Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Vinculación posterior Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Henry Orlando Rueda Penagos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto generado frente a la petición del 12 de marzo de 2021, por medio de la cual el secretario de educación de Sogamoso negó el reconocimiento de la pensión por aportes. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos equivalente al 75% de lo devengado durante el año anterior al estatus [20 de diciembre de 2017], sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Henry Orlando Rueda Penagos nació el 20 de diciembre de 1957, por lo que contaba con más de 60 años de edad. 3.2. Cotizó en el Instituto de Seguros Sociales 600.57 semanas. 3.3. En el año 2006 fue vinculado como docente oficial en propiedad, vinculación que se encontraba vigente en la fecha en la que se presentó la demanda. 3.4.

El 12 de marzo de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988, sin exigir el retiro definitivo del servicio. Frente a la petición se configuró un acto ficto negativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularan después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional; lo cual también era extensivo a los docentes que realizaran aportes al ISS y en el sector público. 5.2.

Lo anterior, permite concluir que «para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se UNIFICÓ EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES, con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988». 3 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 5.3.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; disposición que debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculadao con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables» [sic]. 5.4.

Es decir que «si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de ley 812 de 2003». 5.5. En ese orden y en consideración a que antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 la demandante efectuó aportes al ISS, se le debe respetar el régimen contenido en la Ley 71 de 1988.

Puesto que, la «expresión vinculadas, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contemplo el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» (sic). 5.6. En tanto demostró que se «encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, INCLUSO APORTANDO AL ANTIGUO ISS, NO PUEDE EL FONPREMAG, desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho […] por ser docente del orden nacional». 5.7.

Asimismo, «reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 a mi mandante, sería vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003» (sic). 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. 1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 4 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 6.1.

De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada norma, sería afiliados al Fomag con los derechos pensionales del régimen de prima media contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 6.2.

El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 «no tiene en cuenta que ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG» (sic). 6.3.

La «aplicación literal» de la Ley 71 de 1988 es contraria al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo que se debe abordar desde un análisis constitucional, «en la medida de que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante». 6.4. Propuso las siguientes excepciones que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; iii) prescripción de mesadas; iv) compensación; y v) «la condena en costas no es objetiva». 7. 1.2.2.

El Municipio de Soacha se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo que expuso lo siguiente: 7.1. El ente territorial no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por cuanto el asunto en estudio es de competencia exclusiva del Fomag. 7.2. Adicionalmente, el demandante incurre en un error en cuanto al régimen pensional aplicable, toda vez que los docentes que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se pensionarán de acuerdo con lo establecido en el régimen de prima media con prestación definida previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Situación en la que se encuentra Henry Orlando Rueda Penagos, quien se vinculó como docente oficial en el año 2006. 7.3. En consideración con lo anterior, el docente no cuenta con las 1300 semanas de cotización exigidas por el régimen del que es beneficiario. 1.3. La sentencia apelada 5 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 8.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Secretaría de Educación de Soacha y negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 8.1.

De conformidad con las pruebas aportadas, el demandante no es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, por cuanto no contaba con «tiempos públicos laborados antes de la entrada en vigencia» de esta disposición, por lo que su situación pensional se rige por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modificaron. 8.2.

Ahora bien, «sería del caso analizar si reúne los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993; no obstante, mediante comunicación del 3 de enero de 2022 […] la Secretaría de Educación de Soacha señaló que el Fomag se pronunció a este respecto», por lo que «no hay lugar a realizar pronunciamiento en torno al reconocimiento de la pensión de vejez del demandante en virtud de lo dispuesto en el régimen pensional de prima media.

La Sala tampoco realizará análisis respecto a la compatibilidad de salario y pensión, como quiera que no existe prueba que se haya solicitado en vía gubernativa, pues en la reclamación efectuada a la Entidad el 12 de marzo de 2021, no se evidencia que se solicitara el pago simultáneo de la mesada pensional y el salario; en consecuencia, se entiende que era una pretensión sujeta a la prosperidad del reconocimiento pensional reclamado, en la medida en que, en caso de prosperar, se debía determinar la fecha a partir de la cual se otorgaría el reconocimiento de la pensión fundada en la Ley 71 de 1988, por lo que por sustracción de materia no es procedente analizar dicha pretensión». 1.4.

El recurso de apelación 9. Henry Orlando Rueda Penagos solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y como consecuencia se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y como consecuencia del régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988, toda vez que «si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003 y hubiera realizado aportes a alguna caja de previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la ley 812 del 2003 en consonancia con la ley 71 de 1988». 10.

En cuanto a la compatibilidad entre el salario y la pensión, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público, por lo que tiene derecho a disfrutar de la prestación de jubilación sin que le sea exigible el retiro del servicio. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 1.5.

Trámite en segunda instancia 11. Por medio de auto del 18 de octubre de 2023, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. Concepto Ministerio Público 12. El procurador delegado ante esta corporación no emitió concepto en el presente asunto. 2.

Consideraciones 2.2. El problema jurídico 13. Se circunscribe a resolver ¿si los tiempos de servicio prestados por Henry Orlando Rueda Penagos durante los cuales efectuó cotizaciones al ISS [hoy Colpensiones] lo hacen beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.3. Marco normativo 2.3.1.

Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte2.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas3. 15. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio 2 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 3 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 7 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos público y lograr su satisfacción4. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»5.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos6.

Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 18.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: 4 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 5 Preámbulo y artículo 6. 6 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20037. 20. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal 7 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 19938 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 26.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los 11 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 27.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 28. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 29. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20039, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] 9 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 30. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201910, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 31.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 10 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 32.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones 14 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 33.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección12, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 34. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 35.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196013, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo14».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 36. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197615, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 14 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 15 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 37.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 38. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 39. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó16: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el 16 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 40. De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 40.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 40.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 40.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199617 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 41.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, 17 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 42. Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 43. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional18 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 44. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 18 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 44.1. Henry Orlando Rueda Penagos nació el 20 de diciembre de 1957. 44.2.

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones19, entre el 1° de febrero de 1977 y el 31 de diciembre de 2005 cotizó un total de 600.57 semanas a Colpensiones. 44.3. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 1987, expedido el 22 de febrero de 2021 por la Secretaría de Educación del municipio de Soacha, acreditó el siguiente tiempo de servicios en el magisterio oficial: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y Reing.

IE Integrado de Soacha Decreto 262 22-04-2007 08-08-2006 - Ascensos IE Integrado de Soacha Resolución 3037 21-12-2011 21-12-2011 -20 Tiempo total 14 años, 6 meses y 15 días 44.4. El 12 de marzo de 2021 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo. 44.5.

Mediante la Resolución 1741 del 22 de noviembre de 2021, la Secretaría de Educación de Soacha resolvió la solicitud de reconocimiento pensional y le reconoció pensión de vejez de conformidad con el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, para lo cual tuvo en cuenta 1334 semanas cotizadas, una tasa de reemplazo del 64.5 y como fecha año de estatus pensional el 2020 [este acto administrativo no fue aportado completo, por lo que no se conoce la parte resolutiva de este]. 44.6.

El anterior acto de reconocimiento pensional fue notificado al demandante el 3 de diciembre de 2021. 2.4.2. Análisis sustancial 2.4.2.1. En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 44.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, 19 Actualizado al 10 de marzo de 2021. 20 Vinculación que se encontraba vigente en la fecha de expedición del certificado. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, por cuanto no contaba con «tiempos públicos laborados antes de la entrada en vigencia» de esta disposición, por lo que su situación pensional se regía por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modificaron. 45.

El demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y como consecuencia del contenido en la Ley 71 de 1988, toda vez que «si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003 y hubiera realizado aportes a alguna caja de previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la ley 812 del 2003 en consonancia con la ley 71 de 1988». 46.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional21», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 47.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo le sería aplicable a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 48.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 49. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y del constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 21 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 50. En esa línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 - CE-S2 del 25 de abril de 201922, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 51.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que el demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 8 de agosto de 2006 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio educativo de ese orden. Así las cosas, le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó una vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 52.

En el recurso de apelación, el apelante sostuvo que, para beneficiarse de la mencionada transición, era suficiente acreditar una vinculación o aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 [la fecha de su entrada en vigencia], sin embargo, el demandante omitió que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue calificada de manera expresa por el legislador, esto es, el requisito se colmaría solo si acreditaba una vinculación al servicio público educativo oficial, antes de la referida data lo cual no fue acreditado en el sub judice. 53.

De otra parte, el reconocimiento de la pensión por aportes también procedía para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son 22 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados».

Sin embargo, el demandante tampoco era beneficiario de este, puesto que el 1° de abril de 1994, tenía 36 años de edad y había cotizado 1 año y 1 mes23. 54. En suma, de acuerdo con la fecha en la que el demandante se vinculó al servicio público educativo oficial, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. 55.

Por lo expuesto, esta Subsección concluye que el demandante no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento pensional previsto en la Ley 100 de 1993. 2.4.2.1. En cuanto al acto administrativo expreso 56. Ahora bien, en la sentencia objeto de apelación, el tribunal indicó que «sería del caso analizar si [el demandante] reúne los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993; no obstante, mediante comunicación del 3 de enero de 2022 […] la Secretaría de Educación de Soacha señaló que el Fomag se pronunció a este respecto», por lo que «no hay lugar a realizar pronunciamiento en torno al reconocimiento de la pensión de vejez del demandante en virtud de lo dispuesto en el régimen pensional de prima media.

La Sala tampoco realizará análisis respecto a la compatibilidad de salario y pensión, como quiera que no existe prueba que se haya solicitado en vía gubernativa, pues en la reclamación efectuada a la Entidad el 12 de marzo de 2021, no se evidencia que se solicitara el pago simultáneo de la mesada pensional y el salario; en consecuencia, se entiende que era una pretensión sujeta a la prosperidad del reconocimiento pensional reclamado, en la medida en que, en caso de prosperar, se debía determinar la fecha a partir de la cual se otorgaría el reconocimiento de la pensión fundada en la Ley 71 de 1988, por lo que por sustracción de materia no es procedente analizar dicha pretensión» (sic). 57.

Al respecto, de acuerdo con lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, Henry Orlando Rueda Penagos acudió a la jurisdicción con el propósito de obtener la nulidad del acto ficto, derivado de la petición presentada el 12 de marzo de 2021. En ese sentido, el magistrado sustanciador de primera instancia, mediante auto del 22 de abril de 2022 fijó el litigio del presente asunto en los siguientes términos «[s]e debe declarar la nulidad del acto ficto configurado el 12 de junio de 2021, que le negó pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1998, como quiera que el demandante cuenta con 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización; reconocimiento 23 De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos que debe hacerse desde el 20 de diciembre de 2017, sin exigirle retiro definitivo del servicio» (sic). 58.

La Sala advierte que fue aportada al expediente copia incompleta de la Resolución 1741 del 22 de noviembre de 2021, a través de la cual la Secretaría de Educación de Soacha reconoció al demandante la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de prima media con prestación definida, la cual fue notificada al educador el 3 de diciembre de 2021. 59.

Frente a la configuración del silencio administrativo se encuentra pertinente precisar que de conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.4. del Decreto 1272 de 2018, el término para resolver la solicitud de reconocimiento pensional es de «4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario», por lo que, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, este se configuraría transcurridos 5 meses después de la reclamación. De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el sub judice la demanda se presentó antes de que este se cumpliera, puesto que el derecho pensional fue reclamado el 12 de marzo de 2021 y la demanda se presentó el 28 de junio de esa anualidad24. 60.

Pese a lo anterior, la Sala considera que le asiste competencia para efectuar el juicio de legalidad del acto ficto demandado por cuanto: i) como se señaló en líneas anteriores, en la audiencia inicial el a quo fijó como objeto de litigio el estudio de nulidad del acto ficto, decisión frente al cual las partes no efectuaron reproche alguno y ii) porque en la fecha en la que se admitió la demanda [21 de octubre de 2021] y se notificó la anterior decisión [16 de noviembre de 2021], cuando había precluido el término de 4 meses mencionado, la entidad no había efectuado pronunciamiento alguno frente a la pretensión del demandante, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo y como consecuencia surgió a la vida jurídica el acto ficto del que se pretende la nulidad. 61.

En relación con lo anterior, se encuentra que el presente litigio gira en torno a la definición de la situación pensional del demandante, frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo por cuanto la administración no dio respuesta a la petición de reconocimiento de la prestación dentro de los términos establecidos por el legislador. 62.

En ese orden, con el fin de abordar el presente planteamiento, se recuerda que el constituyente de 1991 estableció en el artículo 23 de la Carta, el derecho de petición como una garantía instrumental, expedita y eficaz que permite a los asociados, como derecho subjetivo y fundamental, reclamar o exigir oportunamente 24 Índice 0 del Samai del tribunal. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos la vigencia de otras prerrogativas constitucionales.

En ese sentido, y con el fin de proteger al interesado de una posible negligencia frente al deber de la administración de dar una respuesta, en el ordenamiento normativo se previó la figura jurídica del silencio administrativo como una «presunción y sustitución de voluntad», esto es, que como consecuencia de dicha omisión surge a la vida jurídica un acto administrativo ficto que equivale, por regla general, a la denegación del derecho pretendido. 63.

Lo anterior, tiene como propósito fundamental no dejar desamparado al ciudadano y habilitarlo para que a través de los recursos procedimentales o medios de control judicial establecidos, recurra ante la administración o la jurisdicción la decisión presunta. 64. En consonancia con lo anterior, el artículo 83 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 83.

Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.» [se resalta] 65. De acuerdo con la norma transcrita, pese a la ocurrencia del silencio administrativo la autoridad tiene la obligación de contestar la petición presentada por el ciudadano, salvo que, entre otras, el interesado haya «acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda», caso en el cual pierde la competencia para cumplir con ese deber legal y constitucional.

Se entiende que el límite a la competencia establecido en la norma en mención se justifica en que es a partir de esta actuación procesal que la administración tiene conocimiento de que el peticionario hizo uso de esa ficción legal y acudió ante el juez contencioso-administrativo con el fin de efectuar un control de legalidad del acto administrativo tácito. 66.

Así las cosas, debe entenderse que la entidad perdió competencia para pronunciarse frente al requerimiento del peticionario a partir de que tuvo conocimiento de la presentación de la demanda contra el acto ficto. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 67.

En cuanto a la situación fáctica objeto de estudio, se advierte que: i) el 29 de octubre de 2021 la magistrada sustanciadora de instancia admitió la demanda, decisión que fue notificada a la parte demandada el 16 de noviembre de igual anualidad; y ii) la Secretaría de Educación le reconoció al demandante una pensión a través de la Resolución 1741 del 22 de noviembre de 2021, la cual fue notificada el 3 de diciembre ese año. 68.

En ese orden, bajo el entendido de que los actos administrativos de contenido particular solo producen efectos jurídicos a partir de su notificación, para la sala la Resolución 1741 se hizo oponible hasta el 3 de diciembre de 2021, fecha para la cual la Secretaría de Educación no ostentaba competencia para resolver la solicitud de reconocimiento pensional, por lo que el acto objeto de control de legalidad fue expedido sin competencia, esto es, sin uno de los presupuestos de validez del acto administrativo. 69.

Al respecto, se recuerda que el acto ficto producto del silencio administrativo surge por mandato legal como una garantía para el administrado, por lo que, una vez este decide hacer uso de esta ficción surge a la vida jurídica un acto administrativo que define su situación jurídica frente al derecho pretendido, que en el caso concreto conllevó a la negación del reconocimiento pensional.

Asimismo, como se explicó en líneas anteriores, pese a que este contiene una decisión definitiva, el legislador prorrogó la competencia de la administración hasta la notificación del auto admisorio de la demanda para expedir un acto expreso, momento a partir del cual, la competencia frente a la definición de la situación del interesado se encuentra exclusivamente en cabeza de la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo; por lo que, a partir de la referida etapa procesal, es al juez a quien le corresponde efectuar un control de legalidad del acto producto de la omisión de la autoridad. 70.

En consonancia con lo anterior, no desconoce esta Sala que la entidad, en efecto, con posterioridad a la expedición del auto admisorio de la demanda profirió un acto administrativo con el que reconoció al demandante una pensión por aportes, no obstante, ello no impide que se decida sobre la legalidad del acto ficto, pues, según se dijo, nació a la vida jurídica y produjo efectos, de una parte; y, con la notificación del auto admisorio de la demanda del presente proceso esta competencia ya no radicaba en su cabeza. 71.

Asimismo, se advierte que a través del acto administrativo expreso contenido en la Resolución 1740 del 22 de noviembre de 2021, la Secretaría de Educación emitió un pronunciamiento frente al objeto del litigio que es competencia de esta Subsección, por lo que, en aras de lograr una decisión definitiva y efectiva del 25 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos derecho a la seguridad social del demandante, se adicionará la sentencia con el fin de precisar que es el acto administrativo que se expida en cumplimiento de la presente decisión el que definirá y regirá la situación jurídica pensional del demandante, esto, por cuanto, como se explicó antes, es esta jurisdicción la que de manera exclusiva ostentaba la competencia para esos efectos. 72.

Adicionalmente, esta Subsección no encuentra acertada la conclusión del tribunal en cuanto a que con ocasión de la expedición de la Resolución 1741 no había lugar a emitir pronunciamiento en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante porque, según lo expuesto fue expedida sin competencia, y una decisión en ese sentido únicamente se justificaría en la certeza de que con aquella se superó la violación en la que el demandante sustentó su pretensión, esto es, en la verificación de que se hubiese superado la presunta vulneración de los derechos fundamentales del pensionado. 73.

Así las cosas, contrario a lo dicho por el juez de instancia, en el sub lite sí es procedente estudiar la situación pensional del demandante y, si tiene derecho, ordenar el reconocimiento de la prestación de conformidad con el régimen que le sea aplicable, en este caso, el de prima media con prestación definida establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Lo anterior, en tanto, el objeto del presente litigio es proferir una decisión definitiva y efectiva frente al derecho a la seguridad social del demandante. 2.4.2.1. En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media 74. Ahora bien, se encuentra que el demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, régimen del cual, como se explicó no era beneficiario.

Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, por lo que, en la medida en que el objeto del presente litigio es el acto ficto consecuencia del silencio administrativo negativo, se entiende que dicha decisión también negó el reconocimiento en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. 75.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a verificar si el demandante acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen de prima media, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de 26 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 76.

En cuanto al requisito de la edad: Henry Orlando Rueda Penagos nació el 20 de diciembre de 1957, por lo que cuenta con más de 57 años de edad. 77. En cuanto a las semanas cotizadas: de acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que cumplió la edad de 57 años en el 2014, fecha para la cual no contaba con las 1275 semanas exigidas en esa época25, deberá verificarse la data en la que acreditó haber cotizado un mínimo de 1300 semanas.

Al respecto en el expediente se observa que: i) cotizó a Colpensiones, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas26: 600.57 semanas; y ii) completó el requisito de semanas con las 700 cotizadas al Fomag entre 8 de agosto de 2006 y el 8 de febrero de 2020. 78. Así las cosas, se concluye que adquirió el estatus pensional el 8 de febrero de 2020, data en la que acreditó la totalidad de las exigencias del régimen de prima media con prestación definida.

Asimismo, si bien en la demanda no fue solicitada la prestación de conformidad con este régimen, lo cierto es que el artículo 2 de la Constitución Política dispone que el deber de las autoridades en general y de las autoridades judiciales en particular, es el goce efectivo de los derechos y deberes previstos en la Carta de 1991, en los siguientes términos: «[s]on fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo». 79.

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido, en algunas ocasiones, el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual implica que derechos como el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), la igualdad (art. 13 C.P.), la defensa en el proceso (art. 29 C.P.) y la efectividad de los derechos (arts. 2 y 228 ibídem), sean aplicables a los sujetos procesales que acuden a la administración de justicia30. 80.

En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha señalado que «[e]l derecho a la tutela judicial efectiva no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas, la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de éstas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo»31 [Se resalta].

Lo cual comporta el compromiso que a través de las actuaciones judiciales 25 El 20 de diciembre de 2014 contaba con 1034 semanas cotizadas. 26 Actualizado al 19 de octubre de 2019. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos se establezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se vean vulneradas. 81.

En conclusión, en virtud del principio de favorabilidad laboral y el derecho a la tutela judicial efectiva el juez queda sujeto a proferir una decisión de fondo efectiva de manera que el compromiso sea lograr en forma real y no solo nominal, que a través de las actuaciones judiciales se establezca el orden jurídico y se salvaguarden las garantías que se crean vulneradas32. 82.

Ahora bien, el a quo consideró que no había lugar a emitir pronunciamiento en relación con la compatibilidad pensional porque «no existe prueba que se haya solicitado en vía gubernativa», no obstante, para la Sala esto no tiene sustento puesto que al momento de estudiar el reconocimiento pensional la entidad de previsión tiene la obligación de establecer las condiciones en las que este se efectuaría, dentro de las cuales se incluye la fecha de efectividad del derecho que se encuentra directamente relacionado con la compatibilidad entre la prestación y el salario, puesto que del análisis de esta se desprende si para la inclusión en la nómina de pensionados se deberá exigir o no el retiro definitivo del servicio.

Por lo que para efectos de determinar el restablecimiento del derecho es necesario incluir un examen de la compatibilidad pensional. 83. Así las cosas, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso. 84.

En ese orden, en el caso en estudio, Henry Orlando Rueda Penagos tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, a partir del 8 de febrero de 2020 [fecha en la que contaba con 57 años y con 1300 semanas cotizadas], sin que deba acreditar el retiro del servicio. 85.

Finalmente, de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que el demandante adquirió el estatus pensional el 8 de febrero de 2020 y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 12 de marzo de 2021, por lo que interrumpió el término de prescripción, de conformidad con lo previsto en los 28 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que no se configuró el fenómeno de la prescripción. 86.

De otra parte, como se explicó anteriormente la Resolución 1741 del 22 de noviembre de 2021 fue expedida sin competencia, sin embargo, como en el sub judice no se tiene certeza si esta surtió o no efectos jurídicos y con el fin de impedir que se vulnere el artículo 128 de la Constitución Política27 y se genere un doble pago, de las sumas adeudadas que se causen con el reconocimiento de la prestación que se ordenará en esta providencia, se ordenará descontar el equivalente de las sumas que se hubiesen pagado en cumplimiento de la referida resolución. 87.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto ficto, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual, los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994 y los demás que sean creados por la autoridad competente con carácter salarial, percibidos en el periodo previamente señalado. 2.5.

Costas 88. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 89. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 27 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley». 29 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos 90.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma28. 91.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 92. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 93. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, en tanto el demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 8 de agosto de 2006, esto es con posterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta. 94. Sin embargo, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. 95.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto ficto, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. 96. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual, los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994 y los demás que sean creados por la autoridad competente con carácter salarial, percibidos en el periodo previamente señalado. 97.

Finalmente, de las sumas que la entidad adeude con ocasión del reconocimiento de la pensión, en aras de impedir que se vulnere el artículo 128 de la Constitución Política29 y se genere un doble pago, se ordenará descontar el equivalente a las sumas que se hubiesen pagado con ocasión de la Resolución 1741 del 22 de noviembre de 2021, si hay lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección F, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la existencia del acto ficto, como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 12 de marzo de 2021, por Henry Orlando Rueda Penagos a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero. Declarar la nulidad del acto ficto generado como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 12 de marzo de 2021, por el demandante a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la 29 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley». 31 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus [8 de febrero de 2020], con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual, los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994 y los demás que sean creados por la autoridad competente con carácter salarial, percibidos en el periodo previamente señalado.

Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontar de las sumas adeudadas con ocasión de esta decisión, las sumas que se hubiesen pagado en cumplimiento de la Resolución 1741 del 22 de noviembre de 2021, si hubiese lugar a ello.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. No condenar en costas en esta instancia. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto de fondo y Cfr. Rad. AV. 05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) 32 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00469-01 (2771-2023) Demandante: Henry Orlando Rueda Penagos JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC