25000232400020090040902 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca Tercero: Tema: Sociedad Sumimás Ltda. Decomiso de mercancía / debido proceso / principio de publicidad / vinculación a la actuación administrativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Fábrica de Licores del Tolima, en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. La demanda1 1. La Fábrica de Licores del Tolima, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Departamento de Cundinamarca, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones2: “[…] 2.1.

Que se declare nulo parcialmente el artículo primero de la resolución número 00000731 del 20 de abril de 2009, por la cual se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía, en el siguiente aparte:

ARTÍCULO PRIMERO: "(…) Igualmente, decomisar doscientas noventa y ocho mil setecientos treinta y dos (298.732) instrumentos de señalización, conforme a la parte motiva de la presente resolución". 2.2. Que se declare nulo parcialmente el artículo segundo de la resolución número 00000731 del 20 de abril de 2009, por la cual se dispone el decomiso de una 1 Folios 12 a 30 C 1. 2 Folios 13 al 15 C 1. 2 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía, en el siguiente aparte:

ARTÍCULO SEGUNDO: "( ) En cuanto a los instrumentos de señalización decomisados en el artículo primero serán destruidos en presencia del personal que designe SUMIMÁS LTDA y Control Interno Disciplinario de Cundinamarca". 2.3. Que se declare nulo parcialmente el artículo tercero de la resolución número 00000731 del 20 de abril de 2009, por la cual se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía, en el siguiente aparte:

ARTÍCULO TERCERO: “( ) Lugar donde será reprocesado por la Fábrica de Licores del Tolima, la cual se registra a continuación: ciento treinta y nueve mil quinientas treinta y nueve (139.539) unidades de aguardiente Tapa Roja de 375 mil; ciento doce mil seiscientas ochenta y siete (112.687) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 750 mil; dos mil quinientas ochenta (2.580) unidades de Aguardiente Tapa Roja Pet de 375 mil; once mi cuatrocientas ochenta y cinco (11.485) unidades de Aguardiente Tapa Roja Special de 375 mil; cinco mil setecientas cuarenta y cinco (5.745) unidades de Aguardiente Tapa Roja Special de 750 mil; tres mil cuatrocientas cincuenta y seis (3.456) unidades de licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 mil; seiscientas cincuenta y siete (657) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 1500 mil; dos mil doscientas dieciocho (2.218) unidades de Ron Viejo San Juan de 750 mil y dos mil cuatrocientas cuarenta y un (2441) unidades de Ron Viejo San Juan de 375 mil, en cumplimiento a las disposiciones que así lo establezcan, en especial el Decreto 3592 de 1983. 2.4.

Que se declare nulo el artículo cuarto de la resolución número 00000731 del 20 de abril de 2009, por la cual se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía, en el siguiente aparte:

ARTÍCULO CUARTO: "La destrucción de los instrumentos de señalización ordenados en el artículo segundo, al igual que la devolución de mercancía para reprocesamiento autorizada en el artículo tercero, está a cargo del (los) funcionario (s) que designe por escrito este Despacho, quien (es) debe (n) suscribir las actas respectivas, en cumplimiento a la normatividad que así lo establece, las cuales se anexarán como prueba de cumplimiento". 2.5.

Que, como consecuencia de la nulidad que se decrete conforme a los numerales anteriores, la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA y el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca, deberán restablecer en su derecho a la FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA, a título de indemnización, disponiendo el pago del valor de los instrumentos de señalización que se ordena su destrucción, el valor del reprocesamiento del licor que se dispone que lo haga la empresa y demás perjuicios que se demuestren en el transcurso del proceso. 2.6.

La ejecución y cumplimiento de las anteriores condenas, corresponde a la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA y al Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca, dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo […]”. 3 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca I.1.1.

Los hechos relevantes de la demanda3 2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes: 3. El apoderado de la parte demandante señaló que los Departamentos de Cundinamarca y Tolima suscribieron el convenio interadministrativo No. 4805 de 17 de mayo de 2005, cuyo objeto era el intercambio de licores entre los dos entes territoriales a cambio de una participación o al pago del impuesto al consumo. 4.

Precisó que la Fábrica de Licores del Tolima tenía como distribuidor autorizado para comercializar en el Departamento de Cundinamarca a la sociedad Sumimás Ltda., de conformidad con lo señalado en el Resolución No. 1377 de 14 de octubre de 2005. 5. Informó que los días 22 y 23 de febrero de 2007, la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca, en ejercicio de la función verificadora, realizó inventario documental y físico de la mercancía que comercializaba la sociedad Sumimás Ltda., hallando productos provenientes de la Fábrica de Licores del Tolima sin la estampilla de Cundinamarca, entre otras circunstancias. 6.

Resaltó que mediante la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009, el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca ordenó el decomiso a la sociedad Sumimás Ltda. de la siguiente mercancía: “[…] cinco mil novecientas sesenta y seis (5.966) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; siete mil cuatrocientas noventa y cuatro (7.494) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 250 ml; cinco mil ciento sesenta y cinco (5.165) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 75 ml y seiscientas (600) unidades de Aguardiente Tapa Roja en Bolsa (Bolis) de 20 ml y doscientos noventa y ocho mil setecientos treinta y dos (298.732) instrumentos de señalización […]”. 7.

Comentó que, aunado a lo anterior, en el acto administrativo se autorizó: “[…] retire y traslade bajo su propia responsabilidad y costos que demande la operación, la mercancía objeto de reprocesamiento, desde la dirección actual donde se encuentra depositada en Bogotá, hasta Ibagué-Tolima, lugar donde será reprocesada por la Fábrica de Licores del Tolima, la cual se registra a continuación: ciento treinta y nueve mil quinientas treinta y nueve (139.539) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 375 ml; ciento doce mil seiscientas ochenta y siete (112.687) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 750 ml; dos mil quinientas ochenta (2.580) unidades de Aguardiente Tapa Roja Pet de 375 ml; once mil cuatrocientas ochenta y cinco (11.485) unidades de Aguardiente Tapa Roja Special de 375 ml; cinco mil setecientas cuarenta y cinco (5.745) unidades de Aguardiente Tapa Roja Special de 750 ml; tres mil cuatrocientas cincuenta y seis (3.456) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; seiscientas cincuenta y siete (657) 3 Folios 15 a 19 C 1. 4 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca unidades de Aguardiente Tapa Roja de 1500 ml; dos mil doscientas dieciocho (2.218) unidades de Ron Viejo San Juan de 750 ml y dos mil cuatrocientas cuarenta y un (2.441) unidades de Ron Viejo San Juan de 375 ml […]”. 8.

Manifestó que a través del oficio No. 0345 del 26 de febrero de 2009, la Fábrica de Licores de Tolima solicitó al Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca la devolución del producto incautado y de las respectivas estampillas de señalización al ser el soporte del pago del impuesto al consumo, lo anterior con el argumento relativo a que para que el producto vuelva a ingresar al Departamento de Cundinamarca la fábrica tendría que pagar nuevamente el valor de los instrumentos de señalización. 9.

Indicó que a través del oficio de fecha 21 de abril de 2009, el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca comunicó a la Fábrica de Licores de Tolima la decisión adoptada en la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009 y que a través del oficio No. 0712 del 7 de mayo de 2009 solicitó la nulidad de la actuación administrativa, en el entendido de que no se le dio la oportunidad de presentar recursos contra la decisión de decomiso. 10.

Finalmente, dijo que el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca mediante oficio de fecha 4 de junio de 2009 negó la solicitud de nulidad en comento, para lo cual argumentó que la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009 estaba debidamente ejecutoriada. I.1.2. Fundamentos de derecho y el concepto de violación4 I.1.2.1. Fundamentos de derecho 11.

La parte demandante propuso el cargo de nulidad relacionado con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: los artículos 6º y 29 de la Constitución Política; 14, 15, 28, 34, 35, 43, 46, 85 y 152 del Decreto 01 de 1984 - CCA y; 23 y 24 del Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca.

I.1.2.2. El concepto de violación 12. El apoderado judicial del demandante argumentó que con la expedición del acto administrativo acusado se desconoció el debido proceso de la Fábrica de Licores de Tolima, toda vez que toda persona tiene derecho a un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. 13. Comentó que se tomaron decisiones en su contra sin darle la posibilidad de defenderse, por cuanto el acto acusado ordenó: i) realizar el reprocesamiento del licor mencionado en el artículo 3º de la Resolución No. 731 del 20 de abril de 2009 4 Folios 7, 185 a 190 C 1. 5 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca y, ii) destruir los instrumentos de señalización mencionados en el artículo 4º de la referida resolución, sin permitirle defenderse de ello. 14.

Afirmó que si la intención del Departamento de Cundinamarca era tomar decisiones que afectaran a la fábrica debió vincularla formalmente a la actuación administrativa, máxime cuando conocía que fue la encargada de producir el licor al que se refiere el acto demandado y del cual se dispuso su devolución para su reprocesamiento, además de la existencia de un convenio interadministrativo entre los Departamentos de Cundinamarca y Tolima para el intercambio de licores. 15.

Advirtió que la Fábrica de Licores del Tolima, a través del oficio No. 0345 del 26 de febrero de 2009, solicitó al Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca, la devolución del producto incautado, incluyendo las respectivas estampillas de señalización y que son el soporte que el impuesto al consumo fue cancelado, lo cual fue resuelto negativamente dentro del acto demandado. 16.

Consideró que se le coartó la posibilidad de actuar en el procedimiento administrativo, desconociendo que el principal deber de las autoridades es el de informar a las personas interesadas del inicio de aquella con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa y que, para el caso analizado, se demostró que no se vinculó ni se dio a conocer dicha actuación a la demandante. 17.

Finalmente, puso de presente que el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca al pronunciarse sobre la nulidad presentada por la fábrica partió de supuestos y apreciaciones subjetivas, por cuanto adujo que esta conocía de la existencia de la actuación. II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1. Intervención del Departamento de Cundinamarca5 18.

El Departamento de Cundinamarca contestó la demanda de manera oportuna, escrito en el cual se opuso a las pretensiones, para lo cual, luego del recuento de las normas aplicables, aseguró que el procedimiento de aprehensión y decomiso se adelantó en contra de la sociedad Sumimás Ltda. y no frente a la Fábrica de Licores de Tolima pues, la mercancía y los instrumentos de señalización fueron aprehendidos en bodegas del distribuidor autorizado. 19.

Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de “[…] falta de legitimación en la causa por activa […]”, en el entendido que el proceso administrativo de aprehensión y decomiso se surtió en contra de la sociedad comercial Sumimás Ltda., en la medida que se encontraron en su poder licores e instrumentos de señalización en bodegas sin el lleno de los requisitos legales. 5 Folios 270 a 291 C 4. 6 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca 20.

Aunado a ello, precisó que las conductas por las que se decomisó la mercancía no pueden ser endilgadas a la Fábrica de Licores del Tolima pues la aprehensión y decomiso de la mercancía se dio en inmuebles de propiedad o tenencia de la empresa Sumimás Ltda., razón por la cual es evidente la falta de legitimación en la causa por activa de la parte demandante. 21.

Finalmente, propuso la excepción que denominó “[…] ausencia de ilegalidad del acto acusado […]”, por cuanto el acto acusado expedido por la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca cumplió a cabalidad con el procedimiento de aprehensión y decomiso contenido en el capítulo V del Decreto reglamentario 2141 de 25 de noviembre de 1996, en contra de la sociedad Sumimás Ltda. y no frente a la Fábrica de Licores de Tolima, dado que las mercancías y los instrumentos de señalización fueron aprehendidos en bodegas de la referida sociedad en calidad de distribuidor del licor.

II.2. Intervención de la sociedad Sumimás Ltda.6 22. La sociedad Sumimás Ltda. contestó la demanda de manera oportuna, escrito en el cual señaló que la parte demandante no puede argumentar que se le vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto no fue contra quien se tramitó la actuación administrativa de decomiso. 23. Sin perjuicio de lo anterior, puntualizó que dentro del expediente se encuentra demostrado que la fábrica conoció, a través de sus funcionarios, la existencia de la actuación administrativa de decomiso en contra de la sociedad Sumimás Ltda. y del congelamiento, posterior retención y cargue de la mercancía. 24.

Indicó que la fábrica también fue informada de los sucesos en varias ocasiones por parte de esta sociedad, sin embargo, guardó silencio. Aunado a ello, expresó que si fuera cierto que no conocía el trámite de la actuación administrativa esta no hubiera remitido el oficio No. 0345 del 26 de febrero de 2009 a la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca en el que solicitó la devolución del producto incautado junto con las estampillas sujetas a impuestos. 25.

Agregó que en dicha oportunidad debió manifestar el desconocimiento de sus derechos y omitir cualquier clase de queja u objeción dentro del procedimiento administrativo. 26. Aseveró que no podía pasarse por alto que la parte demandante siguió de cerca las actuaciones administrativas del citado proceso y, particularmente, firmó un acta en la que se hacía responsable por una eventual destrucción de la mercancía, por lo que no es de recibo que ahora, “[…] a través de un medio procesal diferente, hacer valer unos derechos cuando tuvo la oportunidad y no hizo nada para defenderse con el argumento de que nunca conoció el proceso iniciado por parte de 6 Folios 153 a 173 C 1. 7 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca la Dirección de Rentas Departamental de Cundinamarca, cuando se ha evidenciado de distintas formas que sí lo conocía […]”. 27.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: 28. “[…] A. La Fábrica de Licores de Tolima tenía pleno conocimiento de la actuación administrativa adelantada por la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca […]”7, para lo cual argumentó: “[…] es falso que la Fábrica de Licores no tuviera conocimiento del proceso administrativo que estaba en curso y falso es también, que se violó su derecho a la defensa, al no haber sido notificado del mismo, por parte de la Dirección de Rentas, pues se dio por suficientemente enterada de los hechos.

De no ser así, no hubiera firmado siquiera, el acta de terminación y liquidación del 7 de diciembre de 2005, con lo cual se configura una conducta concluyente, por parte de la mencionada fábrica. No puede entonces alegar el demandante, que se vulneró el debido proceso que debe surtirse en las actuaciones administrativas, pues el mismo tuvo oportunidad de defender sus derechos, cuando conoció de primera mano a través de sus funcionarios, la existencia del proceso contravencional No, 914.

Así mismo, fue informada de los sucesos en varias ocasiones por parte de SUMIMAS y por su descuido no presentó ninguna manifestación en ese sentido. De no haber sido conocida esta situación por parte de la Fábrica de Licores, está no hubiera remitido el oficio No. 0345 del 26 de febrero de 2009, que alega el apoderado de la fábrica en la demanda objeto de esta contestación, dirigido a la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca solicitando a su director, la devolución del producto incautado junto con las estampillas sujeto de impuesto.

Oficio anterior, a la expedición de la Resolución No. 731 del 26 de abril de 2009 y así como se solicitó la devolución del producto incautado, que se surtió dentro del proceso contravencional No. 914 A y que, de no haberlo conocido, no se hubiera manifestado, en la misma oportunidad debió haberse pronunciado, si sus intereses se veían afectados, como hoy lo pretende hacer valer, pero omitió cualquier clase de queja u objeción de su posición dentro del proceso. […] Igualmente, en la ya mencionada acta de terminación y liquidación del contrato, la Fábrica de Licores del Tolima, aceptó la probabilidad de ser demandada por SUMIMAS con la finalidad de reponer el valor de la totalidad del aguardiente objeto de la destrucción por parte de la Dirección de Rentas de Cundinamarca por defectos de calidad […]”. 29.

“[…] B. Era innecesario hacer una citación por parte de la Dirección de Rentas Departamentales de Cundinamarca a la Fábrica de Licores del Tolima […]”8, señalando lo siguiente: 7 Folio 158 C 1. 8 Folio 168 C 1. 8 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca “[…] En contra de los argumentos del demandante, es claro que no era necesario que la Dirección de Rentas Departamentales de Cundinamarca, citara a la Fábrica de Licores del Tolima como tercero interesado dentro del proceso contravencional tantas veces citado, para darle la oportunidad de que se hiciera parte en la misma.

La Fábrica conocedora de la actuación e interesada en el proceso, tuvo la oportunidad de ejercer su defensa y no lo hizo. Debe entonces asumir los efectos adversos que le genera el resultado de la actuación administrativa de la Dirección de Rentas […]”. III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 30. La demanda fue radicada el 5 de agosto de 20099, correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, quien la remitió a la Sección Primera de esa Corporación10. 31.

Mediante auto de 26 de noviembre de 200911 se admitió la demanda en contra del Departamento de Cundinamarca, se vinculó a la sociedad Sumimás Ltda. como tercero con interés en las resultas del proceso y se negó la suspensión provisional del acto administrativo acusado. 32. Tras su notificación el Departamento de Cundinamarca presentó escrito de contestación en tiempo12 al igual que la sociedad Sumimás Ltda.13 33.

A través de providencia de fecha 6 de agosto de 201314 se abrió el proceso a pruebas, las cuales fueron practicadas en debida forma. En auto de 1º de abril de 201915 se corrió traslado para alegar de conclusión La parte demandante, la demandada y el tercero con interés en las resultas del proceso presentaron alegatos de conclusión16 reiterando, en esencia, los argumentos de nulidad y defensa respectivamente.

El Ministerio Público guardó silencio. IV. LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN 34. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, profirió sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, mediante la cual declaró como no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda17. 35. En cuanto a la excepción de “[…] falta de legitimación en la causa por activa […]” propuesta por el Departamento de Cundinamarca, señaló que el ente territorial se encuentra habilitado para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para 9 Folio 30 C 1. 10 Acta de reparto de fecha 13 de noviembre de 2009.

Folio 90 C 1. 11 Folios 92 a 97 C 1. 12 Folios 270 a 291 C 4. 13 Folios 153 a 173 C 1. 14 Folios 260 y 261 C 1. 15 Folio 917 C 1. 16 Folios 918 a 921, 922 a 924 y 927 a 930 C 1. 17 Folios 932 a 958 C 1. 9 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca solicitar la nulidad de la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009 al considerarse lesionado en un derecho. 36.

Además, precisó que en el acto acusado se dispuso, como consecuencia del decomiso, el reprocesamiento de un licor, razón suficiente para considerar que se encuentra habilitada procesalmente para acudir ante un juez contencioso administrativo y, por ende, declarar como no probaba la excepción propuesta. 37. En lo atinente a las excepciones denominadas “[…] ausencia de ilegalidad del acto acusado […]” formulada por el ente territorial, “[…] la Fábrica de Licores de Tolima tenía pleno conocimiento de la actuación administrativa adelantada por la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca […]” y “[…] la citación por parte de la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca a la Fábrica de Licores de Tolima para vincularla al procedimiento administrativo era innecesaria […]”; el a quo consideró que las mismas no constituyen excepciones previas o impedimentos procesales sino argumentos dirigidos a atacar el mérito de las pretensiones formuladas por la parte demandante, razón por la cual serían analizadas conjuntamente al desatar el problema jurídico. 38.

De otra parte y en lo referente al fondo del asunto, mencionó que para el momento de la expedición de la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009 la demandante sí conocía la actuación administrativa que se adelantaba contra la sociedad Sumimás Ltda. pues, está demostrado que en el curso del procedimiento administrativo elevó una solicitud de devolución de la mercancía decomisada mediante oficio G.G. 0345 de 26 de febrero de 2009 en el que también manifestó que “[…] el producto retenido y las estampillas de señalización son de propiedad de la firma Sumimás […]”. 39.

Expresó que la sociedad Sumimás Ltda. era el distribuidor autorizado por la fábrica de licores y, por tanto, el sujeto responsable de las conductas endilgadas, motivo por el cual el Departamento de Cundinamarca no estaba obligado a vincular a la actuación administrativa a la Fábrica de Licores de Tolima. 40. Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que tampoco se evidencia vulneración alguna del derecho al debido proceso de la parte demandante frente la aprehensión y decomiso de la mercancía por parte de los funcionarios de la Dirección de Rentas del Departamento Cundinamarca, en la medida que este se hizo en la bodega de Sumimás Ltda., sociedad que era la responsable de dichos productos y elementos. 41.

Aseveró que la parte demandante conoció de la actuación por conducta concluyente, por lo que la Fábrica de Licores de Tolima bien podía haber participado activamente en toda la actuación administrativa y no limitarse tan solo, como lo hizo, a solicitar la devolución de la mercancía y los elementos aprehendidos que, inclusive como ella misma lo dijo, contradictoriamente, ni siquiera eran de su propiedad sino del distribuidor Sumimás Ltda. 10 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca 42.

Puntualizó que la autoridad demandada lo que hizo fue impartir una orden de reprocesamiento del licor al distribuidor Sumimás Lida. responsable de la mercancía incautada y decomisada que, de conformidad con los compromisos contractuales asumidos entre este y la fábrica de licores, dicho procedimiento debe efectuarse por esta última, por lo que “[…] es claro que no se trata de una nueva o diferente obligación por ella ya adquirida con antelación a la expedición del acto administrativo demandando, lo cual pone en evidencia que con este en modo alguno se violó ni el debido proceso ni el derecho de defensa […]”. 43.

Finalmente, resaltó que si bien es cierto que en el artículo 3º de la Resolución No. 731 de 2009 se dispuso el reprocesamiento de un licor en las instalaciones de la Fábrica de Licores de Tolima, también lo es que, como se precisó, en el acta de terminación del contrato FLT 041 suscrito entre la Fábrica y la sociedad Sumimás Ltda. se pactó en la cláusula 9ª que la fábrica se obligaba a reprocesar el licor.

V. RECURSO DE APELACIÓN 44. El 31 de mayo de 201918, el apoderado de la Fábrica de Licores del Tolima presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 16 del mismo mes y año, frente a lo cual, reiteró los argumentos señalados en el escrito de demanda e hizo las siguientes precisiones: 45. Manifestó que no existe dentro del expediente constancia o evidencia alguna de que la Fábrica de Licores del Tolima haya sido citada a dicho proceso administrativo de decomiso. 46.

Aclaró que no es cierto que algunos funcionarios de la Fábrica de Licores del Tolima tuvieron conocimiento sobre la existencia de dicho proceso administrativo, toda vez que ante la ausencia de notificación del acto acusado carece de validez. 47. Recordó que como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución Política, parte del derecho fundamental al debido proceso es el respeto de las formas propias de cada juicio, en su completa y absoluta plenitud. 48.

Comentó que el Juzgado 39 y el Tribunal Administrativo del Tolima, expediente número 73001333100120110049900, “[…] proceso contractual en el cual la sociedad Sumimás Ltda. pretendió endilgar incumplimiento contractual a la Fábrica de licores del Tolima, bajo el mismo asunto examinado en este proceso […]”, señalaron “[…] no podía desconocerse que si bien del acta de terminación y liquidación del contrato número 041 de 2005, surgía la obligación por parte de la Fábrica de Licores del Tolima de reponer al contratista el valor de la totalidad del producto que fue destruido, cierto es, que era indispensable para reclamarle, que la sociedad diera l oportunidad a la demandada de atacar dicha decisión, lo que en el sub lite no se acreditó […]”. 18 Folios 960 a 963 C 1. 11 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca 49.

Frente al restablecimiento del derecho, argumentó que “[…] los peritos que rindieron el dictamen pericial en este expediente, han dejado constancia del valor del reprocesamiento del licor ordenado en la aludida resolución, y han dejado constancia del valor del canon de arrendamiento por concepto de ocupación de una bodega por todo el tiempo que ha estado almacenado el licor decomisado para reprocesamiento, razón por la cual solicito se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se profiera una nueva en la que se acceda a las pretensiones de la demanda, incluyendo la orden de restablecimiento del derecho por el valor total establecido dentro del dictamen pericial, en favor de la Fábrica de Licores del Tolima […]”.

VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 50. El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de fecha 21 de junio de 201919, posteriormente, remitido y repartido entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado20 y, finalmente, admitido a través de auto de fecha 21 de agosto de 201921. 51.

En la referida providencia, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 52. La parte demandante22, la entidad demandada23 y el tercero con interés en las resultas del proceso24 reiteraron, en esencia, los argumentos de nulidad y defensa respectivamente.

El agente del Ministerio Público guardó silencio. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia 53. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo – CCA25, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fábrica de Licores del Tolima en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, norma que resulta armónica con 19 Folio 1033 C 2. 20 Folio 2 C pp. 21 Folio 5 C pp. 22 Folios 18 a 21 C pp. 23 Folios 10 a 13 C pp. 24 Folios 15 a 17 C pp. 25 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 12 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 y el Acuerdo 80 de 201926, que contienen las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VII.2.

La formulación del problema jurídico 54. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar la legalidad de la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009, a través de la cual el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca ordenó el decomiso de una mercancía y el reprocesamiento de otra a la sociedad Sumimás Ltda. 55.

La Sala debe analizar si con la expedición del referido acto administrativo se respetaron los derechos de audiencia y defensa, contradicción y, en general, debido proceso en el curso del proceso administrativo a la Fábrica de Licores del Tolima. 56. Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación del acto administrativo acusado y (ii) análisis del caso concreto.

VII.2.1. La identificación del acto demandado 57. La Fábrica de Licores del Tolima, demandó la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009, expedida por el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca por medio de la cual “[…] se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía […]”, acto administrativo que dispuso lo siguiente27: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. – Decomisarle a la sociedad comercial SUMIMÁS LTDA, NIT. 830001338-1, representada por el señor JUAN CARLOS ROBLEDO VÉLEZ, […], o quien haga sus veces y declarar de propiedad del Departamento de Cundinamarca, la mercancía registrada a continuación: cinco mil novecientas sesenta y seis (5.966) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; siete mil cuatrocientas noventa y cuatro (7.494) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 250 ml; cinco mil ciento sesenta y cinco (5.165) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 75 ml y en los términos del artículo 492 del Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca, concordante con lo previsto por el artículo 26 del Decreto Reglamentario 2141 de 1996.

Igualmente, decomisar doscientas noventa y ocho mil setecientos treinta y dos (298.732) instrumentos de señalización, conforme a la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - El destino de los dos (2) productos iniciales decomisados en el artículo anterior, será el que establezca la autoridad sanitaria competente. El destino de los dos (2) productos finales decomisados 26 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 27 Folios 47 y 48 C 1. 13 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca en el precitado artículo, será la destrucción de los mismos, en los términos del inciso 2º del artículo 496 del Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca.

ARTÍCULO TERCERO. - Autorizar a la sociedad comercial SUMIMÁS LTDA, NIT. 830001338-1, representada por el señor JUAN CARLOS ROBLEDO VÉLEZ, […], o quien haga sus veces, para que retire y traslade bajo su propia responsabilidad y costos que demande la operación, la mercancía objeto de reprocesamiento, desde la dirección actual donde se encuentra depositada en Bogotá, hasta Ibagué-Tolima, lugar donde será reprocesada por la Fábrica de Licores del Tolima, la cual se registra a continuación: ciento treinta y nueve mil quinientas treinta y nueve (139.539) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 375 ml; ciento doce mil seiscientas ochenta y siete (112.687) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 750 ml; dos mil quinientas ochenta (2.580) unidades de Aguardiente Tapa Roja Pet de 375 ml; once mil cuatrocientas ochenta y cinco (11.485) unidades de Aguardiente Tapa Roja Special de 375 ml; cinco mil setecientas cuarenta y cinco (5.745) unidades de Aguardiente Tapa Roja Special de 750 ml; tres mil cuatrocientas cincuenta y seis (3.456) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; seiscientas cincuenta y siete (657) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 1500 ml; dos mil doscientas dieciocho (2.218) unidades de Ron Viejo San Juan de 750 ml y dos mil cuatrocientas cuarenta y un (2.441) unidades de Ron Viejo San Juan de 375 ml, en cumplimiento a las disposiciones que así lo establezcan, en especial el Decreto 3192 de 1983.

ARTÍCULO CUARTO. - La destrucción de los instrumentos de señalización ordenados en el artículo segundo, al igual que la devolución de mercancía para reprocesamiento, autorizada en el artículo tercero, estará a cargo del(los) funcionario(s) que designe por escrito este Despacho, quien (es) debe(n) suscribir las actas respectivas, en cumplimiento a la normatividad que así lo establece, las cuales se anexarán al expediente como prueba de cumplimiento.

ARTÍCULO QUINTO. - Contra la presente Resolución procede Recurso de Reconsideración, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, ante el Despacho del secretario de hacienda de Cundinamarca.

ARTÍCULO SEXTO. - Comunicar la presente determinación al Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - En firme lo anterior, ordenase el archivo de las diligencias, previa desanotación en el libro radicador […]”. VII.2.2. Análisis del caso concreto 58. En el recurso de alzada, la Fábrica de Licores del Tolima solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Tribunal 14 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B para, en su lugar, se declare la nulidad de la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009, a través de la cual el Director de Rentas del Departamento de Cundinamarca ordenó el decomiso de una mercancía y el reprocesamiento de otra a la sociedad Sumimás Ltda. 59.

Manifestó que no existe dentro del expediente constancia o evidencia alguna de que la Fábrica de Licores del Tolima haya sido citada a dicho proceso administrativo de decomiso. 60. Aclaró que no es cierto que algunos funcionarios de la Fábrica de Licores del Tolima tuvieron conocimiento sobre la existencia de dicho proceso administrativo, toda vez que ante la ausencia de notificación del acto acusado carece de validez. 61.

Para resolver, la Sala advierte que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política implica que toda actuación se desarrolle con sujeción al procedimiento legalmente preestablecido en la materia. Dicho derecho “[…] constituye una limitación a los poderes del Estado, habida cuenta de que corresponde al legislador establecer previamente la infracción, las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en estas y la definición de las autoridades públicas o administrativas competentes para realizar la investigación y, consecuentemente, imponer la sanción […]”28. 64.

Igualmente se ha considerado que “[…] el debido proceso es el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico orientadas a la protección del individuo incurso en una conducta judicial o administrativamente sancionable, 28 Corte Constitucional. Sentencia C-412 de 2015. 15 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca precisando que son elementos integradores del debido proceso los siguientes: a) el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el derecho al juez natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la independencia del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario […]”29. 65.

Cabe resaltar que el derecho al debido proceso implica una seria de garantías, entre ellas, la referida a la publicidad de las actuaciones surtidas y el derecho de defensa. El principio de publicidad asegura los derechos de los administrados, así como la participación de la comunidad y se encamina a preservar la imparcialidad y la transparencia en la actuación administrativa, permitiendo el ejercicio del derecho de contradicción. 66.

No debe olvidarse que las notificaciones son una expresión de los citados mandatos constitucionales, en la medida en que su propósito es el de dar a conocer las actuaciones de la autoridad administrativa. 67. Nótese, entonces, que la publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actuaciones (i) a las partes y a los terceros interesados, con el fin de garantizar los derechos de contradicción y defensa; y (ii) a la comunidad en general, como garantía de transparencia, participación ciudadana e imparcialidad del fallador30.

El alcance de este mandato varía dependiendo al tipo de actuación administrativa tramitada. 68. En este contexto, las notificaciones constituyen un mecanismo que habilita el ejercicio del derecho de defensa, entendidas como el acto material de comunicación, que permite poner en conocimiento las decisiones expedidas dentro del trámite administrativo. 69.

En el sub lite, la Sala pone de presente que el procedimiento administrativo que debía adelantar el Departamento de Cundinamarca para el decomiso de mercancías es el establecido en el capítulo V del Decreto Reglamentario No. 2141 de 25 de noviembre de 199631, el cual señala, en su artículo 26, que cuando la aprehensión haya sido efectuada por las autoridades de rentas departamentales se procederá de la siguiente forma: 70.

La mercancía aprehendida junto con el original y una copia del acta de aprehensión será puesta a disposición del funcionario competente para ejercer la función de fiscalización en el departamento o Distrito Capital, según el caso, el mismo día de la aprehensión o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la misma, cuando la distancia así lo amerite. 29 Ibidem. 30 Corte Constitucional.

Sentencias C-012 de 2013 y C-980 de 2010. 31 “[…] por el cual se reglamentan los capítulos VII, VIII, IX, X y XI, el artículo 257 de la Ley 223 de 1995 y se dictan otras disposiciones […]”. 16 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca 71. En la fecha de recibo, la unidad competente recibirá las mercancías, radicará el acta y entregará una copia de la misma al funcionario aprehensor. 72.

Dentro de veinte (20) días siguientes a la fecha de recibo del acta, el funcionario competente elevará pliego de cargos contra el presunto infractor, el cual será notificado por correo, notificación que se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo, o personalmente. 73. Dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de notificación del pliego de cargos, el presunto infractor podrá dar respuesta escrita al pliego, aportando y solicitando las pruebas que pretenda hacer valer. 74.

Vencido el término de respuesta al pliego de cargos, el funcionario competente, dentro del mes siguiente, practicará las pruebas a que haya lugar. 75. Cerrado el período probatorio, o vencido el término de respuesta al pliego de cargos cuando no haya lugar a práctica de pruebas, el funcionario competente proferirá, dentro del mes siguiente, la Resolución de Decomiso o de devolución al interesado, según el caso, la cual será notificada por correo o personalmente al interesado. 76.

Contra la Resolución de Decomiso procede únicamente el recurso de reconsideración, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 77. Conforme con lo anterior y revisados los antecedentes administrativos, la Sala constata que la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca adelantó con plenitud de forma el procedimiento administrativo antes descrito. 78.

Al respecto, se encontró demostrado que los Departamentos de Cundinamarca y Tolima suscribieron el convenio interadministrativo No. 4805 de 17 de mayo de 2005, cuyo objeto era el intercambio de licores entre los dos entes territoriales a cambio de una participación o al pago del impuesto al consumo. 79. Asimismo, se observó que la Fábrica de Licores del Tolima tenía como distribuidor autorizado para comercializar en el Departamento de Cundinamarca a la sociedad Sumimás Ltda., de conformidad con lo señalado en el Resolución No. 1377 de 14 de octubre de 200532. 80.

Y fue a través de la Resolución No. 009 de 24 de enero de 2006 que el Departamento de Cundinamarca autorizó a la sociedad Sumimás Ltda33. como distribuidor para el ente territorial de los productos que elabora la fábrica de licores. 81. Cabe resaltar que se verificó que los días 22 y 23 de febrero de 2007, la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca, en ejercicio de sus funciones de 32 Folios 190 a 192 C 3. 33 Folios 193 a 195 C 3. 17 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca control e inspección, realizó inventario documental y físico de la mercancía que comercializaba la sociedad Sumimás Ltda., encontrando que una parte del licor producido por la Fábrica de Licores de Tolima tenía estampillas adheridas de ese departamento; otra mercancía sin estampillas de Cundinamarca; instrumentos de señalización de Cundinamarca originales y sin adherir al producto34. 82.

Fue por lo anterior que el Director de Rentas elevó pliego de cargos en contra de la sociedad Sumimás Ltda. por la presunta vulneración de las disposiciones previstas en el Estatuto de Rentas de Cundinamarca35. 83. La Sala recuerda que la Ordenanza No. 024 de 199736 prevé que el Departamento de Cundinamarca tiene la facultad de decomisar y aprehender mercancía que no cumpla con las obligaciones prestablecidas en la normatividad que regula la materia.

La norma es del siguiente tenor: "[…] Artículo 489. - Aprehensiones y decomisos de mercancías. El Departamento podrá aprehender y decomisar en su jurisdicción, a través de las autoridades competentes, los productos gravados con los impuestos al consumo que no acrediten el pago del impuesto o participación porcentual, o cuando se incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables […]”. 84.

Nótese que el trámite administrativo se adelantó en contra de la sociedad Sumimás Ltda. en su calidad de distribuidor autorizado de la Fábrica de Licores del Tolima para el Departamento de Cundinamarca, quien era el responsable de la mercancía y a quien era exigible el cumplimiento de las obligaciones para su comercialización en el ente territorial por ser propietario de la misma. 85.

Debe precisarse que la mercancía aprehendida y decomisada se encontraba en las bodegas del distribuidor Sumimás ubicadas en la vía Cota Siberia. 86. Así pues, surtido el trámite administrativo antes descrito37, la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca, expidió la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009, por medio de la cual “[…] se dispone el decomiso de una mercancía y se autoriza el reprocesamiento de otra mercancía […]”. 87.

Por lo expuesto, la Sala comparte las consideraciones del juez de instancia, en cuanto que quedó corroborado que la actuación administrativa se tramitó en contra del sujeto responsable de las conductas endilgadas, esto es, frente a la sociedad Sumimás Ltda. como distribuidora de los licores de la Fábrica de Licores del Tolima. 34 Folios 137 a 147 C 3. 35 Folios 137 a 147 C 3. 36 “[…] por la cual se expide el Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca […]”. 37 Cuadernos 1 al 6 de los antecedentes administrativos. 18 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca 88.

Como se precisó líneas atrás, el artículo 25 del Decreto Reglamentario No. 2141 dispuso que el funcionario competente elevará pliego de cargos en contra del presunto infractor, el cual será notificado por correo. 89. De esta manera, se dio cumplimiento a lo consagrado en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo que dispuso el deber de la administración de comunicar la existencia de la actuación a los particulares afectados directamente con la actuación administrativa38. 90.

Con fundamento en lo anterior, no era obligatoria la vinculación o comunicación de la actuación administrativa a la Fábrica de Licores del Tolima, por cuanto, se reitera, la sociedad Sumimás Ltda. era el distribuidor autorizado por la fábrica y, por tanto, el sujeto responsable de las conductas analizadas en el procedimiento de decomiso. 91.

Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el contrato de distribución suscrito, la propiedad de la mercancía decomisada es de la sociedad Sumimás y no de la Fábrica de Licores del Tolima. 92. Al respecto se tiene que la cláusula primera del contrato estipula que el objeto del mismo es “[…] la venta por parte de la Fábrica de Licores del Tolima y la compra que el contratista hace a esta de los productos que fabrique o comercialicé la Fábrica de Licores del Tolima y a las categorías de aguardientes, rones y aperitivos para su distribución y venta en el Departamento de Cundinamarca […]”39. 93.

Por su parte, la cláusula segunda señala que la exclusividad implica que la fábrica se compromete a no vender los referidos productos a ninguna persona natural o jurídica para la Distribución en el Departamento de Cundinamarca40. 94. Es así como la Sala considera que acertó el a quo cuando precisó que “[…] la sociedad Sumimás Ltda. era el distribuidor autorizado por la fábrica de licores y, por tanto, el sujeto responsable de las conductas endilgadas, motivo por el cual el Departamento de Cundinamarca no estaba obligado a vincular a la actuación administrativa a la Fábrica de Licores de Tolima […]”. 95.

Aunado a ello, también se comparte el argumento respecto de que “[…] el acto cuya nulidad se depreca con la demanda en modo alguno se sancionó o se impuso sanción alguna a la Fábrica de Licores del Tolima […]”, tal y como se evidencia de la Resolución acusada: 38 “[…] Artículo 28. Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma […]”. 39 Folio 176 C 1. 40 Ibidem. 19 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca “[…]

Igualmente, decomisar doscientas noventa y ocho mil setecientos treinta y dos (298.732) instrumentos de señalización, conforme a la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - El destino de los dos (2) productos iniciales decomisados en el artículo anterior, será el que establezca la autoridad sanitaria competente. El destino de los dos (2) productos finales decomisados en el precitado artículo, será la destrucción de los mismos, en los términos del inciso 2º del artículo 496 del Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca.

En cuanto a los instrumentos de señalización decomisados en el artículo primero serán destruidos en presencia del personal que designe SUMIMÁS. LTDA. y Control Interno Disciplinario de Cundinamarca […]” (negrillas fuera de texto). 96. Ahora bien, llama la atención de la Sala el oficio No. G.G 0345 de 26 de febrero de 200941, en el cual la Fábrica de Licores del Tolima solicitó la devolución de la mercancía aprehendida por el departamento de Cundinamarca y en la que afirmó que estos eran de propiedad de la sociedad Sumimás Ltda., como se observa a continuación: "[…] Por lo anterior me permito solicitar la devolución total de producto retenido incluyendo las respectivas estampillas de señalización las cuales fueron retenidas en las mismas fechas y reposan en la Dirección de Rentas de Cundinamarca, las que son el soporte que el impuesto al consumo si fue cancelado.

El producto retenido y las estampillas de señalización son de propiedad de la firma Sumimás Ltda Ubicados en el Parque Empresarial San Bernardo en la vía Cota Siberia Bodega no 5 en Cota Cundinamarca, quienes adquirieron este producto a la Fábrica de Licores del Tolima […]" (negrillas fuera de texto). 97. Con fundamento en lo anterior, para la Sala resulta contradictorio que la Fábrica de Licores del Tolima señale que le han desconocidos sus derechos a la defensa y contradicción por su falta de vinculación a la actuación administrativa cuando reconoció que no es la propietaria de la mercancía y, por ende, no podría ser la responsable de las conductas endilgadas por la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca. 41 Folios 21 y 22 C 4. 20 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca 98.

Sin perjuicio de lo anterior, el referido oficio permite a la Sala concluir que la Fábrica de Licores del Tolima sí conocía de la actuación administrativa que se adelantaba en contra de la sociedad Sumimás Ltda., esto es, al elevar una petición dentro de la misma. 99. Ello también se corrobora de la revisión del acta de terminación del contrato de distribución FLT 041, anterior a la fecha de expedición del acto acusado, en la cual se consignaron circunstancias atinentes al decomiso de la mercancía y se hizo alusión a las actuaciones adelantadas por la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca cuando se refirió “[…] al producto incautado por la Dirección de Rentas de Cundinamarca […]”. 100.

En efecto, se entiende, por conducta concluyente, que la fábrica sabía que se estaba tramitando una actuación de decomiso de una mercancía a la sociedad Sumimás Ltda. la cual consistía en: “[…] cinco mil novecientas sesenta y seis (5.966) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 1000 ml; siete mil cuatrocientas noventa y cuatro (7.494) unidades de Licor de Aguardiente Tapa Roja Ice de 250 ml; cinco mil ciento sesenta y cinco (5.165) unidades de Aguardiente Tapa Roja de 75 ml y seiscientas (600) unidades de Aguardiente Tapa Roja en Bolsa (Bolis) de 20 ml y doscientos noventa y ocho mil setecientos treinta y dos (298.732) instrumentos de señalización […]”. 101.

Por lo anterior, la Sala comparte lo expuesto por el juez de instancia, en lo atinente a que la parte demandante bien podía haber participado activamente en toda la actuación administrativa y no limitarse, a solicitar la devolución de la mercancía, la cual, dijo no era de su propiedad. 102. Oportunidad en la cual, si lo consideraba necesario, pudo haber solicitado su vinculación oficial a la actuación administrativa, solicitar la práctica de pruebas y presentar los argumentos de inconformidad frente a la misma, circunstancia que no se presentó. 103.

La Sala advierte que a pesar de que en el artículo 3º de la Resolución No. 731 de 2009 se dispuso el reprocesamiento de un licor en las instalaciones de la Fábrica de Licores de Tolima, esa situación no constituye una sanción u orden alguna a dicha empresa, sino el cumplimiento de una obligación contractual entre la sociedad Sumimás Ltda. y la fábrica, por cuanto en el acta de terminación del mismo42 se estipuló que la fábrica se obligaba a reprocesar el licor objeto de decomiso, al señalar: "[…] una vez se termine el proceso de desestampillado del producto no conforme y la Dirección de Rentas emita la correspondiente autorización para su traslado a lbagué, EL CONTRATISTA devolverá a la FÁBRICA dentro del 42 Acta de terminación FLT 041 suscrita entre la Fábrica de Licores del Tolima y la sociedad Sumimás Ltda. cláusula novena.

Folio 194 C 1. 21 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca mes siguiente el licor para que ésta lo reprocese y, paso seguido, lo devuelva por cuenta de la FÁBRICA a EL CONTRATISTA". 104. Como se observa la decisión adoptada por el Departamento de Cundinamarca respecto del procesamiento del licor decomisado en las instalaciones de la Fábrica de Licores del Tolima fue autorizado por esta previamente a la expedición del acto administrativo cuya nulidad se solicita y no se trata de la imposición de una sanción a dicha empresa sino de la obligación que sobre esa materia le correspondía al distribuidor del licor, como lo consideró el a quo. 105.

Finalmente, para la Sala no resulta procedente traer a colación las consideraciones expuestas en el proceso de controversias contractuales tramitado entre la sociedad Sumimás Ltda. y la Fábrica de Licores del Tolima, en tanto que se trata un proceso de otra naturaleza y en el cual simplemente se concluyó que en dicha actuación judicial no se acreditó que la empresa haya participado en la actuación administrativa que acá se analiza. 106.

En este orden de ideas, la Sala no encuentra el presunto desconocimiento del derecho al debido proceso alegado por la parte demandante y, mucho menos, la vulneración al derecho de audiencia y defensa por no vinculársele a la Fábrica de Licores del Tolima a la actuación administrativa que finalizó con la expedición de la Resolución No. 731 de 20 de abril de 2009, toda vez que el decomiso de la mercancía se realizó en las instalaciones de la sociedad Sumimás Ltda. en calidad de propietario y distribuidor de la misma, razón por la cual se confirmará la decisión de instancia, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 107.

Por último, es preciso advertir que no se condenará en costas, como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal; dicha condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, de acuerdo con la “conducta asumida por las partes”, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC43, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 43 Hoy artículos 365 y 366 del Código General del Proceso – CGP. 22 Radicación No. 25000232400020090040902 Demandante: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Departamento de Cundinamarca SEGUNDO: No se condena en costas a la Fábrica de Licores del Tolima, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.