Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Temas: Reconocimiento pensional – Personal civil SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo, por conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio OFI20-85386 MDNSGDAGPSAT del 28 de octubre de 2020, suscrito por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa, que le negó la pensión de jubilación. 2 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la parte demandada, a lo siguiente: i) conceder el retiro del servicio activo; ii) reconocer la pensión de jubilación, en cuantía del 75% del último salario devengado y efectiva a partir del mes de julio de 2010; iii) indexar el valor de las condenas y reconocer los intereses moratorios a que haya lugar; iv) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) pagar las costas procesales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada del demandante señaló los siguientes: i) El 10 de abril de 1985, el señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo ingresó al Ejército Nacional, Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 General Hermógenes Maza, como soldado regular. ii) El 15 de agosto de 1993, el actor fue vinculado como trabajador oficial.

Esta contratación se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2000. iii) El 1 de marzo de 2001, se modificaron las condiciones laborales y el accionante fue nombrado como adjunto tercero, en el cargo de conductor y posteriormente la denominación se modificó a auxiliar de servicios 7 y a la fecha de presentación de la demanda ostenta el grado 9.1 iv) El 29 de septiembre de 2021, el interesado solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, al amparo del Decreto 1214 de 1990, ya que ha prestado sus servicios de forma continua durante más de 20 años; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto administrativo acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 1 La demanda fue interpuesta el 8 de febrero de 2021. 3 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 53 y 216 de la Constitución Política; el Decreto Ley 1214 de 1990; y las Leyes 33 de 1985 y 48 de 1993.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso lo siguiente: i) El tiempo que el actor prestó su servicio militar obligatorio y el acumulado en sus restantes vinculaciones es computable para acceder a la pensión de jubilación prevista en los artículos 98 y 99 del Decreto Ley 1214 de 1990, en armonía con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. ii) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el sistema integral de seguridad social no se aplica al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, como es el caso del accionante, quien se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. 1.2.

Contestación de la demanda La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: i) El señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo ingresó a la Institución Castrense mediante Orden Administrativa de Personal EJC 1026 del 1 de marzo de 2001. ii) El artículo 98 del Decreto Ley 1214 de 1990 estableció la pensión de jubilación por tiempo continuo, pero esta disposición solamente beneficia al personal civil que se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. iii) El servicio militar obligatorio no puede tomarse como un referente de ingreso al servicio público en las Fuerzas Militares o para determinar el régimen pensional aplicable al actor, pues se trata de una obligación constitucional que deben cumplir todos los colombianos mayores de 18 años y no genera vínculo laboral alguno. 4 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo iv) El demandante se ingresó a la función pública con posterioridad al 1 de abril de 1994, por ende, su situación pensional no se rige por el Decreto Ley 1214 de 1990, sino por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1032 de 2002. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El Decreto Ley 1214 de 1990 ampara a todo el personal civil que se hubiera vinculado en tal condición antes del 1 de abril de 1994, sin importar que durante la relación laboral se hubieran presentado interrupciones, pues en este último caso lo procedente será reconocer la pensión por tiempos discontinuos regulada por el artículo 99 ibidem. ii) El demandante prestó su servicio militar obligatorio y laboró como trabajador oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin embargo, presentó una interrupción entre la terminación del contrato de trabajo que culminó el 31 de diciembre de 2000 y el nombramiento como empleado público que ocurrió el 6 de marzo de 2001; por lo tanto, tiene derecho a la prestación antes indicada. iii) En consecuencia, se declara la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la parte accionada a reconocerle al actor la pensión de jubilación por tiempo discontinuo, liquidada con las partidas establecidas en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, a partir del 1 de junio de 2020.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional interpuso 5 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos: i) El Decreto Ley 1214 de 1990 solamente beneficia a aquellas personas que se vincularon como personal civil antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994. ii) Conforme al artículo 4 ibidem, el empleado público del Ministerio de Defensa es aquella persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las plantas de personal del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares o la Policía Nacional y tome posesión del mismo. iii) El lapso prestado en el servicio militar obligatorio únicamente puede ser tenido en cuenta para sumar el tiempo tendiente al reconocimiento pensional, pero su cómputo no determinaba el régimen aplicable, pues este se define por la fecha en que se produjo el ingreso del empleado público. iv) El artículo 98 del Decreto Ley 1214 de 1990 dispuso que no hay interrupción en la prestación del servicio cuando la falta de continuidad es inferior a 15 días, excepto cuando se trate del servicio militar; sin embargo, dicha situación hace referencia a la obligación que tienen los empleadores de permitir a sus empleados el cumplimiento de dicho deber constitucional, pero no puede tomarse como la fecha en que una persona ingresa como empleado de la Fuerza Pública. v) El señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo ingresó a laborar en el año 2001, es decir, que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era beneficiario de un régimen especial, «pues ni siquiera se encontraba vinculado al servicio de la Institución Castrense». vi) Las pruebas aportadas al plenario no permiten tener claridad de la clase de vinculación que tuvo el actor entre el mes de agosto de 1993 y diciembre de 2010 [sic], por lo que no es posible concluir que cumple con los requisitos establecidos en los artículos 1 al 5 del Decreto Ley 1214 de 1990, por ende, su situación 6 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo pensional se rige por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Los sujetos procesales se abstuvieron de intervenir en esta instancia. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Conforme a los argumentos expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico consiste en determinar si el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación establecida por el Decreto Ley 1214 de 1990 para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 2.2.

Marco normativo La Ley 100 de 1993 creó el régimen general de pensiones con el objetivo de unificar esta materia; sin embargo, en su artículo 279 estableció algunas excepciones a la aplicación del sistema integral de seguridad social, en los siguientes términos: Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] 7 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

Por su parte, el Decreto Ley 1214 de 1990, que reformó el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, estableció el reconocimiento de pensiones de jubilación por tiempo continuo y discontinuo, de la siguiente manera: Artículo 98. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. Artículo 99. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. […] De acuerdo con las normas antes transcritas, se concluye que el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional,2 tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación a partir si retiro del servicio, luego de acumular 20 años de labores ininterrumpidas, cualquiera que sea su edad, o el mismo tiempo de trabajo discontinuo en tal calidad, caso en el cual también será 2 De acuerdo con los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. 8 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo necesario colmar el requisito de edad (55 hombres y 50 mujeres).

El anterior razonamiento encuentra respaldo en la sentencia C-665 de 1996, suscrita por la Corte Constitucional, que declaró exequible la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en los siguientes argumentos: En este sentido, cabe advertir que el artículo 11 de la misma ley señala que el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 ibídem, se aplica sin distingo alguno a todos los habitantes del territorio nacional.

Desde luego que la normatividad en referencia, respeta los derechos adquiridos conforme a las disposiciones anteriores para quienes a la fecha de la vigencia de la ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión o ya estuvieren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes tanto del sector público como del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

En esta forma, cabe señalar lo que la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. En tal sentido, con respecto a los nuevos servidores, es decir, aquellos vinculados en el mismo ramo dentro de la vigencia de la norma en referencia, no se desconocen derechos adquiridos salvo lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala].

El criterio expuesto también fue acogido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1143 de 2004, al concluir que «los civiles que laboran para el servicio de esas entidades [Ministerio de Defensa y la Policía Nacional], vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la 9 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado».

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse frente a la temática objeto de análisis y expresó que «el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema».3 2.3. Hechos probados4 - El 28 de enero de 2013, el comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 «GR. HERMÓGENES MAZA» hizo constar que el señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo, para los meses de enero y febrero de 2001, se encontraba laborando como conductor – trabajador oficial en dicha dependencia y que estaba «pendiente de nombramiento, el cual se dio mediante Orden Administrativa de Personal No. 1026 de fecha 01-03-2001, con novedad fiscal 06 de marzo de 2001».5 - El 26 de febrero de 2013, por Oficio 20135620149731: MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU, el subdirector de Personal del Ejército Nacional le informó al demandante lo siguiente: Con toda atención y en respuesta a su petición, en la cual requiere el reconocimiento de la pensión de jubilación, me permito indicar que una vez 3 Concepto del 22 de febrero de 2011, radicado 11001-03-06-000-2010-00081-00 (2020). 4 Las pruebas aportadas al plenario se encuentran en el expediente digital enviado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 5 Similar información fue suministrada el 31 de octubre de 2012 por el jefe de la Sección de Transportes del Grupo Caballería Mecanizado No. 5 Maza. 10 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo verificados los documentos aportados por usted para el reconocimiento del tiempo de servicio, comprendido entre el mes de Enero y Febrero de 2001, ya le fue tramitado para efectos de su hoja de servicio, por tanto efectivamente usted está cobijado bajo el régimen 1214 de 1990.

De acuerdo a lo anterior, usted puede tramitar su solicitud de retiro por PENSIÓN DE JUBILACIÓN a través de la Unidad de la cual usted es orgánico, indicando la Novedad Fiscal con la que desea ser retirado, a fin de expedir el Acto y Administrativo de retiro y remitir a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES y GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA, paralo de su trámite. - El 29 de mayo de 2014, mediante Oficio 20145620564471: MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU, el subdirector de Personal del Ejército Nacional le informó al accionante que, una vez verificada su hoja de vida, se encontró que fue vinculado como trabajador oficial, en vigencia del Decreto Ley 1214 de 1990, desde el 15 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994.

Además, que tiene la calidad de empleado público desde el 6 de marzo de 2001. A partir de este recuento, se concluyó lo siguiente: El Decreto 1214 de 1990 establece que la pensión de jubilación estará a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, siempre y cuando el empleado acredite (20) años de servicio continuo y además señala que se entiende por tiempo continuo aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días. […] De acuerdo con lo anterior, es importante señalar que entre la fecha de terminación de la prórroga 744 (31-12-2000) y la fecha de su nombramiento (06 de marzo de 2001) transcurrieron más de 60 días, por tanto se pierde la continuidad que exige el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, pues como bien lo señala la norma, la continuidad se pierde por interrupciones de tiempo superiores a 15 días.

Quiere decir lo anterior, que al haber perdido en este lapso la continuidad que le daba los contratos de trabajo y sus respectivas prórrogas, su nombramiento como empleado Público Civil el 06 de marzo de 2001, se lleva a cabo en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por tanto, su régimen pensional corresponde al de la Ley 100 de 1993. […] - El 3 de agosto de 2020, por Oficio 2020313001312191, el oficial del Área Administrativa de Personal del Ejército Nacional le informó al actor lo siguiente: […] consultado el Sistema de Información de Administración de Talento Humano SIATH, encontramos: 11 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo - Tiempo como Trabajador Oficial que data en su primer registro del 15 de octubre de 1993 y posterior.

Su fecha de vinculación como empleado civil no uniformado de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignados al Ejército Nacional, fue del 6 de marzo de 2001 como adjunto tercero mediante Orden Administrativa de Personal 1026 del 1 de marzo de 2001, siendo en consecuencia su Régimen Pensional, aquel establecido en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual se realizan sus aportes por pensión PORVENIR.

Bajo tal consideración para obtener el beneficio pensional tendrán que encontrarse cumplidos los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 […]. - El 5 de septiembre de 2020, el oficial de la Sección Atención al Usuario DIPER certificó que el señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo con código MOCE GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADA #5 GR.

HERMÓGENES MAZA, ha prestado sus servicios de la siguiente forma: NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHAS TOTAL DE A AA-MM-DD SERVICIO MILITAR CERTIF No. 4418 14-09-2010 10-04-1985 30-10- 1986 01-06-20 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) CONTTRAB No. 951 15-10-1993 15-08-1993 31-12- 1993 00-04-16 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 147 14-03-1994 01-01-1994 31-12- 1994 01-00-00 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 251 24-03-1995 01-01-1995 31-12- 1995 01-00-00 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 269 21-05-1996 01-01-1996 31-12- 1996 01-00-00 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 199 21-04-1997 01-01-1997 31-12-1997 01-00-00 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 183 20-04-1998 01-01-1998 31-12-1998 01-00-00 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 127 12-03-1999 01-01-1999 31-12-1999 01-00-00 CONTRATO (TIEMPO COMPLETO) ACTCTO No. 744 31-12-1999 01-01-2000 31-12-2000 01-00-00 CIVIL TIEMPO CONTINUO OAP-EJC No. 1026 01-03-2001 06-03-2001 05-09-2020 19-05-29 Total tiempos reconocidos en EJÉRCITO NACIONAL 28-05-05 Al expediente se allegó el Contrato de Trabajo 951 del 15 de octubre de 1993, suscrito por el ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 222 de 1983 y 1929 de 1991 y el artículo 136 del Decreto 1214 de 1990.

Mediante dicho acto, el demandante fue vinculado para desempeñarse como conductor en el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza. Además, se aportaron las actas de prórroga de dicho contrato para los años 1996 a 2000, en las que también se hizo alusión a las prórrogas de los años 1994 y 1995. 12 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo - El 28 de octubre de 2020, por oficio OFI20-85386 MDNSGDAGPSAT, la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa le informó al demandante que el tiempo registrado «en el SIAHT del Ministerio de Defensa no le es computable para adquirir la pensión de jubilación contemplada en el artículo 98 del Decreto Ley 1214 de 1990, toda vez que usted pertenece al régimen contemplado en la Ley 100 de 1993».

En consecuencia, «no existe actuación administrativa que adelantar por parte de este Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que es al fondo de pensiones en el cual se encuentra realizando cotizaciones para pensión en donde usted se debe dirigir una vez cumpla los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993». 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala La entidad apelante afirmó que el señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo no es beneficiario del régimen pensional previsto por el Decreto Ley 1214 de 1990 para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, por las siguientes razones: i) el tiempo en que el interesado prestó el servicio militar obligatorio no es relevante para los efectos pretendidos; ii) no existe certeza respecto de la clase de relación laboral que tuvo el accionante durante los años 1993 a 2001; y iii) el demandante se vinculó como empleado público a partir del 6 de marzo de 2001.

Frente al primer argumento de defensa, le asiste razón a la apoderada del ministerio demandado, pues esta corporación en anteriores oportunidades ha expresado que la prestación del servicio militar obligatorio no es un supuesto válido para entender cumplida la vinculación antes de la entrada en vigencia Ley 100 de 1993, con miras a la aplicación del Decreto Ley 1214 de 1990, pues la norma se dirige exclusivamente al personal civil del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional.6 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2021, radicado 54001-23-33-000-2017- 00613-01 (4453-2019). 13 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo En efecto, el artículo 2 ibidem prevé que conforman el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.

Sin embargo, la Sala se aparta de los demás razonamientos esbozados por dicha cartera en el recurso de alzada, pues el aludido estatuto clasificó al personal civil en empleados públicos y trabajadores oficiales.7 En lo que atañe a estos últimos se destacan las siguientes disposiciones: Artículo 7. Trabajador oficial. Denominase trabajador oficial la persona natural que preste sus servicios en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, cuando su vinculación se opere mediante contrato de trabajo.

Artículo 132. Vinculación laboral. El Ministerio de Defensa podrá vincular, mediante contrato de trabajo, a personas naturales para el desempeño de labores técnicas, docentes, científicas, de construcción y mantenimiento de obras y equipos, de confecciones y talleres, cuando la actividad o labor no está contemplada para ser desempeñada por empleados públicos.

Parágrafo. No podrán contratarse personas que se encuentren disfrutando de pensión del Estado, salvo las excepciones previstas en la ley. Artículo 136. Autoridad que contrata. Los contratos de trabajo y sus prórrogas serán suscritos únicamente por el Ministro de Defensa, en representación del Ministerio y por delegación del Presidente de la República.

En este caso se encuentra acreditado que el actor fue vinculado como trabajador oficial para desempeñar el cargo de conductor en el en el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Hermógenes Maza y el contrato de trabajo cumplió con las formalidades previstas en el artículo 136 del Decreto 1214 de 1990, pues lo suscribió el ministro de Defensa e invocó dicha norma para ejercer su competencia.8 A su vez, el Ejército Nacional en los diferentes escritos enviados al demandante, en sede administrativa, le ratificó que hizo parte del personal civil desde el 15 de 7 Artículo 3 del Decreto Ley 1214 de 1990. 8 El artículo 3 del Decreto 1167 de 1926 dispuso que «[e]l Ejército se dividirá en las armas de Infantería, Caballería, Artillería, Ingenieros y Aviación, y tendrá como auxiliares las tropas de sanidad». 14 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo agosto de 1993.

Inclusive, esa condición no varió en el mes de marzo de 2001, ya que simplemente pasó de ser trabajador oficial a empleado público y mantuvo la función de conductor para la que fue contratado inicialmente. Así las cosas, se encuentra demostrado que el accionante se vinculó al personal civil del Ejército Nacional antes del 1 de abril de 1994 y, por lo tanto, se encuentra exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por cuanto así lo dispone expresamente el artículo 279 de esta norma.

A su vez, esta corporación ha sostenido que el tiempo laborado bajo la modalidad de trabajador oficial es válida para acceder al régimen ahora analizado, bajo el entendido de que en virtud del artículo 140 del Decreto Ley 1214 de 1990 «se les hizo extensivo a los servidores vinculados mediante contrato a término fijo el sistema de seguridad social previsto en el Título VI del mismo decreto, en este caso, lo referente a la pensión de jubilación (arts. 98 a 102)».9 Ahora bien, conforme a los documentos allegados al expediente se observa que la parte accionada no desconoce que el actor ha estado vinculado en la planta de personal civil, sino que la interrupción laboral que se presentó entre el 31 de diciembre de 2000 y el 6 de marzo de 2001 se tradujo en la pérdida del régimen pensional previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990; sin embargo, esta corporación ha expresado que dicho entendimiento no se encuentra ajustado al ordenamiento superior por las siguientes razones:10 […] la Sala observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 previó que el sistema general de seguridad social resultaba inaplicable al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, «con excepción de aquel que se vincule a partir de [su] vigencia […]», sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen especial, tener la calidad de personal civil en ese preciso momento.

Entonces, como el artículo 48 de la Constitución Política determinó que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley», no es dable exigir requisitos no establecidos 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de febrero de 2008, radicado 25000-23-25-000- 2000-07531-01 (5055-05). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de octubre de 2020, radicado 63001-23-33-000- 2017-00070-01 (0776-18). 15 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación por tiempo discontinuo.

En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a una de aquellas modalidades, puesto que la garantía de efectividad de las prerrogativas allí contenidas implican el respeto de las expectativas legítimas de pensionarse bajo las normas más favorables contenidas en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 que tenían todos aquellos que prestaron sus servicios en condición de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público antes del advenimiento del sistema general de seguridad social.

Lo contrario, sería admitir una suerte de derogatoria de tal articulado, conclusión contraria al artículo 279 de la mencionada Ley 100, que precisamente quiso preservar las condiciones de jubilación del aludido personal. Así las cosas, si bien el cálculo de tiempo no continuo para efectos del artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 permite la acumulación de períodos de vinculación independientes posteriores a la Ley 100 de 1993, también lo es que no es adecuado desconocer los interregnos de servicio prestados, como personal civil, antes de que empezara a regir tal normativa.

En efecto, resultaría contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos11, desconocer que el trabajo efectuado bajo la égida de este antes de la entrada en vigor de aquella, máxime cuando del mentado artículo 279 se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados civiles vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. Esta interpretación se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la aplicación en el tiempo de los regímenes pensionales exceptuados12, en aquellos casos en que el servidor no mantiene inalterada la calidad que lo hace destinatario de la norma especial y colma el requisito de tiempo con vinculaciones posteriores a la entrada en vigor, para cada caso, de la Ley 100 de 199313.

De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, el régimen pensional previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990 ampara al personal civil que haya estado vinculado en esa calidad con antelación a la entrada en vigencia del sistema 11 V. gr. Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1.

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 12 Al respecto, puede verse la interpretación que sobre la aplicación de la Ley 812 de 2003 ha efectuado la Corporación respecto del régimen exceptuado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, (sección segunda, subsección B), Expediente 17001-23-33-000-2014-00087-01 (4375-2015). 13 Sobre el aspecto en comento, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 10 de agosto de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00004-00(2048), C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, precisó que, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, existen dos grupos de personas: (i) «Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los regían para esa fecha, es decir, la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»; y (ii) «Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial». 16 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo general de seguridad social (1 de abril de 1994); y, por lo tanto, dichos servidores tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación, ya sea por tiempos continuos o discontinuos, dependiendo de cómo se haya desarrollado la relación laboral.

En consecuencia, las interrupciones que se hubieren podido presentar durante la vinculación no generan la pérdida de los beneficios establecidos en dicho estatuto, pues se desconocerían los principios pro homine y de favorabilidad que amparan a aquel trabajador oficial o empleado público que hizo parte de la planta de personal civil del Ministerio de Defensa o del Ejército Nacional antes del 1 de abril de 1994 y que por lo tanto tenía una expectativa legítima de mantener las condiciones pensionales establecidas en el Decreto Ley 1214 de 1990, pues así lo dispuso el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y lo ratificó la Corte Constitucional en las Sentencias C-665 de 1996 y C-1143 de 2004.

Entonces, si bien es cierto que el señor Higuera Murillo tuvo una vinculación laboral como personal civil del Ejército Nacional con posterioridad a la Ley 100 de 1993, también lo es que no existe razón para desconocer los servicios prestados, en igual condición, antes de que empezara a regir dicha normativa. Además, del artículo 279 ibidem se infiere que el régimen general de pensiones rige para los nuevos servidores que ingresan como personal civil de la Fuerza Pública durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en la aludida calidad, como es el caso del demandante.

En consecuencia, el actor es beneficiario de la pensión de jubilación por tiempos discontinuos, regulada por el artículo 99 del Decreto Ley 1214 de 1990. De otro lado, esta Subsección observa que en una de las respuestas a un derecho de petición elevado por el accionante se dio a entender que estaba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir; sin embargo, al plenario no se allegó ningún tipo de afiliación o reporte de semanas que diera cuenta de tal situación, ni el debate se edificó sobre ese supuesto. 17 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo Sin embargo, en aras de que la pensión decretada por el a quo cuente con el financiamiento necesario, se confirmará la decisión apelada con la aclaración de que la parte demandada podrá adelantar las gestiones administrativas tendientes a que se le devuelvan los aportes que hubiere girado a otros fondos o administradoras de pensiones con ocasión de la vinculación laboral del demandante. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,14 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 18 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, por lo cual será confirmada, pero con la aclaración de que la parte demandada podrá adelantar las gestiones administrativas tendientes a que se le devuelvan los aportes que hubiere girado a otros fondos o administradoras de pensiones con ocasión de la vinculación laboral del demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Hugo Reinaldo Higuera Murillo contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con la aclaración de que la parte demandada podrá adelantar las gestiones administrativas tendientes a que se le devuelvan los aportes que hubiere girado a otros fondos o administradoras de pensiones con ocasión de la vinculación laboral 19 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00031-01 (6312-2022) Demandante: Hugo Reinaldo Higuera Murillo del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. En firme esta sentencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg