CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 250002342000201900458 01 (2825-2022) Demandante: María Betty Pineda de Melo Demandado: Contraloría de Bogotá D.C. Tema: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por María Betty Pineda de Melo contra la Contraloría de Bogotá. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones María Betty Pineda de Melo presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 2218 del 9 de octubre y 2259 del 12 de octubre de 2018, por medio de las cuales se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de jefe código 6 grado 4 en la Oficina de Asuntos Disciplinarios y, así mismo, la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 2142 del 3 de octubre de 2018 por la cual se le habían concedido vacaciones. 1 Archivo 01, índice 9 del expediente digital en SAMAI. 2 En adelante CPACA. 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reintegro a igual cargo o a otro de superior categoría;
(ii) la declaración de que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad; (iii) el reconocimiento y pago de todas las sumas correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir; y (iv) condenar en costas y gastos del proceso. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: María Betty Pineda de Melo fue nombrada en el cargo de jefe de oficina código 6 cargo 3 de la Oficina de Asuntos Disciplinarios en la Contraloría de Bogotá D.C mediante Resolución 1069 del 17 de junio de 2011 y se posesionó el 1 de julio del mismo año; cargo que es de libre nombramiento y remoción. Por medio del Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, el Concejo de Bogotá hizo una reclasificación de cargos, en el que se incluyó el que ostentaba la demandante.
En razón de dicha reclasificación, fue nombrada como jefe de oficina código 6 grado 4 de la División de Asuntos Disciplinarios de la planta global de la Contraloría de Bogotá D.C., mediante Resolución 293 del 23 de enero de 2013, en el cual se posesionó el 25 de enero de 2013. El contralor de Bogotá, a través de la Circular 13 del 21 de agosto de 2018, otorgó a los servidores públicos de la entidad el derecho a elegir turnos de 3 días y a compensar 2 para que compartieran en familia en distintas fechas comprendidas entre el 5 y 12 de octubre de 2018.
Con fundamento en ello, el director de talento humano de la entidad profirió la Resolución 2142 del 3 de octubre de 2018 en la que concedió vacaciones a la actora del 16 de octubre al 7 de noviembre de 2018. Mediante Resolución 2218 del 9 de octubre de 2018, el contralor de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento de María Betty Pineda de Melo y por virtud de la Resolución 2259 del 12 de octubre de 2018 se declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 2142 del 2 de octubre de 2018, acto proferido por el director técnico de talento humano de la demandada, por lo tanto, ella hizo entrega real y efectiva del cargo durante los días 8 y 9 de noviembre de 2018 a la nueva funcionaria designada. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 13, 47, 53, 54, 93 y 152 de la Constitución Política; 2 de la Ley 909 de 2004; 121 del Decreto 19 del 2012; 2, numeral 3, y 10 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013; 27, numeral 1, literales b, c, d, e y k de la Ley 1346 del 31 de julio de 2009; 44, 138 y concordantes de la Ley 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación, señaló que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de estabilidad laboral reforzada, el trabajo y la seguridad social que constitucional y legalmente le asistían, por cuanto padecía una afectación 3 severa en su salud pulmonar y una discapacidad visual; condición frente a los cuales la jurisprudencia ha reiterado el deber de aplicación de los principios de solidaridad, protección y estabilidad laboral reforzada.
La facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta cuando esté involucrada una persona en estado de debilidad manifiesta con discapacidad y, así mismo, que de conformidad con las normas aplicables para la provisión de tales cargos, siempre deben prevalecer las capacidades laborales, el mérito, la experiencia y la buena prestación del servicio que fueron lo que se afectó al nombrar a una nueva funcionaria designada en reemplazo de la accionante, por tanto, en el proceder irregular del nominador se configuró una desviación de poder.
Se violaron el derecho a la defensa y el principio de favorabilidad, pues la entidad no señaló las razones que motivaron la decisión de declararla insubsistente. 1.2. Contestación de la demanda3 La Contraloría de Bogotá D.C. señaló que frente a la calidad de libre nombramiento y remoción del cargo en referencia opera la facultad discrecional que el Decreto 1421 de 1993 confirió al contralor de Bogotá tanto para proveer como para desvincular los empleos y por tanto la vinculación de la actora implicaba una precaria estabilidad.
De otra parte, María Betty Pineda de Melo eligió el segundo turno otorgado por la entidad para descansar el día de la familia, esto es, el 10 de octubre de 2018 y también compensó horas extras de trabajo el 11 y 12 de octubre siguientes, pero no hizo uso ni goce de los mismos, toda vez que el 9 de octubre del mismo año fue declarado insubsistente su nombramiento, lo cual se le notificó en debida forma ese mismo día mediante el sistema de gestión de procesos y documentos que permite la administración de comunicaciones oficiales internas y externas de la entidad SIGESPRO, por correo electrónico y correo certificado.
No es cierto que en el momento de adoptarse la decisión controvertida la demandante estuviese incapacitada o en vacaciones, pues ella se encontraba laborando en la entidad en condiciones administrativas y de salud normales; además que en su expediente laboral y médico no se encontraba demostrado que esta padeciera quebrantos graves de salud o que su condición clínica correspondiera a discapacidad, invalidez o debilidad manifiesta, pues tales condiciones nunca fueron concluidas o dictaminadas por alguna EPS, profesional u organismo competente en la materia; en consecuencia, no era legalmente sujeto de especial protección constitucional.
Tampoco se violó su mínimo vital, en tanto cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión de vejez, pero además, como lo ha reiterado la jurisprudencia, la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción 3 Archivo 14, índice 9 del expediente digital en SAMAI. 4 no requiere motivación, además, junto con la demanda, no se aportaron pruebas que se encaminaran al convencimiento de la existencia de la desviación de poder.
Respecto de la persona que la reemplazó, contrastó sus calidades académicas y profesionales con la persona que fue nombrada en el cargo, y concluyó que esta superó los requisitos del manual de funciones establecido para ese tipo de empleos dentro de la Contraloría de Bogotá D.C., de manera que no hubo desmejora en el servicio. 1.3.
La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia del 27 de enero de 2021 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto de los actos administrativos de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción, consideró que estos no requieren ser motivados en forma expresa, pues se presume que se encaminan al mejoramiento del servicio público y corresponde a la demandante acreditar que distaban de tal finalidad; la especialidad de las responsabilidades y funciones que ejercen los empleados de libre nombramiento y remoción conllevan a que estos otorguen al nominador la plena facultad de separarlos del servicio en pro de su mejoramiento, la eficacia de la administración pública y la materialización de los fines esenciales del Estado.
Sobre la estabilidad de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicó que en numerosos pronunciamientos de esta corporación se ha dejado en claro que las autoridades nominadoras cuentan con la facultad discrecional para declarar insubsistentes los nombramientos de tal personal y ejercer esta atribución de ninguna manera constituye arbitrariedad o desviación de poder.
Frente a lo argumentado por la actora sobre el cabal cumplimiento de sus deberes que consta en su hoja de vida laboral, estimó que ello corresponde a un buen desempeño en el ejercicio del cargo, pero que este no configura un fuero de estabilidad para el empleado ya que es lo esperado de su parte en el correcto desempeño de sus funciones.
Con fundamento en jurisprudencia proferida por esta corporación, el a quo argumentó que los funcionarios del nivel directivo deben ser personas de confianza del nominador y por ello se les permite contar con una amplia discrecionalidad tanto para la vinculación como para declarar la insubsistencia de su nombramiento y, bajo estas condiciones, no es necesario que se expresen motivos que lleven a tomar tal decisión; sin dejar de lado que se debe sujetar esta decisión a límites constitucionales como la racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad. 4 Archivo 46, índice 9 del expediente digital en SAMAI. 5 Finalmente, observó que los actos administrativos que declararon la insubsistencia, contario a lo que alegó la demandante, no violaron la estabilidad reforzada de una persona en condiciones de debilidad manifiesta en razón de sus precarias condiciones de salud y discapacidad, esto porque del material probatorio no se puede concluir que para la fecha de retiro se encontrase incapacitada, adelantando un trámite para la obtención de una pensión de invalidez ni contara con una calificación de pérdida de capacidad laboral o de invalidez que permitiese determinar la certeza de las condiciones clínicas que la trabajadora sufría y que le confirieran la calificación de persona en condiciones especiales de discapacidad; por todo lo anterior, determinó que todas las afirmaciones hechas por la demandante carecen de sustento y más aún cuando para la fecha en que se declaró su insubsistencia, la entidad demandada ejerció la facultad ante una funcionaria apta y que se encontraba laborando con normalidad en su oficina sin ninguna situación de debilidad o discapacidad. 1.4.
El recurso de apelación5 La parte demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: El juzgador de instancia no valoró en debida forma las pruebas, toda vez que omitió el análisis en conjunto de los medios documentales allegados, tales como el estado de salud en el que se encontraba para el momento de la declaratoria de insubsistencia, el hecho de que en julio de 2018 la entidad le hubiese negado la concesión de una incapacidad, las afirmaciones otorgadas por los declarantes en las que dieron fe del padecimiento de su salud en la época previa y cercana a la declaración de insubsistencia, la documentación en la que consta que para el 10 de octubre de 2018 se encontraba en el disfrute de descanso en familia, y el 11 y 12 del mismo mes gozaría del compensatorio por el tiempo que otorgó la Circular 13 del 21 de agosto del mismo año, lo relacionado documentalmente con que el 3 de octubre le concedieron vacaciones comprendidas entre el 16 de octubre y 6 de noviembre de 2018, entre las otras.
El tribunal falló bajo una interpretación rigorista de la norma, puesto que pese a la dificultad de destruir la presunción de legalidad del acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción por mediación de la facultad discrecional, a través de los cargos expuestos en la demanda y demostrados mediante las pruebas allegadas al proceso, se evidencian «motivos ocultos» que configuran intenciones distorsionadas del nominador y que, en sí, desvirtúan la presunción de legalidad del acto acusado.
Así mismo, la persona que se dispuso como reemplazo para el cargo no gozaba del requisito de conocimiento básico o esencial de la normatividad disciplinaria y con ello se pone de presente que el fin u objetivo del acto enjuiciado no fue la mejora del servicio, más aún cuando el puesto se mantuvo acéfalo del 10 al 29 de octubre de 2018.
Se vulneró su derecho adquirido y consolidado en septiembre de 2018 derivado del descanso otorgado legalmente para compartir en familia por la Circular 13 del 21 de 5 Archivo 48, índice 9 del expediente digital en SAMAI. 6 agosto de 2018, por la cual, el contralor de Bogotá asignó las fechas correspondientes a su disfrute, al conceder de manera continua 2 días de descanso por compensatorio de 16 horas extra de trabajo, del cual la actora eligió el turno entre el miércoles 10 de octubre de 2018 para el descanso en familia y el jueves 11 y viernes 12 del mismo mes como compensatorio; y de igual manera se vulneró el derecho vacacional de la demandante adquirido, consolidado y concedido el 3 de octubre de 2018 Por otra parte, la demandada conocía a plenitud la precaria salud como consecuencia de las afectaciones de uno de sus pulmones desde 1999, según el TAC del 28 de junio de 2018, en el que presentó afectación en los dos pulmones hallándose «broncolitis infecciosa de posible origen tuberculoso, situación por la que fue necesario de diversos exámenes para confirmar o infirmar dicha situación e igualmente someterse al tratamiento para la grave infección presentada, produciendo en la demandante un estado de depresión que conllevó a su afectación visual que originó dos intervenciones quirúrgicas en el mes de septiembre de 2018 y al uso de oclusor durante varios días en su ojo derecho de manera permanente circunstancia que fue de conocimiento en el torno laboral el estado de salud de la demandante».
En últimas, la entidad citó al momento de descorrer el traslado de la demanda la SU- 917 del 2010 en la cual consta que el auto de declaratoria de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, sin embargo, debe dejarse constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida y, aunado a esto, no se aportó prueba de la inconformidad o de la ruptura entre el nominador y ella, por lo cual la declaratoria de insubsistencia no tuvo como finalidad la mejora del servicio. 1.5.
Alegatos de conclusión La Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación rindió concepto6 en el cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia al no haberse aportado al proceso pruebas que lograran establecer en forma objetiva y razonable que la entidad demandada actuase con una finalidad reprochable al disponer el retiro de la accionante; en cuanto a la violación de derechos adquiridos y consolidados manifestó que no existió tal vulneración, pues no se logró por su parte demostrar de manera fehaciente la ocurrencia de esos vicios.
Las partes demandante y demandada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Los problemas jurídicos 6 Índice 8 del expediente digital en SAMAI. 7 Se circunscriben a establecer lo siguiente: ¿si la resolución por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de María Betty Pineda de Melo se encuentra viciada de nulidad por incurrir en la causal de desvío de poder? y ¿si se vulneró la condición de estabilidad laboral reforzada por encontrarse en condición de debilidad manifiesta? Para efectos de su resolución, se abordarán las siguientes temáticas: i) marco normativo; ii) valoración probatoria; iii) motivación de la declaratoria de insubsistencia; iv) existencia de derechos adquiridos y vacacionales; y v) constancia de los hechos que dieron lugar a declarar la insubsistencia. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. La naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción, entre otros, de los de libre nombramiento y remoción, al predicarse respecto de estos cargos una especial confianza en el desarrollo de las responsabilidades y funciones asignadas.
La Ley 909 de 2004 reguló el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública y en su capítulo II, en relación con la clasificación de tales cargos, en su artículo 5 previó: «ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: [ ] 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional;
Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria;
Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancada de Colombia».
En los artículos subsiguientes estableció las modalidades de nombramientos y las causales de retiro del servicio: «ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 8 Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta “ley”» En relación con las causales de retiro del servicio, la ley ibidem estipuló: «ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción […]
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos delibre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» Esta Corporación, respecto de la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción7, señaló: «[…] Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 al efectuar el control previo del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Justicia, admitió que la clasificación de algunos cargos de la Rama Judicial, incluido el de director seccional de la Fiscalía General de la Nación como de libre nombramiento y remoción que contiene el inciso cuarto de dicha norma, está inspirado en criterios de razonabilidad, teniendo en cuenta que se trata de labores que comprometen un mayor grado de confianza y de responsabilidad en las decisiones que se deben tomar para el debido ejercicio de las actividades encomendadas.
Por su parte, el artículo 36 del CCA8 señala que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]», regla que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». 2.2.2.
La discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los límites a esta facultad en la administración se encuentran en el artículo 44 del 7 Radicado 2002-00348-01(3919-15), sentencia del 11 de febrero de 2021. 8 Contenido normativo correspondiente al artículo 44 del CPACA. 9 CPACA, así: «Decisiones discrecionales.
En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Así, la facultad discrecional dada por el legislador a las autoridades administrativas frente al retiro de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no implica en sí mismo que estas tengan la capacidad de ejercerse en forma arbitraria, pues deben obedecer sus disposiciones a las finalidades inherentes a la función pública, implícitas en la norma que autoriza la discrecionalidad por lo cual en caso de proceder en un sentido contrario se incurriría en una desviación de poder.
En igual sentido, esta Corporación9 ha considerado que la regla y medida de la discrecionalidad en un pronunciamiento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en el entendido de un poder en derecho y conforme al mismo que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados; el poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y a partir de la observación de cada caso concreto, se valora la adopción de una decisión que mejor convenga a la comunidad. 2.2.3.
La estabilidad laboral reforzada por motivos de salud Ha tenerse en cuenta que la figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren de un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, según sea el caso.
Sobre el punto, la Corte Constitucional10 en sentencia T-434 de 2020 precisó el aludido concepto de la siguiente manera: «[…] 4.2. La estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición. Tal figura tiene por titulares, entre otras, a personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud.
El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho (Art. 1 de la CP), igualdad material (Art. 13 de la CP) y solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta […]» (negritas fuera del texto original) 9 Véase sentencias bajo referencias 2014-01378-01 (0981-2021) del 18 de mayo de 2023, 2016-00210- 01 (0909-2020) del 7 de diciembre de 2022 y 2019-01708-01 (2994-2022) del 2 de febrero de 2023. 10 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-434 del 1 de octubre de 2020.
Expedientes acumulados: T-7.594.854 y T-7.613.902. 10 Ahora, si bien la mentada figura ha cobrado mayor relevancia en casos de maternidad y de discapacidad que generan invalidez permanente, lo cierto es que tanto el precitado juez colegiado como el Consejo de Estado han planteado que puede existir debilidad manifiesta de algunas personas por sus condiciones de salud temporales que pueden derivarse de incapacidades médicas.
No obstante, debe analizarse cada caso específico en razón de los supuestos fácticos, de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección. Sobre la materia, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 201111 señaló lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la estabilidad laboral reforzada no aplica únicamente a los trabajadores que han sido calificados como discapacitados o inválidos conforme a las normas vigentes, sino que se extiende a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, de manera que al Juez de tutela le es dado dar aplicación directa a los principios y derechos superiores y ponderar diferentes elementos fácticos para deducir la ocurrencia de dicha circunstancia, contando con amplio margen de decisión para amparar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados […]» Por su parte, en lo referente al margen de acción para determinar la configuración o no de la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional en la referida sentencia T-434 de 2020 puntualizó cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para tal efecto, así: «[…] 4.5.
La garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, se predica de todo individuo que presente una afectación en la misma, situación particular que puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda.
En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido. 4.6. Entendiendo lo anterior, si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz.
Con ello, se prohíbe el despido de sujetos en situación de debilidad por motivos de salud, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien solo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar la autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. 4.7.
En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de los siguientes tres presupuestos básicos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación […]».
(Negrita de la Sala). 11 Radicado: 25000-23-25-000-2004-03155-02(1532-10). 11 Como se observa, la conjugación de los 3 presupuestos enunciados es indispensable para concluir que un trabajador es beneficiario de la protección constitucional en comento. 2.3. Caso concreto 2.3.1. De las pruebas documentales allegadas al proceso - De los antecedentes administrativos se tiene lo siguiente: FECHA DOCUMENTO CONTENIDO FOLIO 06/12/2012 Informe individual examen médico periódico ocupacional Continuar en controles estrictos por neumología EPS 4 04/11/2014 Historia clínica ocupacional 5 a 6 28/06/2018 «Concepto» proferido por el doctor Darío Pacheco Ceballos, dice neumología y da incapacidad 18 y 19 ILEGIBLE 14 28/06/2018 TAC de tórax simple Remite hallazgos a COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS 16 a 19 28/06/2018 «Concepto» proferido por el doctor Darío Pacheco Ceballos, dice neumología ILEGIBLE 15 06/07/2018 Solicitud incorporar a la HDV resultados del tac de tórax simple Añade constancia de que requiere controles médicos periódicos y una incapacidad del 28 y 29 de junio 2018 13 06/11/2018 remite a médicos servicio bienestar social de la contraloría (tac, exámenes de sangre y uno de audiometría) Solicitud frente al examen ocupacional de egreso se tenga en cuenta que no refleja ningún estado excelente ni bueno de salud 20 a 22 08/11/2018 Examen de egreso Dirección Talento Humano Contraloría Impresión diagnóstica: examen de egreso satisfactorio con patologías de origen común 32 a 35 18/03/2019 Contestación derecho petición Le responden principalmente a que ella en ocasiones anteriores a la notificación de la que se queja nunca autorizó recibir electrónicamente, ya había recibido otras antes sin queja alguna 48 a 50 31/07/2019 Certificado laboral Consta que cumplía para la fecha los requisitos de tiempo y servicio para acceder a pensión de jubilación al contar con 41 años de trabajo y 63 de edad 56 - De los anexos de la demanda se tienen los siguientes: FECHA DOCUMENTO CONTENIDO FOLIO 04/03/1999 Escanografía de Tórax, Clínica COLSANITAS, informe 99R14310 Imágenes compatibles con bronquiectasias cilíndricas 105 08/05/1999 RX Tórax CLINICENTRO No se evidencian cambios significativos en relación a estudio previo, presencia de infiltrados en el lóbulo medio derecho y atelectasia 106 12 07/09/1999 RX Tórax CLINICENTRO No se evidencian cambios significativos en relación a estudio previo, continúa observándose opacidad en el lóbulo medio derecho, se envía control 107 20/11/2002 RX Tórax CLINICENTRO Atelectasia subsegmentaria en el lóbulo medio, bronquiectasias 108 11/04/2005 RX Tórax, Carlos A Jiménez Ultrasonido Ltda. Compromiso parenquimatoso a nivel del lóbulo medio de probable origen inflamatorio que debe correlacionarse con estudios previos 109 07/03/2006 RX Tórax, Carlos A Jiménez Ultrasonido Ltda. Signos de proceso bronquial leve acentuado hacia el lóbulo medio, no descarto sobreinfección incipiente, nódulo calcificado en segmento ápico posterior del lóbulo superior izquierdo 110 04/05/2009 Historia Clínica del Country Paciente con síndrome de lóbulo medio, bronquiectasias en el mismo, quien presenta nuevo episodio de neumonía 111 a 112 17/06/2011 Resolución 1069 y acta de posesión Nombramiento de María Betty Pineda de Melo al cargo de jefe código 6 grado 3 de la oficina de asuntos disciplinarios, posesionada el 1 de julio de 2011 10 y 11 27/02/2012 Certificado doctor Gustavo Angarita Pallares Certifica que en 1992 como consecuencia de un accidente operó a la demandante en el ojo derecho, por lo que perdió total y permanentemente la visión 49-50 19/03/2012 Interconsulta ambulatoria Colsanitas Refiere paciente de ojo izquierdo, ilegible 51 06/12/2012 Informe individual de examen médico periódico ocupacional Continuar en controles estrictos por neumología EPS 116 21/01/2013 Acuerdo 519 del 26 dic 2012 Dictó normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá y modificó la planta de personal, entre lo que suprimió el cargo de la actora 16 23/01/2013 Resolución 293 y acta de posesión Se nombró encargo de libre nombramiento y remoción a la accionante como jefe de oficina código 6 grado 4 de la oficina de asuntos disciplinarios, posesionada el 25 de enero de 2013 13-14 11/04/2016 Historia Clínica Fundación Oftalmológica Nacional Cirugía plastia de órbita + reconstrucción de fondos + injerto demogrado del miembro inferior derecho 52-54 12/04/2016 Incapacidades Fundación Oftalmológica Nacional Incapacidad 13 días del 11 de abril de 2016 al 23 de abril de 2016 56 31/05/2016 Información en cumplimiento a la sentencia T 148 de 2012 Allega a la directora de Talento Humano de la contraloría de Bogotá copia de certificado de la EPS SANITAS que da cuenta de la limitación visual y la cirugía de 1992; «las razones esbozadas constituyen la base legal para la continuación del amparo a mi condición de discapacitada, por consiguiente a la continuidad de mi vínculo laboral, mientras no exista causal justificativa del despido acorde con mi capacidad e idoneidad laboral, cuya protección es aplicable a cualquier forma de vinculación laboral, incluidos los funcionarios de libre nombramiento y remoción» 117 a 129 01/06/2016 Derecho petición y queja a Sanitas Queja de la demandante a la EPS por no cancelar la incapacidad surgida por la cirugía que se realizó al ser un «procedimiento estético» (reconstrucción de órbita) 57 a 69 13 16/06/2016 Información estado debilidad manifiesta Remite al Contralor de Bogotá escrito del 31 de mayo de 2016 en el cual adjunta copia, reiterando situación de salud relacionada con la "discapacidad sensorial y física como consecuencia de la disminución visual y afectación pulmonar que presento".
Busca dar a conocer al Contralor directa y personalmente la discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica (ST-148 de 2012) 130 a 136 28/06/2018 Resonancia magnética de Colombia, TAC de Tórax simple Los hallazgos en el lóbulo medio son de aspecto inespecífico y pueden presentar una bronquiolitis infecciosa de probable origen tuberculoso; nódulos indeterminados en ambos pulmones.
Dirige oficio a Compañía de Medicina Prepagada COLSANITAS 113 09/07/2018 Historia Clínica Dirección de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá Consulta por tos crónica en tratamiento; hipertensión arterial en tratamiento; plan: seguir con tratamiento médico y constantes controles médicos 73 a75 13/07/2018 Respuesta a solicitud sobre vacaciones e incapacidades Respuesta al radicado 1-2018-14746 del 06 de julio de 2018, indica que si en medio del disfrute de vacaciones se presenta incapacidad médica se debe allegar el original de la incapacidad debidamente transcrita por la EPS como único soporte para legalizar la modificación que pueda tener lugar y por ello, no se dio trámite a la solicitud pues el documento que se anexó es una incapacidad expedida por doctor Darío Pacheco Ceballos, Internista Neumólogo del Hospital Militar Central; por lo que sugieren que realice el trámite de la incapacidad con la EPS para allegarla y procesar el trámite. 137 21/08/2018 Circular 13 El contralor de Bogotá establece y autoriza jornada para compartir en familia y compensación de tiempo semana receso escolar, que pudo ser disfrutada el viernes 5 octubre o el miércoles 10 octubre de 2018 39-42 12/09/2018 Historia Clínica Fundación Oftalmológica Nacional Cirugía sutura superficial de herida única de párpado ojo derecho 86 a 96 14/09/2018 Certificado cumplimiento horario de compensación de tiempo semana receso escolar Consta que la demandante tomó como días de disfrute el 10 (día de la familia), 11 y 12 octubre (días compensados) 43-44 18/09/2018 Historia Clínica Fundación Oftalmológica Nacional Cirugía sutura superficial de herida única de párpado ojo derecho 76 a 84 01/10/2018 Solicitud de conceder vacaciones Solicitó al contralor conceder el disfrute de las vacaciones causadas por el periodo laborado entre el 1 de julio de 2015 al 30 junio de 2016; para que sean disfrutadas del 16 octubre al 6 noviembre 2018 45 03/10/2018 Resolución 2142 (acto administrativo demandado) Se conceden vacaciones del 16 octubre al 6 noviembre 2018 a la accionante 46-47 09/10/2018 Resolución 2218 (acto administrativo demandado) Declara insubsistente el nombramiento de María Betty Pineda de Melo 1 12/10/2018 Resolución 2259 (acto administrativo demandado) Declara pérdida de ejecutoriedad de resolución 2142 del 2018 por la insubsistencia, los fundamentos de hecho y derecho que fundamentaron la concesión del disfrute de vacaciones desaparecieron 7 y 8 12/10/2018 Incapacidad dada por el doctor Harold Armando Gómez Torres, cirujano plástico A la demandante se le practicó blefaroplastia superior para reconstruir y rehabilitar aspectos de carácter funcional del párpado superior ojo derecho que fue objeto de enucleación. Incapacidad de 8 días, al 20 de octubre 2018 102 14 17/10/2018 Resolución 2304, reconoce y ordena pago de prestaciones sociales Liquidación por $105.358.788, notificación personal a la demandante el 9 de noviembre de 2018 139 a 142 18/10/2018 Citación notificación personal liquidación de cesantías definitivas Solicita a la demandante comparecer en los 5 días hábiles siguientes al recibo de la citación 138 23/10/2018 Incapacidades Fundación Oftalmológica Nacional Incapacidad 5 días del martes 23 octubre al sábado 27 octubre 2018 por la queratisis en ojo izquierdo 98 a 100 29/10/2018 Resonancia magnética de Colombia, escanografía de Tórax simple Nódulos pulmonares estables.
Bronquiectasias con signos de sobreinfección del lóbulo medio a correlacionar con la clínica. Dirige oficio a Compañía de Medicina Prepagada COLSANITAS 114 y 115 08/11/2018 Certificado aptitud laboral de retiro Examen de retiro satisfactorio, continuar con control por oftalmología y neumología EPS 144 26/12/2018 Solicitud al director talento humano de la Contraloría La demandante solicitó se sirva verificar y certificar que en la hoja de vida de la suscrita que obra en la Contraloría de Bogotá D.C., como en ninguna otra documentación reposa solicitud a través de la cual la suscrita haya ante esa entidad efectuado manifestación alguna aceptando ser notificada por medio electrónico. 169 14/01/2019 Certificación del director técnico de talento humano Consta que prestó sus servicios del 1 de julio de 2011 al 9 de octubre de 2018, al retiro era jefe de Oficina 006 04 ante la Oficina de Asuntos Disciplinarios, con tipo de vinculación legal y reglamentaria bajo la naturaleza de libre nombramiento y remoción 145 17/01/2019 Memorando 3-2019-00582 No leyó la demandante el mensaje del 9 de octubre de 2018 en su correo institucional mapineda@contraloriabogota.gov.co 146 25/01/2019 Solicitud expedir certificación Al Director de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, respecto de "Que el cargo de Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá D.C., estuvo acéfalo desde el día diez (10) de octubre del año 2018, incluida dicha fecha, hasta el día 29 de octubre del mismo año cuando la doctora ALCIRA CAMELO de manera personal en dicha dependencia se presentó como titular la mencionada oficina, lapso en el que no hubo desempeño alguno de funciones del mencionado cargo por ninguna persona." 163 14/02/2019 Respuesta a solicitud del 25 de enero 2019 “...no hubo desempeño alguno de las funciones del mencionado cargo por ninguna persona...”, quien tiene la carga de la prueba de tal afirmación es la peticionaria, toda vez que, de acuerdo al manual de funciones, normatividad vigente y jurisprudencia sobre la materia, “...se ejercen funciones, se adquieren derechos y responsabilidades propios del cargo en el momento en que se toma posesión del mismo... 164 2.3.2.
De los testimonios recaudados en audiencia de pruebas: Ana Yaneth Tibaduiza Murillo y Luz Marina Cuesto Parra rindieron testimonio el 29 de octubre de 2020 en medio de la práctica probatoria de la audiencia de pruebas12. De su declaración se tiene como afirmaciones relevantes: 12 Acta visible a archivo 41 y audiencia grabada visible a archivo ED_CUAD1CD3FOLIO259_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf), índice 9 del expediente digital. 15 - Ana Yaneth Tibaduiza Murillo (minuto 8:37 a 1:14:18) De lo preguntado por el despacho: «Indique todo cuanto le conste en relación con la declaratoria de insubsistencia de la actora al interior de la contraloría de Bogotá;
Contestó: en el año 2018 en el mes de octubre fue notificada no sé si el 7 o el 8 de octubre fue notificada de la declaratoria de insubsistencia del cargo de directora de asuntos disciplinarios, las razones por las cuales se tomó esa decisión por parte de la entidad pues realmente no las conozco, solo sé qué pues para ese momento la notificaron y efectivamente ella dejó de ser parte de la nómina de la contraloría de Bogotá».
De lo interrogado por la demandante: «Preguntado: Informe si por razones de su actividad en la oficina de asuntos disciplinarios de la contraloría distrital de Bogotá ¿tuvo conocimiento de alguna circunstancia de afección a la salud que aquejó a la demandante en la época comprendida entre agosto de 2018 y octubre de 201213? Contestó: Para esa época la doctora María Betty había salido de vacaciones en el mes de mayo, a mí me habían encargado de la dirección y ella se reintegró en el mes de junio o julio no recuerdo bien el mes; para ese momento ella antes de ingresar de las vacaciones ya estaba enferma, ya había ido al médico, en ese momento le dieron una incapacidad y ella no se pudo reintegrar inmediatamente por cuanto estaba enferma, posteriormente ella se reintegró al cargo y siguió con sus quebrantos de salud y efectivamente para esa época estuvo muy seguido donde el médico y en la clínica; para el tiempo en que efectivamente fue retirada de la entidad, ella venía de una cirugía que le habían hecho y estaba pendiente de otra que le iban a hacer, eso en términos generales era el estado de salud de ella que en ese momento si estaba muy deteriorado, lo digo porque por el cargo que ocupaba tenía incidencia o mucho contacto con la doctora y me consta muchos momentos en que ella estuvo mal.
Preguntado: ¿Cuáles fueron los quebrantos de salud a los que ha hecho referencia, que llevaron a la demandante a acudir a las situaciones que dice usted, estuvo ausente de su trabajo? Contestó: Inicialmente cuando ella regresó de vacaciones, o antes, porque nos los hizo saber, tenía unos quebrantos de salud a raíz de unos problemas que ella tiene pulmonares y los cuales la hicieron asistir a la clínica, además de estos tenía problemas de visión porque ella tiene prácticamente perdido un ojo y a raíz de eso tenían que hacerle unas cirugías especiales porque le estaba en ese momento molestando demasiado, entonces eso son las 2 enfermedades que yo tuve conocimiento estaban siendo tratadas por médicos.
Preguntado: ¿El conocimiento de los quebrantos de salud de la actora fue conocido particularmente por usted únicamente o a mayor cantidad de personas de la Contraloría? Contestó: Inicialmente pues ella antes de terminar vacaciones obligatoriamente llamó a la Contraloría para saber que estaba incapacitada unos días y que no se iba a reintegrar el día que se le acababan las vacaciones, independientemente de eso en la oficina todos mis compañeros se enteraron de la situación de la doctora además porque pues ella nosotros teníamos contacto directo con ella porque después que se le acabaron las vacaciones a ella en la oficina no quedo ningún jefe entonces en esos días pues obligatoriamente por el mismo trabajo hacía que nosotros estuviéramos en contacto con ella y pues estuviéramos pendientes de su salud; de la contraloría sé que estuvo en la oficina del personal, pues sé que de todas maneras hubo varios compañeros no solo de la oficina sino compañeros de ella del nivel directivo que se enteraron de las circunstancias porque fue una época crucial para ella que estuvo muy mal de salud y mentalmente también estuvo afectada.
Preguntado: Con ocasión de la semana de receso escolar en el mes de octubre se expidió por parte del contralor distrital una circular en que otorgaba dos turnos con el fin de dar participación a las personas en el disfrute en compañía de la familia y además había la alternativa del descanso o la compensación, el compensatorio de 2 días por 16 horas extra de trabajo en la misma oportunidad, decisiones del contralor que fueron para toda la Contraloría Distrital, ¿Supo si de esa circular en cuanto al disfrute de esos descansos participaron todos los funcionarios de la dependencia de oficina de investigaciones disciplinarias? Contestó: Para ese momento, dando cumplimiento a la ley de la familia que da unos compensatorios a todos los funcionarios no solo de la contraloría de Bogotá sino a todos los servidores públicos de un día que para que tengan el derecho 13 Se trascribió tal cual como fue manifestado por la declarante 16 de disfrutar con su familia, efectivamente en el mes de octubre, o sea más o menos en septiembre la Contraloría de Bogotá sacó una circular para todos los funcionarios en las cuales daba como día de la familia el 5 y el 10 de octubre y como 10 de octubre era un miércoles y adicionalmente los que quisieran tener o aceptar la compensación les daban 2 días adicionales, los cuales deberían ser compensados trabajando de 5 a 6 de la tarde o de ahí en adelante como quisieran compensarlo, yo en el caso mío tomé el 5 de octubre y no compensé tiempo de ninguna clase, pero algunos compañeros de la oficina sí compensaron esos días, quedándose después de la jornada laboral; después de que se mandó la circular tocaba mandar a personal un memorando diciendo quienes compensaban, que día cada uno iba a tomar de la familia y como iba a ser la compensación del tiempo.
Preguntado: ¿Tuvo conocimiento de qué turno o descanso compensatorio hizo uso la demandante para efectos del tema de las disposiciones que hace referencia en la ley de familia y que aplicó la Contraloría en la época ya dicha? Contestó: La actora para ese momento y creo que así quedó en el memorando que mandaron a personal, ella tomaba el 10 de octubre como día de la familia y el 10 y 11 de octubre como días compensados. […] Preguntado: Entre los quebrantos de salud ya relatados, estaban asuntos de afecciones pulmonares y de un ojo que le afectaban la salud a la demandante para la época ya referida, ¿Esas circunstancias que ella vivía de su estado de salud, eran notorias? ¿En caso dado en qué consistía esa notoriedad? Contestó: Notorias realmente la cuestión de los pulmones, sí, porque en ese momento ella no podía, o sea, terminando las vacaciones ella estuvo muy enferma y pues obligatoriamente eso le impedía de ciertas maneras tener una vida normal por cuanto le estaba afectando y no respiraba bien; además pues su quebranto de pulmones ella lo tenía desde mucho antes de ese momento porque era un problema antiguo que ella traía y, respecto del ojo, pues también era un problema que ya traía desde cuando entró a la entidad pero que de todas maneras estaba en tratamiento y de igual manera estaba pendiente de sus citas médicas porque ella no podía descuidarse ni en un sentido ni en el otro; si estuvo muy afectada realmente cuando entró de vacaciones, entró en un estado de depresión que cualquiera a primera vista podría verlo porque pues a mí me consta que muchas veces en la oficina cuando estábamos revisando proyectos, comenzaba a llorar de un momento a otro y tocaba esperar que se calmara para poder continuar con el trabajo, pero esos episodios considero yo que era porque efectivamente para ese momento ella se sentía muy mal de salud. […] Preguntado: ¿Después del retiro de la demandante de la Contraloría distrital como consecuencia de la insubsistencia referida inmediatamente o en qué oportunidad persona alguna entró a reemplazar a la doctora María Betty o fue designada para continuar con la dirección de la oficina de asuntos disciplinarios de dicha entidad? Contestó: Nosotros, como parte de la Contraloría de Bogotá y como funcionarios de la dirección de asuntos disciplinarios, realmente desde el día que se fue la doctora nos quedamos sin jefe hasta, si no estoy mal, el 29 de octubre que se hizo presente la nueva jefe de la oficina y nos la vinieron a presentar y nos dijeron que ella era de ahí en adelante la nueva jefe de asuntos disciplinarios; durante ese tiempo ese lapso desde que la doctora María Betty salió hasta el momento que llegó la doctora María Alcira, nosotros no tuvimos jefe de ninguna clase porque no nombraron a nadie ni provisionalmente ni por encargo, entonces en ese tiempo la oficina quedó sin jefe y lo que estábamos haciendo nosotros era que pues como había mucho trabajo, nos dedicamos a tener proyectos listos para cuando llegara el nuevo jefe, oficios lo que tenía que firmar el nuevo jefe porque si no estaba un jefe, ningún documento podía salir de la oficina porque nadie tenía la función de encargo pues para hacer esa labor. […] Preguntado: ¿En razón a asumir la jefatura de la Oficina de asuntos disciplinarios la doctora Camelo, se reanudaron en forma inmediata las audiencias que por organización de la oficina disciplinarios estaban a cargo de su directora? Contestó: En ese momento cuando la doctora María Alcira entró obligatoriamente cada abogado hacer el inventario de los procesos que tenía a su cargo y el estado de los mismos, todos los procesos verbales que estaban en el despacho y a cargo de la directora pues, eso le tocaba a la doctora María Alcira posteriormente decir si ella asumía esos mismos procesos o si se los repartía a los abogados de la oficina; duramos un tiempo mientras cada uno fue organizando los procesos a su cargo además porque ene se momento ella a cada quien le recibió y le miró los procesos de forma física que tenía en su poder y hasta tanto no se hizo eso, obligatoriamente se hicieron nuevamente los repartos o los autos de reparto o asignación de procesos, eso demoró un tiempo porque pues obligatoriamente eran siempre bastantes los procesos que se llevaban en la oficina; respecto de los que manejaba la 17 demandante como jefe de la oficina, la doctora María Alcira si no estoy mal, creo que los repartió dentro de todos los abogados que estábamos en la oficina cumpliendo la función. Preguntado: ¿Cuándo refiere la reorganización de audiencias y reparto de los procesos para la doctora Camelo entrara a asumir su responsabilidad en las audiencias propias del cargo, tuvo una demora más o menos hasta cuándo se reanudó esa actividad? Contestó: Creo que si no estoy mal los autos de asignación comenzaron a salir a finales de noviembre si no estoy mal, porque inicialmente teníamos que hacer la entrega formal de los procesos y ella a su vez definir a quién le entregaban cada uno de los expedientes que se llevaban en la oficina y a medida que eso iba haciendo pues había que sacar un auto de asignación que obligatoriamente ella tenía que firmarlo, volver a entregar el proceso al abogado y que el abogado por constancia secretarial dijera que lo había recibido y comenzar a conocer del proceso si era nuevo o a seguir en trámite si eran de los que estaban en curso; entonces digamos que a comienzos de diciembre comenzó a formalizarse ya el trabajo respecto de los procesos, eso sí sin dejar de lado que no se estaban violando términos ni nada por el estilo pues a medida que lo que era urgente se iba sacando urgente y lo otro a medida que se iban haciendo los autos de asignación se iban entregando los expedientes […] ».
Del contrainterrogatorio de la demandada: «[…] Preguntado: ¿y cómo cual era el medio de comunicación entre los funcionarios para dar a conocer resoluciones, memorandos? Contestó: Algunas veces llegaban en físico, llegaba la circular o la resolución llegaba en físico a cada una de las direcciones y posteriormente, ya a lo último, todo lo mandaban a través de la red, o sea, a través de información, de la información que estaba por los canales propios de la entidad.
Preguntado: ¿Puede recordar el nombre exacto del canal de comunicación a través del cual se comunicaba a la persona específica, al funcionario algún medio de comunicación? Contestó: Pues había, nosotros teníamos el SIGESPRO, por el SIGESPRO obligatoriamente, como procedimiento legal de la Contraloría, por ahí se enviaba absolutamente todo, algunos venían con limitantes porque venían para persona determinada y algunos venían para todos los funcionarios de la Contraloría de Bogotá. Preguntado: ¿Contesta que en el año 2018 fue notificada, en el año 2018 mes de octubre 7 u 8 de octubre fue notificada la demandante, a través de que medio tuvo usted conocimiento que la demandante fue notificada, teniendo en cuenta la relación que ustedes tenían? Recuerdo que el día que la notificaron a ella, el jefe de personal, […]; posteriormente nos enteramos ya porque pues, en las horas de la tarde o al medio día, nos enteramos, no recuerdo exactamente por qué medio, creo que más que todo fue de voz, alguien que comentó pero realmente no sé por qué medio efectivamente la notificaron a ella si fue que físicamente firmó algo o cómo la notificaron, esa parte no me consta, lo que me consta es que la bajaron a preguntar y que después de eso me enteré que la habían declarado insubsistente.
Preguntado: ¿En la pregunta número 7 la declarante refiere que la demandante teniendo en cuenta su situación pulmonar y visual, presentaba ciertos quebrantos en los cuales habían depresiones, la pregunta se dirige a por qué tenía conocimiento o este tipo de relación tan cercana haciendo alusión a este tipo de situaciones tan personales que no son laborales? Contestó: Independientemente de que la demandante fuera mi jefe, nosotros siempre tuvimos una amistad muy cercana, como personas, como funcionarios, como cualquier persona normal, y como yo trabajaba desde el año 2011 con ella, tuve conocimiento cuando ella comenzó o pasó unos documentos con copia a la hoja de vida dirigidas al contralor de Bogotá en ese momento, dándole a conocer unos problemas, unos quebrantos de salud que ella ya traía, eso dentro de la hoja de vida pueden aparecer varios documentos que ella pasó haciéndole conocer a la entidad sus problemas o sus quebrantos de salud; independientemente de por qué conocía yo que venía enferma porque pues de todas maneras, a pesar de ser mi jefe, en los momentos en que nos reuníamos a mirar proyectos que yo presentaba al despacho, pues podía darme cuenta de la situación que ella tenía y como dije anteriormente en muchas de esas reuniones de trabajo me di cuenta cuando nos tocó suspender la diligencia porque sobre todo después de que entró de vacaciones en el 2018, llegó pues en unas condiciones de salud que para ella en ese momento la atormentaban mucho y eso hacía que se sintiera como melancólica digamos así, eso claro, no impedía que trabajara, pero había momentos en cuales se suspendía el trabajo, mientras ella se desahogaba y posteriormente seguíamos con la reunión; mi relación con al demandante independientemente como lo fue con muchos funcionarios de la Contraloría de Bogotá no era el de simplemente ser ella mi jefe y yo su 18 subalterna sino que había de todas maneras una relación como con muchos de mis compañeros de la Contraloría de los 38 años que duré allá, que lo mantenía y que no tenía que ver nada, con solo el trabajo laboral. […] Preguntado: ¿Cuál era el procedimiento cuando usted dice que tuvo conocimiento de la situación de la demandante de salud, fue conocido particularmente o por mayor de la institución, antes de terminar las vacaciones llamó a la Contraloría de Bogotá, puede aclarar a qué se refiere con que llamó? ¿Había algún procedimiento para formalizar aquella situación de ausencia por una situación particular o simplemente llamó? Contestó: Lo que en ese momento se dio es que al terminar ella vacaciones, obligatoriamente al día siguiente ella tenía que reintegrarse, las vacaciones se suspenden por motivos ajenos a la voluntad de la persona, por ejemplo, por incapacidades, y lo que tengo entendido es que cuando ella terminaba vacaciones en ese momento coincidía con una incapacidad que ella tenía, entonces obligatoriamente ella se reintegró al momento de terminársele la incapacidad.
Preguntado: ¿Le consta que tenía la incapacidad y por tal motivo no se reintegró o se reintegró posteriormente? Contestó: No porque esos documentos deben reposar en la Contraloría de Bogotá, no puedo asegurar que vi el documento, que tuve a mi mano el documento, porque esa no era mi labor y simplemente quien tenía que hacer ese trámite era la demandante con la oficina de talento humano. Preguntado: ¿Entonces reitero nos puede rectificar por qué da respuesta que antes de terminar las vacaciones llamó, le consta que llamó o llamar es parte del procedimiento para dar comunicación oficial a la entidad? Contestó: Pues nosotros nos enteramos que ella venía enferma porque ella si nos llamó a nosotros para informarnos que estaba enferma y pues que le había tocado acudir a la Clínica el Country en un momento de emergencia, nosotros independientemente había los teléfonos de la oficina que son de público conocimiento las extensiones y ella hizo uso de esos elementos para informarnos que estaba enferma; el trámite directo ante la Contraloría de Bogotá eso es competencia de ella como funcionaria y la contraloría de recepcionarlos o de contestarle.
Preguntado: ¿Comenta usted que en el momento que la doctora María Alcira asume el cargo recibió y revisó cada uno de los procesos, y hasta tanto no se hicieron el auto de reparto a cada uno de los abogados, teniendo en cuenta su trayectoria en la Contraloría, que en algún momento usted fue encargada nos puede indicar aproximadamente, adicionalmente a sus procesos, cuantos procesos había en la oficina asesora jurídica teniendo el conocimiento de su trayectoria dentro de esta oficina? Contestó: A ver, de pronto hay una parte que hay que aclarar, efectivamente cuando la doctora María Alcira se presentó en la oficina de asuntos disciplinarios, inicialmente quien tenía que hacer la entrega del cargo con la totalidad de los expedientes, pues era la demandante a la doctora María Alcira, y eso quedó en un acta la cual debe obrar en la hoja de vida de cada una de ellas, y allí en esa acta aparece la totalidad de los procesos o actuaciones que estaban a cargo del despacho; posterior a que la demandante hizo entrega del cargo porque a ese momento era simplemente una entrega física de lo que había, pues la doctora María Alcira tenía que entrar a verificar el estado en que estaban los procesos y entrar a mirar a quién se los iba a asignar de los abogados que estaban en la oficina; son dos situaciones y actuaciones diferentes, una que la demandante le entregue a la doctora María Alcira y otra totalmente diferente que la doctora María Alcira haga su análisis para decidir a quién le deja los procesos a los abogados que estaban a su cargo.
Preguntado: ¿Es normal que se haga ese análisis de procesos para que se haga el reparto de los abogados? Contestó: A ver si es un jefe nuevo pues obligatoriamente primero tiene que mirar qué hay en la oficina, el estado de cada proceso y de acuerdo a la complejidad del expediente saber a cuál de los abogados considera ella que lo debe continuar, pero eso se hace yo creo que con todas las direcciones porque no es lo mismo cuestiones simples a cuestiones complejas que considere que un abogado especial sea el que tiene que llevar determinados expedientes o procesos».
Finalmente, del interrogatorio del Ministerio Público: «[…] ¿Luego termina el doctor Ardila, llega el Contralor Granados y ahí es donde se presenta el acto de insubsistencia? Contestó: Pero ya en el año 2018. Preguntado: ¿Usted era de carrera o de libre nombramiento y remoción? Contestó: Yo era funcionaria de carrera. Preguntado: ¿O sea que la demandante era la persona que le calificaba sus servicios? Contestó: Si señor.
Preguntado: ¿En la demanda se afirma que el contralor Granados tenía intereses personales para remover a la demandante, quería saber si usted en la oficina, desde el 2010, con el conocimiento del contexto nos puede informar si se supo algo, si estuvo en 19 alguna reunión donde el contralor Granados dijo hay que retirar a la demandante o alguna cosa que le pudiera a uno hacer entender que esa frase de la demanda digamos usted nos pudiera ratificar esa información? Contestó: No, yo no podría afirmar eso ni me consta, además los directivos nunca se reunían con nosotros los servidores públicos normales, los profesionales, muy raro, solo que hubiera reuniones de tipo general de la contraloría con todos los funcionarios, pero eso eran temas especiales, digamos que el contralor nos reunía a toda la contraloría a temas específicos, pero que a nosotros los funcionarios de carrera, de libre nombramiento y remoción que hubiera de nivel profesional hacia abajo realmente que estuviéramos en las reuniones de los directivos nunca nos citaban a eso.
Preguntado: ¿Con ocasión de su actividad en la oficina disciplinaria no vio por allá al doctor Granados en la oficina de la directora de disciplinarios o usted notó algún tipo de reunión entre ellos en esa oficina? Contestó: Nunca, escasamente el doctor Granados alguna vez se fue a presentar como contralor de Bogotá bajando por cada piso, yendo a cada dependencia y presentándose, pero eso fue una reunión de 3 minutos o algo así, independientemente que nosotros como servidores públicos no teníamos ningún acercamiento con el contralor de Bogotá ni mucho menos con los directivos salvo el que teníamos como jefe nuestro.
Preguntado: ¿Entre el 2010 y el 2018 estuvo encargada de esa oficina, le encargaron esa dirección? Contestó: Si no estoy mal, estuve encargada en el 2018, durante las vacaciones de la demandante estuve encargada de la oficina, no recuerdo si antes en alguna vez estuve por un tiempo así, lo que si estoy clara es que en el 2018 si me encargaron a mí. Preguntado: En alguna de sus respuestas le entendí que estuvimos sin jefe.
Contestó: Claro estuvimos sin jefe en el momento en que declararon insubsistente a la demandante hasta que llegó la doctora María Alcira, durante ese tiempo nosotros no tuvimos quien alguien que estuviera a cargo de las funciones de directos. Preguntado: ¿El ingreso de la doctora María Alcira a la dirección en esa coyuntura de tanto proyecto listo, y el avance, generó algún traumatismo para la función, se les vencieron los términos en la oficina, les llegaron solicitudes, tutelas por mora en la atención, los sujetos disciplinados los denunciaron a todos ustedes allá en esa oficina porque no cumplían sus funciones o digamos qué efecto tuvo la llegada de la doctora María Alcira respecto del normal funcionamiento de la oficina? Contestó: No ninguno, porque independientemente de sea el jefe que sea, independientemente nosotros los servidores públicos trabajamos para la entidad mas no para la persona en particular, por consiguiente, cada cual estaba pendiente de sus expedientes y si había algo urgente que había que sacar inmediatamente lo lógico era que uno entrara al despacho y dijera necesito que miremos este expediente o que analicemos este proyecto porque se va a vencer un término o algo; pero durante ese término, durante ese tiempo ni hubo suspensión de términos ni hubo prescripciones, ni hubo nada anormal que sucediera en la oficina como para que entorpeciera la labor de la Contraloría de Bogotá». - Luz Marina Cuesto Parra (1:21:50 al 1:55:17) De lo preguntado por el despacho: «[…] Indique al despacho todo cuanto le conste en relación con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante al interior de la Contraloría de Bogotá D.C. Contestó: pues doctor la verdad no tengo mucho conocimiento de esa declaratoria de insubsistencia, solo en el momento que ella nos dijo, nos comunicó a los compañeros ahí en la oficina que debía, que ya la retiraban del cargo, pero ya más información a fondo yo no tengo».
De lo interrogado por la demandante: «[…] Preguntado: ¿Teniendo en cuenta que dentro de las actividades que dice usted era la de elaborar oficios a otras dependencias o solicitadas por otras dependencias, sírvase de decir si en razón al día concedido por la dirección de la Contraloría o el contralor distrital del momento, unas compensaciones que se dieron para la época de octubre de 2018, tuvo usted alguna relación con oficios que se refirieran al tema y en caso de que los hubiera tenido relación, esos oficios eran dirigidos a quién o qué dependencia de la Contraloría? Contestó: Si, según la Circular 013 del 21 de agosto del 2018, la Contraloría de Bogotá comunicó a los funcionarios de la relacionada con la jornada para compartir en familia, para ese momento se programaron dos turnos, uno era para tomar el día 5 de octubre y el otro segundo turno era para tomar el día de la familia el 10 de octubre, adicionalmente nos dieron la oportunidad de compensar dos días, 20 el primer turno salía a descansar los días 8 y 9 de octubre y el segundo turno los días 11 y 12 de octubre, yo tomé junto con la demandante se programó que tomábamos el descanso para el segundo turno, o sea descansábamos los días 10, 11 y 12 de octubre, para eso, la dirección de talento humano, ellos mandaban una comunicación a la cual debíamos dar respuesta informando cada funcionario que turno íbamos a tomar y los horarios en que se iban a compensar esos días, se compensaba 1 hora diaria del 23 de agosto al 13 de septiembre y nosotros, la jefe de asuntos disciplinarios debía informar a la dirección de talento humano quiénes íbamos a tomar esos turnos y en qué días; esa comunicación se envió a la dirección de talento humano informando eso y luego posteriormente en el mes de septiembre se mandó también un oficio certificando donde efectivamente se había cumplido por parte del grupo de la oficina de asuntos disciplinarios que se había compensado efectivamente ese tiempo, pero esa comunicación se envió a la dirección de talento humano. Preguntado: ¿Supo y conoció de manera personal y directa si la demandante disfrutó los días de relación con la familia y de descanso a que ha hecho referencia, que correspondió al segundo turno que ella decidió tomar de las alternativas que había para esos descansos? Contestó: Si señor, ella los tomó. Preguntado: Pero sabe si los disfrutó efectivamente, o sea, ¿hizo uso de ellos? Contestó: La verdad no recuerdo en este momento muy bien, pero nosotros estábamos programados para descansar esos días, no recuerdo bien, pero creo que sí los disfrutó, la verdad no estoy segura, discúlpeme.
Preguntado: ¿Dadas sus funciones y vinculación con la oficina de asuntos disciplinarios de la Contraloría, sírvase de decir si usted tuvo conocimiento de algunos quebrantos de salud que hubiese sufrido la demandante en los lapsos comprendidos de julio de 2018 hasta octubre de 2018, y que le hubiesen implicado no concurrir a la oficina a cargo de la misma, en caso de que lo sepa, sírvase de explicar en el detalle más posible a su alcance sobre esa situación? Contestó: Si, tuve conocimiento, algo nos comentó en un momento dado la demandante de que ella estaba teniendo problemas de sus pulmones entonces eso le ocasionó algunos quebrantos de salud, debido a eso a ella le tuvieron que hacer una cirugía en uno de los ojos, estaba algo estresada por esa situación y ya también sufrió algunos momentos de mucho estrés, lloraba con mucha frecuencia. Preguntado: ¿Ese conocimiento que dice obtuvo de los quebrantos de salud de la demandante, lo obtuvo únicamente usted o alguien más que sepa usted conoció de esas circunstancias, alguien más en la Contraloría Distrital de Bogotá? Contestó: Pues aparte de mis compañeros de ahí de la oficina, tengo entendido que ella ya había manifestado esos quebrantos de salud a la alta dirección, de hecho, ella cuando asistía a las reuniones en la alta dirección, ella acudía con su oclusor, que fue cuando le practicaron la cirugía en uno de sus ojos. […] Preguntado: ¿Quiere decir que la demandante estuvo concurriendo a esas reuniones mencionadas en las circunstancias de su estado físico que presentaban los quebrantos de salud que mencionó? Contestó: Sí, ella asistía a esas reuniones que programaban el contralor o los directivos.
Preguntado: ¿Se supo por parte suya o en las dependencias de la oficina de asuntos disciplinarios cuales fueron en sí los motivos que llevaron a declarar a la dirección de la Contraloría de Bogotá a declarar insubsistente a la demandante? Contestó: No, la verdad no tuve conocimiento de cuáles fueron las razones para eso, solo fue en el momento que ella nos comentó que le habían notificado de la terminación de su vinculación a la Contraloría, pero no tengo más conocimiento. […] Preguntado: ¿En qué fecha o en qué momento entró la doctora Camelo a desempeñar sus funciones de jefe de la oficina de asuntos disciplinarios de la contraloría? Contestó: Pues no tengo segura la fecha, creo que fue en noviembre, pero la verdad en este momento no recuerdo exactamente qué día, creo que fue en noviembre.
Preguntado: ¿De qué año? Contestó: De 2018. […] ». Del contrainterrogatorio de la demandada: «[…] Preguntado: Entonces ¿Cómo se hacían las notificaciones de las personas a las de procesos disciplinarios, usted misma desde su correo y desde su SIGESPRO notificaba o la oficina asesora de asuntos disciplinarios debía notificar de manera formal desde la oficina de asuntos disciplinarios? Contestó: Esas notificaciones las hacían por escrito, se radicaban en las diferentes dependencias.
Preguntado: ¿Cómo tuvo conocimiento si tenía a cargo las notificaciones y SIGESPRO de la declaratoria de insubsistencia de la demandante? Contestó: No, de esa notificación yo no tuve conocimiento, lo que dije es que en el momento que se me comunicó eso fue que la demandante me dijo que nos comunicó ahí en la oficina, que la habían retirado de la entidad; pero más nada no tengo conocimiento, yo no tengo acceso a ninguna 21 información por SIGESPRO. […] Preguntado: ¿Tiene la fecha de insubsistencia cuando ella les comunica a ustedes que fue retirada del servicio? Contestó: La fecha no la tengo presente, pero fue después de venir del tiempo de descanso en el mes de octubre, pero no tengo una fecha exacta, no la recuerdo en este momento.
Preguntado: ¿Qué fecha fue la que tomo la demandante del día compensatorio y el día de familia? Contestó: La tomó el segundo turno que era el día miércoles 10 de octubre y compensamos el día 11 y 12 de octubre. Preguntado: ¿De acuerdo a los quebrantos de salud que le comunicó al demandante, esos quebrantos le impedían a la demandante ir a trabajar, […] presento o no algunos impedimentos para trabajar? Contestó: No, ella trabajaba normal, pues sí en la tarde le daba como, unos momentos de mucha tristeza y lloraba, pero en ningún momento vi que eso haya sido impedimento para desarrollar las funciones de la oficina.
Preguntado: En ese orden de ideas ¿ella iba a los comités, a las reuniones, asistía y cumplía con sus tareas de manera normal sin que existiera de pronto alguna queja de que ella no podía asistir a dichas reuniones de directivos que comentó? Contestó: No, yo que sepa no, no hubo en ningún momento ningún impedimento». Finalmente, del interrogatorio del Ministerio Público: «[…] Preguntado: ¿A través del SIGESPRO tramitaba los permisos que pedía la demandante para ausentarse de la oficina para atender sus temas médicos o ella siempre estaba en la oficina a pesar de sus dificultades de salud? Contestó: Pues en el momento que ella se ausentó fue cuando la cirugía que le hicieron en uno de sus ojos, pero digamos para el permiso de los días eso sí yo hice la notificación, el oficio informando que ella iba a tomar esos días de familia y los días compensados.
Preguntado: ¿El trámite ahí es simplemente informar o talento humano debía autorizar ese permiso? Contestó: Pues nosotros estábamos dando cumplimiento a la circular y en esa circular ellos nos decían como iba a ser compensado y cuáles eran los días que debíamos tomar y nosotros mediante oficio informábamos a la dirección de talento humano que días íbamos a tomar y cómo iban a ser compensados, eso lo hacía mediante oficio y un formato que diligenciábamos y anexábamos a la dirección de talento humano. Preguntado: ¿Con ocasión de la llegada de María Alcira a usted se le dificultó, se le traumatizó la labor que venía cumpliendo en su oficina? Contestó: No, para nada, no tuve ningún inconveniente con ella». 2.3.3.
Análisis de la Sala Del análisis del acervo probatorio se tiene que la época relevante para la ocurrencia de los hechos objeto de esta decisión versa del mes de julio del 2018 a diciembre del mismo año aproximadamente, sin perder de vista que María Betty Pineda de Melo desde el año 1992 padecía de dificultades de salud en relación con su sus ojos y pulmones, como consta en los documentos que conforman el expediente, pues en ese año fue operada de su ojo derecho a causa de un accidente y con ello perdió de manera total y permanente la visión y en el año 1999 empezó a poner de presente que padecía de bronquiectasias cilíndricas y otras diversas afecciones al sistema respiratorio; padecimientos que la han seguido a lo largo de su vida personal y laboral pero que, como lo indicaron las declarantes en audiencia de pruebas, en ningún momento ello le ha impedido el correcto desarrollo de las funciones precisas de su cargo aún cuando debía presentarse seguidamente al médico para mantener sus controles.
Así las cosas, se tiene por probado para el periodo de interés, esto es, entre los meses de julio a diciembre de 2018 lo siguiente: - María Betty Pineda de Melo gozó de un periodo vacacional en el año 2018, según manifestaron las declarantes, y como se puede deducir por la respuesta ofrecida por la entidad el 13 de julio de 2018 respecto de una reclamación por una incapacidad surgida en el período vacacional; del cual llegó bastante 22 afectada en su salud visual y pulmonar, con altos niveles de estrés y preocupación por ello, al punto de quebrantarse en medio de su jornada laboral, pero sin impedir el seguimiento de ella y el cumplimiento de sus finalidades. - Por medio de la Circular 13 del 21 de agosto de 2018, el contralor de Bogotá permitió a los funcionarios de la Contraloría Distrital tomar un día para compartir con la familia a causa de la semana de receso escolar de octubre y de compensar 16 horas de trabajo entre el 23 de agosto y el 13 de septiembre del mismo año, laborando una hora diaria adicional a su jornada de trabajo habitual para así tener 2 días compensatorios; de los días otorgados como «día de la familia» se dio opción a los empleados de elegir entre dos fechas, el viernes 5 de octubre o el miércoles 10 de octubre y como «días compensados» el 8 y 9 de octubre o el 11 y 12 del mismo mes para quienes hubiesen compensado previamente las horas en el período establecido.
María Betty Pineda de Melo «eligió» el descanso para los días 10, 11 y 12 de octubre como consta en el memorando interno del 14 de septiembre de 2018, referenciado en acápite anterior y en el testimonio de Luz Marina Cuesto Parra. - María Betty Pineda de Melo remitió solicitud al Contralor de Bogotá para que se le concediese el disfrute de sus vacaciones correspondientes al periodo laborado entre el 1 de julio de 2015 y el 30 junio de 2016, para poderlas disfrutar entre el 16 de octubre al 6 de noviembre de 2018. - El director de talento humano le concedió a la demandante por medio de la Resolución 2142 del 3 de octubre de 2018 el disfrute de 15 días hábiles de vacaciones en el periodo comprendido entre el 16 de octubre de ese mes al 6 de noviembre de 2018, en el que indicó que debía reintegrarse al cargo el 7 de noviembre a sus labores. - El contralor de Bogotá, a través de la Resolución 2218 del 9 de octubre de 2018, declaró insubsistente el nombramiento de María Betty Pineda de Melo, el cual le fue notificado personalmente, según consta en los folios 3 al 7 de los anexos de la demanda14, en los que se registra la entrega de la guía de 472, el 9 de octubre de 2018. - El director técnico de talento humano de la Contraloría de Bogotá declaró pérdida de ejecutoriedad de Resolución 2142 del 2018 con motivo en la insubsistencia declarada, pues los fundamentos de hecho y derecho que originaron la concesión del disfrute de vacaciones desaparecieron. - El día 26 de octubre de 2018 María Alcira Camelo Rojas se posesionó como titular del cargo de jefe de oficina de asuntos disciplinarios de la contraloría de Bogotá, en reemplazo de la demandante15. 14 Archivo 03, índice 9 del expediente digital. 15 Folio 159 de los anexos de la demanda, archivo 03, índice 9 del expediente digital. 23 Con base en los anteriores fundamentos fácticos que se tienen por probados, encuentra la Sala que el a quo valoró en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas y de lo cual se puede extraer que como se señaló en precedencia, desde la década de 1990 María Betty Pineda de Melo padeció distintas dificultades de salud que la aquejaron en su día a día pero que estas jamás representaron un impedimento para el desempeño de sus funciones en el cargo de jefe de oficina de asuntos disciplinarios de la Contraloría de Bogotá D.C., como lo pusieron de presente las declarantes y lo muestran los exámenes periódicos realizados por la entidad en las cuales solo se sugería mantener constantes las visitas al médico para controlar sus enfermedades; en razón de ello, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no vulneró la estabilidad laboral reforzada de la que goza una persona en condiciones de debilidad manifiesta.
En concordancia en lo anterior, para llegar a considerar a María Betty Pineda de Melo como sujeto de especial protección constitucional por su condición de salud y debilidad manifiesta, esta debía cumplir con los siguientes requisitos, establecidos por la Corte Constitucional: I) Que se encontraba en una condición que impidiese o dificultase su desempeño laboral, cuestión que no encuentra veracidad en relación con los hechos probados y conocidos, pues de lo narrado por Luz Marina Cuesto se encuentra que María Betty Pineda de Melo acudió a las reuniones con las directivas de la entidad estando recientemente operada y con un “oclusor” que se le implantó en tal intervención médica.
Así mismo, a pesar de presentar quebrantos visuales y pulmonares desde hace más de 30 años, pudo llevar a buen recaudo sus funciones en el trabajo con normalidad, tal y como lo ponen de presente los informes periódicos de salud que se le tomaron a lo largo de sus años de servicio y como finalmente lo dejó en claro la misma entidad al emitir en el certificado de aptitud laboral de retiro que el examen fue satisfactorio y como recomendación insistió, como a lo largo de los años se hicieron, en que continuara el control con oftalmología y neumología de la EPS, hecho este de capital relevancia para el proceso, en tanto que con ello se demuestra que para la fecha del retiro del servicio de la actora, no registró una condición de salud que le dificultara el normal desempeño de sus actividad laboral.
II) Que su condición fuese conocida por su empleador previamente a su retiro, de lo cual consta que la Contraloría conoció de las circunstancias de salud que aquejaban a la actora, al remitir esta de forma disciplinada y constante los documentos médicos que daban cuenta de sus enfermedades y con la cual envió oficio al Contralor de Bogotá a través del cual solicitó que se le garantizara su calidad de protegida; no obstante, al no presentarse en momento alguno incapacidades prolongadas que impidieran el correcto ejercicio de las labores misionales bajo su responsabilidad ni tampoco condiciones que generaran una afectación significativa en el normal desempeño laboral.
III) Que la desvinculación respondiese a una discriminación, de lo cual consta reiterativamente que la declaratoria de insubsistencia respondió únicamente al ejercicio de la facultad discrecional de la entidad y a la búsqueda de una mejora en el servicio. 24 María Betty Pineda de Melo no desvirtuó la legalidad de la Resolución 2218 del 9 de octubre de 2018 ni demostró que esta se hubiese proferido con desviación de poder, pues de las pruebas allegadas no se evidenció que hubiesen mediado motivos ocultos, oscuros, personales o distintos del mejoramiento del servicio, determinación que además se fundamentó en la potestad legal de la que goza el nominador concerniente a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, especialmente, respecto de aquellos que pertenecen al nivel directivo, pues estos se consideran cargos de absoluta confianza.
Sobre el asunto, destaca la Sala que las declarantes en audiencia de pruebas afirmaron, en varias ocasiones, desconocer los motivos de la declaratoria de insubsistencia, por ejemplo: «en el año 2018 en el mes de octubre fue notificada no sé si el 7 o el 8 […] de la declaratoria de insubsistencia del cargo de directora de asuntos disciplinarios, las razones por las cuales se tomó esa decisión por parte de la entidad pues realmente no las conozco, solo sé qué pues para ese momento la notificaron y efectivamente ella dejó de ser parte de la nómina de la contraloría de Bogotá», «¿En la demanda se afirma que el contralor Granados tenía intereses personales para remover a la demandante, quería saber si usted en la oficina, desde el 2010, con el conocimiento del contexto nos puede informar si se supo algo, si estuvo en alguna reunión donde el contralor Granados dijo hay que retirar a la demandante o alguna cosa que le pudiera a uno hacer entender que esa frase de la demanda digamos usted nos pudiera ratificar esa información? No, yo no podría afirmar eso ni me consta, […]» por parte de Ana Yaneth Tibaduiza Murillo y «pues doctor la verdad no tengo mucho conocimiento de esa declaratoria de insubsistencia, solo en el momento que ella nos dijo, nos comunicó a los compañeros ahí en la oficina que debía, que ya la retiraban del cargo, pero ya más información a fondo yo no tengo», «¿Se supo por parte suya o en las dependencias de la oficina de asuntos disciplinarios cuales fueron en sí los motivos que llevaron a declarar a la dirección de la Contraloría de Bogotá a declarar insubsistente a la demandante? Contestó: No, la verdad no tuve conocimiento de cuáles fueron las razones para eso, solo fue en el momento que ella nos comentó que le habían notificado de la terminación de su vinculación a la Contraloría, pero no tengo más conocimiento» según lo señalado por Luz Marina Cuesto Parra.
Respecto del reparo hecho sobre el nombramiento de María Alcira Camelo Rojas en reemplazo de la accionante, con el fin de demostrar que este no correspondió a una mejora en el servicio o que el hecho de haber permanecido acéfalo el cargo entre el 10 de octubre y el 29 de octubre de 2018 demostraba que la declaratoria de insubsistencia correspondía a intenciones personales o ajenas a lo permitido por la ley, se tiene que la situación de haber permanecido sin tomar posesión por el período señalado respondió, según se deduce de la información aportada en audiencia de pruebas, a las necesidades del servicio en las cuales la nueva jefa de la oficina de asuntos disciplinarios, sin haberse posesionado se hizo cargo de las labores de organización material del despacho a su cargo, conoció y repartió los procesos, actuaciones y expedientes vigentes en el despacho para cada uno de sus subalternos y esta «ausencia» de jefe en las fechas señaladas no impidieron el correcto desarrollo de las labores que tenía la oficina como dependencia ni tampoco entorpecieron en forma alguna el trabajo realizado por los empleados, por lo cual el reparo en cuestión tampoco tiene vocación de prosperidad. 25 Finalmente, pese a que la Contraloría de Bogotá conocía de la situación de salud de la accionante a lo largo de los años, esta nunca configuró para la actora la condición de persona en condición de debilidad manifiesta, de discapacidad o de invalidez; así mismo, María Betty Pineda de Melo no gozaba de un derecho adquirido o consolidado por contar con un descanso concedido por la entidad y este «derecho vacacional» no se vulneró al momento de proferir la resolución que la declaró insubsistente ya que el hecho de encontrarse en vacaciones o un descanso no limita la facultad discrecional de la entidad para apartar a la demandante del cargo de libre nombramiento y remoción. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala mantendrá la decisión de abstenerse de la condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión María Betty Pineda de Melo no logró desvirtuar la legalidad de la Resolución 2218 del 9 de octubre de 2018 que declaró insubsistente su nombramiento, ni de la 2259 del 12 26 de octubre del mismo año, por medio de la cual se declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 2142 del 2018, por la cual se le habían concedido vacaciones; y, por lo tanto, los actos administrativos se consideran ajustados al ordenamiento jurídico.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 27 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por María Berry Pineda de Melo, en contra de la Contraloría de Bogotá D.C. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por María Berry Pineda de Melo, en contra de la Contraloría de Bogotá D.C. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.