solicitó también: ii) el pago de los intereses moratorios desde el momento en que se hizo efectivo el derecho, es decir, desde el año 1995; iii) la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales a la Caja de Compensación, al ICBF, al SENA y ESAP entre otras escuelas y a la ARL, así como los descuentos por estampilla; iv) que se condene a la demandada a pagarle la suma total que resulte del dictamen pericial que solicita sea practicado; v) que la condena esté acorde con el artículo 187 literal 4° CPACA y, vi) que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ídem, además que se condene en costas a la parte demandada. 1.2.

Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por el apoderado de la parte demandante en los siguientes términos: La accionante presta sus servicios en la Secretaría de Educación Departamental en un cargo administrativo desde el año 1995. En virtud de la expedición de las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en concordancia con la Directiva N° 10 de 2005 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, se inició el proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado a sus empleados administrativos, para lo cual la Gobernación del Departamento del Atlántico expidió el Decreto N° 00208 del 24 de junio de 2009, que ordenó nivelar salarialmente a los empleados administrativos de la educación a la planta de personal del ente departamental.

A su vez, mediante Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo. Posesionado el nuevo Gobernador del Departamento ordenó suspender el pago del proceso de homologación y nivelación salarial, hasta que no se revisara todo lo actuado y se enmendaran los errores cometidos.

Posteriormente el Ministerio de Educación Nacional expidió el 11 de junio de 2013 el oficio 2013EE34201, que aprobó el nuevo estudio técnico de homologación, con fundamento en el cual mediante Resolución 02318 de 8 de octubre de dicha anualidad, la Secretaría de Educación revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación expedidos en el año 2011.

Luego profirió la Secretaría demandada la Resolución 00369 del 22 de enero de 2014, mediante la cual reconoció el retroactivo salarial de homologación, “en una forma incompleta sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales a que hago mención en el ítem de declaraciones y condenas”. En este acto se ordenaron descuentos por aportes parafiscales así como el de estampillas a PROCULTURA, PRODESAROLLO, PRO-CIUDADELA, PROELECTRIFICACIÓN RURAL y nuevamente pensión y salud, aportes que no le correspondían a la demandante dada su vinculación laboral mediante resolución de nombramiento, sino únicamente al empleador o a quienes hubieran suscrito un contrato de prestación de servicio con la entidad territorial. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas por el acto administrativo demandado, fueron invocadas por la parte activa las siguientes: los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; así como los artículos 168, 179 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978; la Directiva N° 10 del 2005 del Ministerio de Educación Nacional (no invocó una norma en particular); así como el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo; los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969 y los artículos 1551, 1553 y 2514 del Código Civil.

En cuanto al concepto de violación afirmó el apoderado de la actora, que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, tuvo dos momentos: el primero relativo a la INCORPORACIÓN que consistió en homologar al Administrativo a la Planta de Personal del Departamento, que en el caso de la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo fue homologada inicialmente en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales; el segundo momento es el del pago del RETROACTIVO.

Adujo que la obligación de las demandadas no era solo la de cancelar la indexación, sino también los intereses moratorios que surgen cuando el Estado no pagó de manera oportuno un salario o prestación salarial, para lo cual se refirió a la diferencia que existe entre los conceptos de indexación y de interés moratorio, entendiendo por el primero la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y por el segundo, el rendimiento financiero de un dinero dejado de cancelar.

A juicio de la demandante, el pago de intereses moratorios reales es desde el momento en que se terminó el periodo del pago-salario pactado, es decir desde el momento en que se adquirió el derecho e incurrió en mora la empleadora, que en el presente caso en vista de que dejó de cancelar desde el año 1995, era desde esta fecha que empezaba a correr la obligación de cancelar los intereses moratorios reales a la actora.

Cuestionó que el acto acusado no insertó el listado de las reclamaciones presentadas por los funcionarios, tal y como lo ordenó la Directiva Ministerial 10 de 2005, con el fin de proceder a determinar los años a reconocer, como tampoco aludió a la supuesta prescripción que cobijó a la accionante para no reconocerle los años a los que tenía derecho.

En su momento, la primera instancia dispuso la inadmisión de la demanda para que la parte activa subsanara algunas falencias del libelo introductorio, irregularidad que fue enmendada mediante escrito radicado por el apoderado de la actora. Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico por conducto de apoderado judicial, presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado fue expedido de acuerdo al marco legal y constitucional por lo que no adolece de ninguna causal de nulidad, en vista de que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara.

Mencionó que en el caso del retroactivo reconocido a la demandante, es preciso tener en cuenta que esta funcionaria se encontraba vinculada directamente con el municipio de Santa Lucia Atlántico y que fue incorporada a la planta de personal de dicho Departamento, por venir de un municipio no certificado en los términos de la Ley 715 de 2001, razón por la cual la liquidación del retroactivo salarial solo procede desde el 1° de enero de 2003, fecha en la que el Departamento recibió el personal de los municipios no certificados, hasta el día anterior a la fecha de actualización en nómina del cargo, la que ocurrió en el mes de junio de 2009 con la resolución No 0358 de ese año. Propuso las excepciones denominadas: i) inexistencia de la obligación reclamada por la demandante, habida cuenta que no hubo deducción indebida alguna sobre el monto del retroactivo salarial reconocido; ii) pago, toda vez que el Departamento del Atlántico, canceló el monto que por retroactivo salarial correspondía a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo y, iii) la genérica, que resulte probada a lo largo del proceso y que avizore el funcionario judicial.

Audiencia Inicial El día 16 de febrero de 2016 ante el Despacho Instructor de primera instancia, se llevó a cabo diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la cual asistieron los apoderados de las partes en litigio, pero no asistieron ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ni el delegado del Ministerio Público.

Se fijó el siguiente problema jurídico a resolver: determinar si le asiste derecho a la demandante al retroactivo de la homologación y a la reliquidación de los años 1995 a 2009. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017 declaró probadas las excepciones de inexistencia y pago de la obligación, al tiempo que negó las súplicas de la demanda sin condena en costas en contra de la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Se encuentra debidamente probado que en el acto administrativo cuestionado, se le reconoció a la demandante la suma $17.563.373 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009 debidamente indexados, sumatoria obtenida por las diferencias salariales recibidas durante el periodo 2000 a 2009, teniendo en cuenta como factores salariales: horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y bonificación especial de recreación. Refirió el Tribunal de primera instancia, que no se aportó prueba para demostrar que la demandante hubiera devengado la indemnización por vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar, en los años 2000 a 2009.

Tampoco observó dentro del plenario, medio probatorio alguno que acreditara que los dineros reconocidos en el acto administrativo demandado por concepto de homologación y nivelación salarial, no correspondían a los que la demandante devengó en los años solicitados, para concluir que la actora sólo se limitó a plantear una presunta mala reliquidación, pero no se allegaron las pruebas idóneas que permitieran comprobar esta afirmación. En cuanto a la pretensión encaminada a la liquidación de los años 1995 a 1999, no reconocidas en el acto administrativo demandado, dentro del proceso de homologación y nivelación en cuestión, no se encuentra plenamente acreditado dentro del expediente copia del recibo de los derechos de petición del 3 de mayo de 2000 y otro del año 2003, mediante los cuales SINTRENAL DEL ATLANTICO le pidió a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento del retroactivo salarial, circunstancia que daría lugar a la interrupción de la prescripción trienal.

Con fundamento en las anteriores motivaciones, a juicio del fallador de primera instancia, no tiene derecho la demandante a la reliquidación de los años 2000 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio.

Del mismo modo advirtió, que no procede la liquidación de los años 1995 a 1999 y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, por cuanto no hay lugar a declarar un reajuste salarial desde el año 1995, concluyendo que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho. 4. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, mediante los siguientes reiterativos y extensos argumentos: En primer lugar, el profesional del derecho se refirió a la recusación que impetró a los tres Magistrados de la sala que profirió el fallo de primera instancia, para que fuera una sala imparcial o de conjueces, que asumieran la responsabilidad imparcial de darle el trámite legal a sus demandas.

En segundo término, afirmó que, en los actos administrativos de reconocimiento de retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, no fueron liquidados correctamente los factores salariales y la indexación, además que no se les reconoció las cesantías y sus intereses, ni la indemnización por vacaciones, como tampoco los años 1995 a 1999 el descuento legal de las estampillas, ni los intereses moratorios.

Del extenso escrito de apelación con el que pretende argumentar las razones de inconformidad frente al fallo del a quo, se pueden resumir las siguientes: Que el fallador incurrió en vía de hecho, negando las pretensiones de la demanda con una escasa argumentación jurídica, violando el principio de la congruencia entre el punto 16 de los hechos -escrito de petición del 3 de mayo de 2000 y 2003 donde SINTRENAL ATLANTICO, a nombre de los trabajadores de la secretaria de Educación, solicitó el reconocimiento del retroactivo salarial-, con el punto 17, respecto de la no prescripción reclamada por la demandante, en razón del acuerdo entre SINTRENAL ATLANTICO y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Aduce el apelante que el derecho al pago desde el año 1995, es para todos los administrativos que fueron vinculados desde el año 1998 cuando se expidió la declaración de voluntad confirmando la equidad salarial por parte del Gobierno Nacional, incluyendo a su poderdante.

Argumentó que el derecho a la homologación es a partir de 1995, ya que la obligación de incorporación al ente territorial fue en el año 1993, fecha en la que debió adelantarse la homologación en todo el territorio nacional, pero como solo hasta el año 1998 el Gobierno Nacional confirmó el derecho a la equidad salarial, opera la prescripción trienal para el año 1993.

Respecto a la carga de la prueba que según el a quo tenía la parte demandante y no la cumplió, planteó que lo dispuesto por la resolución acusada dispuso que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexados) anualmente y no mensualmente, lo que generó una diferencia desfavorable al trabajador administrativo beneficiario, ya que el índice de precios al consumidor varía mensualmente.

El apelante insistió en que deben cancelarse los intereses moratorios desde el año 1995 en que se causaron, contrario a lo determinado por el a quo que estableció que su poderdante no tiene derecho a los intereses moratorios, por no tener derecho al reajuste salarial de reliquidación, cuando en el presente caso -según el apelante- el pago de esos intereses moratorios se están reclamando es por el retardo o la mora en empezar a cancelársele desde el año 1995 el retroactivo o reajuste salarial pagado en el 2014.

Refirió el impugnante que el reajuste o retroactivo salarial y prestacional, debió adelantarse y empezar a cancelarse desde el momento en que se adquirió el derecho a la homologación, es decir, cuando debieron ser entregados por el Ministerio de Educación a los entes territoriales, en otras palabras, desde el 1 de enero de 1.993. Insistió que existe un trato desigual y discriminatorio en contra del trabajador y a favor del Estado, que violenta el derecho fundamental a la igualdad.

Respecto de la inconformidad porque en el fallo apelado no se le reconocieron los intereses moratorios reclamados, el apoderado judicial de la accionante pretende a través de la analogía en virtud del aporte de citas judiciales proferidas por la Corte Constitucional, sustentar el argumento según el cual, dada la mora en el pago de los salarios se le debió reconocer los intereses moratorios a su poderdante en vista de que no son incompatibles con la indexación. Afirmó que la providencia impugnada incurrió en vías de hecho, por violación directa de la Constitución Política, por incurrir en defecto procedimental absoluto, defecto material sustantivo y defecto factico, como también haber incurrido en desconocimiento del principio de congruencia Finalmente el apelante a título de petición especial solicitó a esta instancia judicial, decretara la práctica de las siguientes pruebas que fueron dejadas de practicar en primera instancia: i) inspección judicial del artículo 236 del CGP, con exhibición de documentos del artículo 265 del C.G.P.; ii) que se requiera nuevamente a la entidad demandada con el fin de que expida “certificación de los pagos que acredite el pago por conceptos salariales y no salariales al señor(a) DOLLIS AMPARO BARBOSA ARROYO, con sus respectivos soportes; certificación que indique qué pagos se hicieron a mi poderdante, DOLLIS AMPARO BARBOSA ARROYO, por concepto de reliquidación para las anualidades comprendidas entre 2003 a 2009 de los siguientes factores salariales y no salariales: Bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (SE CANCELARON Y SE VENÍAN CANCELANDO SÓLO 50 PERO SE LABORARON 120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, días de descansos compensatorios no disfrutados y dejados de cancelar”, con sus respectivos SOPORTES…”. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. Por parte del Departamento del Atlántico El apoderado de la entidad territorial demandada, descorrió el término de traslado de alegatos de conclusión en segunda instancia, por lo que allegó vía correo electrónico, escrito en el que se opuso a la prosperidad de los argumentos de apelación por lo que solicitó la confirmación del fallo impugnado.

Reiteró los argumentos defensivos esgrimidos en la contestación de la demanda, según los cuales, los valores solicitados por la demandante por concepto de retroactivo salarial, ya fueron cancelados mediante el acto administrativo parcialmente acusado que fue expedido según el marco legal y constitucional, de allí que en su expedición no se incurrió en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA. 5.2.

Por parte del Ministerio Publico La agencia ministerial allegó vía correo electrónico, concepto en el que solicitó la confirmación del fallo de primera instancia por cuanto no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. La parte demandante y la agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según lo acredita certificación secretarial del 9 de junio de 2021.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponderá a esta Sala determinar si procede la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago y negó las súplicas de la demanda, al verificar que la entidad demandada liquidó en forma correcta el retroactivo por homologación y nivelación salarial que le fue reconocido a la demandante.

Así mismo se verificará si es procedente que se reliquide el retroactivo por homologación y nivelación salarial, teniendo en cuenta los factores salariales reclamados desde el año 1995, igualmente si es posible que se le reconozcan los intereses moratorios por el mismo periodo y, que la indexación se liquide de forma mensual y no anual. Para tal efecto, a nivel metodológico se desarrollarán los siguientes temas: 2.1.

Antecedentes del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo; 2.2. Del proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento del Atlántico; 2.3. Resolución del caso concreto a la luz del material probatorio allegado, de la legislación que reglamenta el tema y el aporte jurisprudencial; 2.3.1.

Cuestión Previa; 2.3.2. En cuanto a la petición de práctica de pruebas en sede de segunda instancia; 2.3.3. Falta de carga argumentativa y probatoria que no lograron desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. 2.1. Antecedentes del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo El legislador de la época expidió la Ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”, proceso que se tardó cuatro años pues se llevó a cabo entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

Luego de la expedición de la Carta Política de 1991, texto en el que el Constituyente reconoció que la educación además de ser un derecho es un servicio público que tiene una función social, el legislador profirió la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", legislación en la que se concibió la prestación del servicio público de educación –así como el de la salud-, desde un punto de vista descentralizado, al entregarle la Nación los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a las entidades territoriales como los departamentos y distritos, de allí que las plantas de personal y los establecimientos educativos del país, entrarían a ser directamente administrados por dichas entidades territoriales.

En virtud del anterior mandato legal, el artículo 3° numeral 5° de la Ley 60 del 12 de agosto de 1993 dispuso: “ARTICULO 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: 1.

Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos Ministerios.

En desarrollo de estas funciones promoverá la armonización de las actividades de los municipios entre sí y con el departamento y contribuirá a la prestación de los servicios a cargo de los municipios, cuando éstos presenten deficiencias conforme al sistema de calificación debidamente reglamentado por el respectivo Ministerio. (…) 5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. -Participar en la financiación y cofinanciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. -Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. - Promover y evaluar la oferta de capacitación y actualización de los docentes, de acuerdo con los desarrollos curriculares y pedagógicos y facilitar el acceso a la capacitación de los docentes públicos vinculados a los establecimientos educativos del área de su jurisdicción. -Regular, en concurrencia con el municipio, la prestación de los servicios educativos estatales. - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. -Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. -Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos.

La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.” En cuanto a la administración del personal docente y administrativo, el artículo 6° de la legislación analizada previó, que sería el que dispusiera la propia ley y los reglamentos mediante los cuales se establecería el régimen y las reglas para la organización de las plantas de docentes y administrativos del servicio educativo, igualmente dispuso que las prestaciones salariales que percibían los actuales docentes nacionales y nacionalizados incorporados a las plantas departamentales o distritales, serían las reconocidas en la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 por lo que debían incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en todo caso respetándose el régimen de la respectiva entidad territorial.

Por su parte, mediante Acto Legislativo No.1 del 30 de julio de 2001 “Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política”, entre ellos el artículo 357 superior, dispuso en el artículo 3° que el Sistema General de Participaciones debió comprender en la base inicial, a 1 de noviembre de 2000, los costos provenientes de la homologación e incorporación del personal administrativo realizada por las entidades territoriales con fundamento en la Ley 60 de 1993.

Posteriormente el Congreso de la República expidió la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, legislación que descentralizó el servicio de la educación a nivel municipal al disponer que los departamentos certificarán a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones de los artículos 5° y 6°, conllevaba también la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas en dicha entidad territorial de conformidad con la ley.

Previa consulta efectuada por el Ministerio de Educación Nacional, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación mediante Concepto N° 1607 de 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, se pronunció respecto de la procedencia de la homologación de los cargos de las plantas de personal administrativo transferidas a las entidades territoriales certificadas, en virtud de la descentralización del servicio educativo, dispuesta por las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 y sus efectos.

En el citado Concepto precisó: “(…) como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos (…)” (subrayas nuestras) A efectos de llevar a cabo el procedimiento de incorporación en las respectivas plantas de personal, el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, expidió el 30 de junio de 2005 la Directiva Ministerial N° 10 Asunto: HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DEL SECTOR EDUCATIVO, dirigida a Gobernadores, Alcaldes y Secretarías de Educación, instrumento legal mediante el cual trazó las pautas del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, con el fin de dar cumplimiento a las directrices legales que regularon la organización de las plantas de personal a nivel territorial.

En dicha Directiva se dispuso, que con el fin de dar cumplimiento al procedimiento para la homologación de cargos y la nivelación de salarios del personal Administrativo, se debían tener en cuenta los siguientes criterios y pasos: i) la elaboración de un estudio técnico, cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales; ii) la homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha, al estipular que una vez elaborado dicho estudio técnico, la entidad territorial certificada debía proceder a realizar la respectiva homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante la expedición del acto administrativo particular para cada funcionario en el que se especificará el cargo al cual es homologado y la asignación respectiva, si es procedente.

En el proceso de homologación, la entidad territorial debía tener en cuenta dos aspectos los efectos retroactivos de la homologación y de la nivelación salarial a los que hubiera lugar, por no haberse realizado oportunamente, siempre y cuando los pagos respectivos no hayan prescrito, para lo cual debía tener en cuenta: i) la determinación de la deuda; ii) los procedimientos frente a los procesos judiciales y solicitudes en vía gubernativa y, iii) financiamiento de la deuda. 2.2.

Del proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento del Atlántico En el Departamento del Atlántico en virtud de la legislación antes relacionada y de la Directiva Ministerial 10 de 2005, se inició el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial de la siguiente manera, según lo acreditan los antecedentes administrativos obrantes en cuaderno independiente de pruebas: i)Mediante oficio 2009EE30647 de mayo de 2009 el MEN expidió concepto favorable al departamento del Atlántico para adelantar el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, en dicha entidad territorial. ii) El Gobernador del Departamento del Atlántico expidió el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, mediante el cual ordenó homologar y nivelar salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del Departamento que fueron financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, en los términos del Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 9 de diciembre de 2004. iii) Posteriormente se expidió la Resolución 03853 de 2009, mediante la cual se asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual a cada uno de los funcionarios del personal administrativo de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del Departamento del Atlántico.

En esta resolución se introdujeron modificaciones a las condiciones patrimoniales de las relaciones jurídico laborales y se impuso la necesidad de una nueva toma de posesión en el cargo para quienes venían vinculados (sin solución de continuidad). iv) Mediante Oficio 2010EE81422 del 10 de noviembre de 2010, la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del SGP presentado por la Secretaría de Educación Departamental por $37.175´354.744 para el periodo 1997 a julio 23 de 2009. v) El 10 de diciembre de 2010 la Oficina de Fortalecimiento de Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional, envió a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas de la entidad territorial, informe sobre la fuente de financiación para cancelar la deuda y, el 16 de diciembre de dicha anualidad el Jefe de esta Oficina certificó la deuda con corte a julio 23 de 2007 y, la necesidad de tramitar los recursos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de $28.755´797.596. vi) El 31 de diciembre de 2012 se firmó un Acuerdo de Pago entre el Departamento del Atlántico y la Nación y se dio un término de 15 meses a partir del pago efectuado, donde la Nación reconoció como obligación a su cargo y a favor del departamento la suma de $28.755´797.596, los cuales fueron girados efectivamente al departamento el 27 de febrero de 2011. vii) El 3 de marzo de 2011 la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos, por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones. viii) Durante la implementación de los pagos, la Secretaría de Educación Departamental advirtió la existencia de errores generados por la no aplicación del Decreto 1457 de 1998 en la cuantificación aprobada por el Ministerio por valor de $37.175´354.744, hecho que puso en conocimiento del Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio 3981 del 28 de noviembre de 2011, escrito en el que se advirtió que el nuevo valor sería $30.947´334.083. ix) El 29 de diciembre de 2011 la Dirección de Fortalecimiento a la gestión territorial del Ministerio de Educación Nacional, ordenó suspender el proceso de pago por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Atlántico, hasta tanto no se revise una propuesta de modificación de la liquidación aprobada por el Ministerio, fundamentada en la aplicación del Decreto Departamental 1457 de 1997 y se determine su impacto en los recursos destinados por la Nación para cubrir la deuda. x) Ante la suspensión del pago del proceso de homologación y nivelación salarial, acatada por el entrante Gobernador del Departamento del Atlántico, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el 11 de junio de 2013, el nuevo estudio técnico de homologación que incluía conceptos de nómina, parafiscales y patronales durante los periodos 1997 a 2009 por $27.388´338.173. xi) La Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución 02318 de 8 de octubre de 2013, que revocó de manera directa y sin el consentimiento de los beneficiarios, todos los actos administrativos expedidos durante la vigencia del año 2011, al advertir la existencia de graves errores en el proceso de liquidación de los valores retroactivos a favor del personal administrativo homologado.

Como consecuencia de la anterior determinación, ordenó la expedición de nuevos actos administrativos por medio de los cuales la entidad territorial, efectuó el reconocimiento de valores retroactivos por concepto de homologación de cargos y salarios con sujeción a la aprobación de las cifras incluidas en el nuevo estudio técnico aprobado para el Departamento del Atlántico en vigencia del año 2013. 2.3.

Resolución del caso concreto a la luz del material probatorio allegado, de la legislación que reglamenta el tema y el aporte jurisprudencial 2.3.1. Cuestión Previa Mediante providencia del 28 de agosto de 2018 la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, negó el incidente de nulidad de lo actuado que interpuso el apoderado de la parte demandante y concedió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Mediante Auto de 9 de abril de 2019 notificado por estado el 3 de mayo de 2019, este Despacho instructor admitió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, decisión ésta que fue objeto de reposición por la parte actora mediante escrito fechado 8 de mayo de 2019, al solicitar que el ad quem debía de abstenerse de resolver la apelación y remitir el expediente al Tribunal de primera instancia para que definiera primero la recusación impetrada y, luego de subsanada dicha irregularidad sustancial, proceder a tramitar la apelación, al considerar que el auto admisorio de la alzada, se había proferido con inobservancia del debido proceso.

Este Despacho Ponente mediante Auto de fecha 1° de noviembre de 2019, resolvió no reponer el Auto del 9 de abril de 2019 al considerar: “Revisado el expediente de la referencia, el Despacho encuentra, que los magistrados que integran la sala de oralidad “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico se pronunciaron mediante autos de 6 de marzo, 7 y 23 de mayo del 2018, en los cuales desestimaron tal petición. (…) En efecto, el Despacho estima que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante, al considerar que el auto de 9 de abril de 2019, proferido por este despacho se encuentra viciado de alguna irregularidad por haber sido proferido con inobservancia del debido proceso, ya que la solicitud de recusación interpuesta, fue debidamente resuelta por los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, razón por la cual, no se repondrá la providencia recurrida.” De acuerdo con el acontecer fáctico reseñado, se evidencia un desmedido ejercicio de los recursos legales por parte del abogado de la impugnante, para obtener a toda costa el reconocimiento de las pretensiones de la demanda que fueron negadas en el fallo apelado, incluso excediendo el marco legal que orienta el recurso de apelación, al pretender revivir una actuación procesal con el argumento de una supuesta nulidad por no haberse resuelto una aparente recusación, de la cual existe prueba de todo lo contrario en el expediente acerca de su resolución por el a quo. 2.3.2.

En cuanto a la petición de práctica de pruebas en sede de segunda instancia Observa la Sala que el profesional del derecho apoderado de la parte accionante, en el escrito de apelación presentó a esta instancia judicial una petición especial en el sentido de que se decrete una inspección judicial acompañada de un dictamen pericial, con el fin de que se determine si la entidad territorial liquidó en debida forma, el retroactivo por la homologación y nivelación salarial que se le reconoció a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo en el acto administrativo acusado.

Según se constata con el material probatorio allegado al expediente, se observa que esta misma petición de práctica de pruebas, ya había sido solicitada por el abogado de la demandante en la diligencia de Audiencia Inicial llevada a cabo por la primera instancia el día 16 de febrero de 2016, petición que le fue negada en los siguientes términos: “De conformidad con lo establecido en el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, y en aplicación de lo consagrado en el inciso segundo del artículo 236 del Código General del Proceso, el despacho considera que la práctica de la inspección judicial solicitada hasta este momento resulta innecesaria, habida cuenta que con las pruebas documentales aportadas por las partes, se podrá tomar una decisión de fondo en el presente asunto”, decisión ésta que no fue objeto de interposición de recurso alguno por parte del apoderado de la actora, presente en la diligencia y quien fue notificado por estrados.

Igualmente se verifica que ante tal negativa, el profesional del derecho le insistió al Despacho Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico al radicar escritos fechados el 10 y 16 de mayo de 2016, en el que solicitaba nuevamente se decretara la práctica de la inspección judicial, con apoyo de un perito contable o del contador de dicha Corporación, al considerar que aunque la entidad demandada remitió la prueba documental requerida por el Despacho en la Audiencia Inicial, “seguían existiendo puntos oscuros que se debían esclarecer”.

Frente a esta petición, mediante Auto del 25 de mayo de 2016 la Magistrada instructora del proceso en primera instancia, apreció lo siguiente: “Así las cosas, el despacho considera que la solicitud de inspección judicial elevada por el apoderado de la parte actora, mediante escrito presentado el 10 de mayo del año en curso, resulta innecesaria, toda vez que con las pruebas documentales decretadas, se podrá establecer los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación del demandante al momento de surtirse la homologación de cargos.” (subrayas nuestras) Es preciso advertir que, en todo caso en esta providencia, el Despacho Ponente consideró que la prueba documental allegada por la Secretaría de Educación Departamental mediante oficio OC-0516-16, no es clara y concisa, ya que la contestación que hizo la entidad demandada al oficio No. 0306-16 de fecha 28 de abril de 2016, remitido por la secretaria del Tribunal por medio del cual se requieren las pruebas de oficio, “no discriminan de forma detallada, especifica y clara, lo correspondiente a cada factor salarial pagado” Según lo visto, a juicio de esta Sala por el hecho de que la primera instancia le hubiera negado a la parte actora, la práctica de la inspección judicial y de la prueba pericial solicitadas, no por ello se le vulneró su garantía a un debido proceso, por cuanto requirió nuevamente a la entidad demandada para que aportara la prueba documental que ya le había sido pedida, discriminando los factores salariales liquidados respecto a la certificación de pagos por conceptos salariales y no salariales a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo consignados en el proceso de homologación, para las anualidades comprendidas entre 1995 a 1999 y certificación de pagos por la reliquidación de las anualidades comprendidas entre 2000 a 2009 por los factores salariales expuestos En vista de que la práctica de la anterior prueba documental indicaría, los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la demandante al momento de surtirse la homologación de cargos, esta Sala considera que se equipara al objetivo pretendido con la inspección judicial a la oficina de nóminas de la entidad demandada y al supuesto dictamen del perito contador, pruebas pedidas por la actora y practicadas por la primera instancia. Así las cosas, la Sala no accede a esta petición al resultar innecesaria. 2.3.3.

Improcedencia de la solicitud de reliquidación del retroactivo reconocido en el acto administrativo demandado De acuerdo con los reiterativos argumentos de apelación, la inconformidad central de la parte demandante consiste en reprochar que la providencia de la primera instancia no declaró la ilegalidad de la Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014, por cuanto en su criterio dicho acto omitió el reconocimiento y pago de los siguientes factores salariales a los cuales, insiste tener derecho: i) los intereses a las cesantías, los años dejados de reconocer, los descansos compensatorios disfrutados pero no cancelados y los intereses moratorios dejados de reconocer y no por el derecho al reajuste salarial de reliquidación que tiene derecho; ii) que lo solicitado en la demanda fue el pago de intereses moratorios por el retardo en el pago y no por el reajuste salarial como lo determinó el a quo; que no le reconocieron los intereses moratorios por el retardo en el pago, desde cuando debió empezar a cancelársele dicho reajuste retroactivo, es decir desde el año 1995, fecha desde la cual la entidad pública venía reteniéndole su dinero.

Para resolver el recurso de apelación, resulta imperioso analizar el contenido del acto administrativo demandado consignado en la Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014 “Por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico.

El artículo primero de este acto reconoció la calidad de beneficiaria a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo y ordenó el pago en su favor, de la suma de $17.563.373 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, hasta junio de 2009, según el Cuadro N° 1, donde se indican por cada anualidad los valores devengados e indexados, los aportes parafiscales y patronales y sus respectivos descuentos, de acuerdo con la diferencia salarial arrojada por el estudio técnico aprobado por el MEN, estos son los valores que señala el citado cuadro: CUADRO N° 1 Se observa que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, al expedir el acto administrativo acusado, tuvo en cuenta el procedimiento señalado en la Directiva Ministerial N° 10 del 30 de junio de 2005, tal y como se analizó en el numeral 2.1. de esta providencia, en la que el Ministerio de Educación Nacional dispuso las formalidades y exigencias previas que debían cumplir las entidades territoriales en el proceso de homologación y nivelación salarial, siendo una de ellas la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

Así lo consignó la resolución objeto de demanda: “Que el MEN mediante oficio 2013EE34201 de junio 11 de 2013 aprobó el nuevo estudio técnico que incluye todo los conceptos de nómina, parafiscales y patronales y comprende los periodos 1997-2009 por un costo total de $27.388.338.173; y el Viceministerio de Educación Preescolar, Básica y Media mediante Oficio 2013EE86036 del 5 de diciembre de 2013 dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, MHCP certificó la necesidad de recursos en $21.946.800.189, de los cuales $574.161.606 por excedentes del SIGP 2012, $20.307.429.114 con recursos del SGP de la vigencia 2013 y por Acuerdo de Pago con la Nación $1.065.209.469 todos los cuales se manejarán a través del Contrato de Encargo Fiduciario Irrevocable de Administración y Pagos N° 5605 celebrado entre el Departamento y la Fiduciaria Bancolombia S.A. Sociedad Fiduciaria suscrito el 13 de diciembre de 2013; además, el Departamento mediante Decreto 962 de 2013 asignó $1.197.289.038 para cubrir los costos de los mayores valores cancelados en 2011, recursos que serán administrados por la Tesorería Departamental.” Así mismo la Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014 objeto de demanda, consignó en su parte motiva respecto de los antecedentes legales de la vinculación de la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, que se vinculó a la entidad demandada el 10 de febrero de 1987 al cargo de Auxiliar de Servicios Generales y que luego fue homologada al cargo de Auxiliar de Servicios Generales el 1° de enero de 1997, que comparados los ingresos salariales del Sistema General de Participaciones con los salarios pagados por el Departamento del Atlántico, luego del proceso de homologación, las diferencias salariales eran las siguientes: Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Educación Nacional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde a la funcionaria DOLLIS AMPARO BARBOSA ARROYO la suma de $21.141.347, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina así: $1.145.225 por aportes parafiscales; $2.432.749 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de liquidación, quedando a su favor un valor neto a pago de $17.563.373, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de embargos, aportes a sindicatos según sea el caso y los demás descuentos de ley.” Es preciso destacar que las anteriores cifras fueron previamente certificadas por el Ministerio de Educación Nacional y avaladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumento que de por sí deja entrever que los valores reconocidos a la demandante no fueron producto del capricho de la entidad territorial demandada, sino que fueron el resultado de los valores avalados por las respectivas carteras ministeriales en los términos de la Directiva Ministerial 10 de 2005.

Mediante Decreto N° 000208 del 24 de junio de 2009, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los Establecimientos Educativos del Departamento del Atlántico financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, decreto expedido por el Gobernador del Departamento del Atlántico, acogiendo lo dispuesto en el concepto del Consejo de Estado- Sala de consulta y Servicio Civil.

Radicado bajo el No.1607 del 9 de diciembre de 2004, en respuesta a la solicitud de la Ministra de Educación y lo establecido en la Directiva Ministerial No. 010 de fecha junio de 2005. En desarrollo del anterior instrumento legal, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico expidió la Resolución N° 00369 del 26 de junio de 2009 “Por medio de la cual se asigna la correspondiente denominación, código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones en el Departamento del Atlántico”, acto general que en el caso particular de la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, la homologó en el cargo de Auxiliar de servicios generales.

Por lo anterior, la Sala tiene claro que el cargo desempeñado por la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, fue el de Auxiliar de servicios generales código 470 grado 22, asignado a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico. Según el devenir de la actuación administrativa surtida ante la Secretaría de Educación Departamental, observa la Sala que el acto administrativo revocado directamente por la Secretaría de Educación Departamental mediante Resolución 02318 de 2013, suspendió el pago inicialmente reconocido.

Posteriormente se efectuaron una serie de ajustes a los valores reconocidos, incluso se aprobó el nuevo estudio técnico elaborado por el Ministerio de Educación Nacional en junio del año 2013, con fundamento en el cual debía el Departamento del Atlántico, efectuar la liquidación del retroactivo salarial como consecuencia del proceso de homologación de cargos al personal administrativo.

La Resolución N° 02318 de 2013 –antecedente inmediato de la Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014 objeto de nulidad-, fue expedida por la administración departamental, en vista de los innumerables errores advertidos en las liquidaciones de los retroactivos reconocidos al personal administrativo, hecho que ameritó la rectificación de los valores inicialmente validados.

En segundo término, la Resolución N° 02318 del 8 de octubre de 2013, definió cuáles eran los factores salariales aplicados en la etapa técnica de liquidación de costos retroactivos que habían servido de soporte para expedir los actos administrativos de reconocimiento inicial. En tercer lugar, porque el artículo séptimo de la Resolución N° 02318 del 8 de octubre de 2013 dispuso: “Contra la presente decisión procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación o en su defecto a la desfijación del edicto de conformidad con el Decreto 01 de 1984”.

La Sala no aprecia ninguna actuación por parte de la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, en contra del anterior acto administrativo, siendo que como ya se analizó fue el acto que fijó en forma definitiva, los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación individual del retroactivo, producto del proceso de homologación y nivelación salarial de los funcionarios adscritos a la planta de personal del Departamento.

Por tanto, genera curiosidad que la parte actora pretenda ahora cuestionar la legalidad de la Resolución N° 00369 de 2014, alegando una supuesta equivocada liquidación en el valor del retroactivo por no haberse efectuado en forma correcta y por haber omitido algunos factores salariales, cuando lo cierto es que no obstante haber tenido la oportunidad procesal para haber interpuesto los recursos legales en contra de la Resolución N° 02318 de 2013, la parte interesada no agotó esta oportunidad procesal, omisión que podría interpretarse como una aceptación de los factores salariales allí consignados.

Ahora bien, se constituye en valor probatorio determinante, la prueba documental aportada por la Secretaría de Educación Departamental en la que certificó los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar los valores reconocidos a la demandante consignados en el acto acusado, prueba que no logró ser desvirtuada por la parte demandante: De acuerdo con la anterior prueba documental, la Sala observa que a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, le fueron reconocidos además de la asignación salarial mensual, todos los factores salariales a los que tenía derecho de acuerdo con el cargo desempeñado como auxiliar de servicios generales, luego del proceso de homologación de cargos y salarios desde el año 2000 al 2009.

Por tanto, si la entidad demandada no indicó algunos factores o conceptos salariales como liquidados, fue porque la empleada pública no tenía derecho a ellos, pero no porque caprichosamente se los quisiera negar. Es así como, respecto de la reclamación de la prima técnica, en efecto se observa que mediante Resolución 05115 del 2007 se le niega el reconocimiento y pago de la prima técnica a la demandante, factor que se le venía reconociendo y pagando en nómina para los años 1993 a 2006.

No obstante, y ante el recurso de reposición que interpusiera la demandante contra la resolución en referencia, le fue reconocida la misma. También obra en el expediente, la Resolución 0947 de 2004 por el cual se ordena el disfrute y pago de una prima de vacaciones a la señora DOLLIS AMPARO BARBOSA ARROYO, en la cual se elabora la liquidación con los siguientes factores salariales: bonificación por servicios prestados; prima de alimentación, subsidio de trasporte, prima de servicios.

Así las cosas, le correspondía a la parte demandante acreditar mediante una carga argumentativa y probatoria que convalidara la verdad de sus dichos, las supuestas irregularidades de que adolecía la Resolución N° 00363 del 22 de enero de 2014 objeto de nulidad, porque en su sentir no fue liquidada en legal y debida forma con fundamento en la cual le fue reconocido el retroactivo salarial, pero no pretender que dicha tarea la asumiera el juez contencioso en sede del presente control de legalidad.

Un aspecto que no se puede pasar inadvertido, es que la homologación y nivelación salarial efectuada por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, estaba sometida a los salarios que durante las respectivas vigencias fiscales devengaban los empleos incorporados al nivel central de la Gobernación de dicho departamento, que previamente estaban fijados por Ordenanza expedida por la respectiva Asamblea Departamental, tal y como así lo consignó el acto administrativo demandado: “Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.” En cuanto al reconocimiento de las cesantías y de los intereses de las cesantías, la parte actora perdió de vista que este emolumento se reconoce una vez se ha finalizado la relación laboral, pero en vista de que la demandante -para la fecha de expedición del acto enjuiciado- aún se encontraba prestando sus servicios al departamento del Atlántico, tal derecho se seguía causando por lo que era apenas lógico y razonable que no se incluyera tal concepto en la liquidación del retroactivo reconocido en el acto acusado.

Incluso a la fecha de interposición del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 28 de agosto de 2014, la demandante aún se encontraba prestando sus servicios en la entidad demandada, tal y como así lo relataron los hechos del libelo introductorio de la demanda. Por otra parte, en vista de que no le asistía derecho a la demandante en la solicitud de reliquidación de su retroactivo, se está ante la imposibilidad de reconocer los intereses moratorios reclamados a partir desde el año 1995 hasta el 2009.

Este argumento resulta inadmisible desde todo punto de vista, como quiera que a la señora Dollis Amparo Barbosa Arroyo, en ningún momento se le dejó de cancelar su salario. Aunado a lo anterior, esta Sala comparte los argumentos esgrimidos en el siguiente precedente de la Subsección A de esta misma Sección: “Como ya se indicó, en este caso el apoderado de la demandante solicitó que se le reconozcan y paguen los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde «1995», porque consideró que desde allí surgió el derecho y en cuanto a 2011, porque según el apoderado, en ese año se iban a cancelar los salarios y prestaciones sociales producto del proceso de homologación y nivelación. 66.

Frente al tema, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho. 67.

En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios”.

(subrayas fuera de texto) Ahora bien, tampoco es acogida la petición del supuesto derecho al pago de intereses moratorios del reajuste salarial de homologación, no sólo desde marzo de 2011 hasta enero de 2014, sino también desde el momento en que se hizo efectivo tal derecho en el año 1995, por cuanto los valores reconocidos a la demandante por concepto del retroactivo dentro del proceso de homologación y nivelación salarial, fue sometido a indexación tal y como así lo consignó la Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014: “Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexaciones) con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los respectivos años, usando para ello la tabla de series de índices de empalme, que puede ser consultada en la página web de dicha entidad.” Incluso en la prueba aportada por la entidad demandada se discriminó durante el periodo años 2000-2009, los siguientes valores reconocidos a la demandante: Para un valor total reconocido de $21.141.347,oo” En vista de que fue acreditado que el valor reconocido del retroactivo pagado a la señora Dollis Barbosa incluyó la indexación por el periodo 2000-2009, se le ha de recordar al apelante que no procede de manera concomitante el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la actualización de sumas líquidas de dinero mediante la indexación, por cuanto la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que “en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles”, por lo tanto, si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa”.

Aunado a lo anterior, al no existir norma o fundamento legal que hubiera contemplado el reconocimiento de los intereses moratorios con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento del Atlántico, no es posible acoger las súplicas de la demanda reiteradas en la apelación. Siguiendo esta misma línea jurisprudencial, este Despacho en sentencia del 23 de agosto de 2018, reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento.

Por lo antes expuesto, a juicio de esta Sala, no existe ninguna fundamentación válida para reconocer el pago de intereses moratorios, como quiera que la Administración no incurrió en sanción al no haber incumplido el pago de la acreencia laboral dentro del término de su exigibilidad, como tampoco desconoció la actualización monetaria del derecho reconocido.

Carga probatoria que debía la parte actora acreditar. En últimas no se acreditó el supuesto pago tardío del retroactivo como lo pregonó la parte activa. Finalmente respecto de la supuesta interrupción de la prescripción en virtud de los derechos de petición interpuestos en los años 2000 y 2003 por SINTRENAL Atlántico, tampoco fueron aportadas a la foliatura dichas pruebas, que acreditaran la respuesta negativa por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico a una petición en tal sentido elevada por la actora, como quiera que las pruebas que aportó con la demanda fueron las siguientes: i) copia del Acta de Acuerdo suscrita entre el Gobierno Nacional y SINTRENAL del 3 de mayo de 2000; ii) Circular sin fecha dirigida a los Secretarios de Educación departamentales y municipales por el Presidente de SINTRENAL y iii) Respuesta dada el derecho de petición interpuesto por SINTRENAL al proceso de homologación de personal administrativo del Departamento del Atlántico, por parte del Ministerio de Educación Nacional el 8 de abril de 2010.

En vista de que la parte demandada, acreditó cuáles fueron las asignaciones salariales mensuales y los factores salariales con fundamento en los cuales se expidió la Resolución N°00369 del 22 de enero de 2014, mientras que la parte demandante no acreditó que los dineros reconocidos en este acto no correspondían a los que la demandante reclamó, esta Sala no acoge ninguno de los argumentos de inconformidad esgrimidos en la apelación. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo objeto de impugnación, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago y negó las pretensiones de nulidad en contra de la Resolución N° 00369 del 22 de enero de 2014, según se analizó en la parte considerativa de esta providencia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER