Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: JOSÉ FÉLIX SAENZ HURTADO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: No se avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación. Sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 023 de 1957 como factor de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-006-2022 ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La demanda1 El señor José Félix Sáenz Hurtado, a través de su apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2.

Pretensiones3 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 055996 del 29 de diciembre de 2015, por medio de la cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP resolvió en forma desfavorable una solicitud de reliquidación de la pensión gracia del señor José Félix Sáenz Hurtado, con la inclusión de nuevos factores salariales. 1 Folios 1 a 18 del cuaderno 1. 2 En adelante UGPP. 3 Ff. 9 y 10 del cuaderno 1.

Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado - Resolución RDP 012402 del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual la directora de pensiones de la UGPP confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de apelación. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la UGPP a reliquidar la pensión gracia del señor José Félix Sáenz con inclusión de todos los factores salariales devengados por él en el año anterior a la fecha de estatus de pensionado. 3.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. 4. Que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos4 1. Por medio de la Resolución 10925 del 17 de junio de 2003, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación gracia al señor José Félix Sáenz Hurtado. 2. El 25 de agosto de 2004, el señor José Félix Sáenz Hurtado recibió el pago del sobresueldo del 20%, por transacción directa con el departamento de Boyacá. 3.

El 12 de agosto de 2015, el demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a consolidar el derecho. 4. La anterior petición fue resuelta negativamente por la UGPP, mediante Resolución RDP 055996 del 29 de diciembre de 2015. 5. El 17 de marzo de 2016, a través de la Resolución RDP 012402, la UGPP confirmó el anterior acto administrativo.

Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja profirió sentencia de primera instancia en la audiencia llevada a cabo el 21 de febrero de 2017, en la que declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 055996 del 29 de diciembre de 2015 y RDP 012402 del 17 de marzo de 2016. Como consecuencia de lo anterior, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación gracia del demandante en el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, es decir, el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2001 y el 30 de abril de 2002, adicionando a los factores salariales ya reconocidos el sobresueldo del 20% de que trata la Ordenanza 23 de 1959.

El pago de las diferencias causadas se debe hacer efectivo a partir del 12 de agosto de 2012, por prescripción trienal. Sobre el factor incluido se deben realizar los descuentos por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones que no se hubieran efectuado, durante los últimos 5 años de trabajo anteriores a la adquisición del estatus pensional, solo para los períodos en que el emolumento hubiese sido percibido por el docente.

El recurso de apelación6 4 Ff. 10-12 del cuaderno 1. 5 Ff. 145-148 del cuaderno 2. 6 Folios 156-162 del cuaderno 2. Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, para solicitar que la sentencia sea revocada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Consideró que a pesar de que el pago del sobresueldo del 20% se haya obtenido forzosamente, a través de una transacción, después de iniciado un proceso ejecutivo laboral [sic-según los hecnos de la demanda, en este caso hubo una transacción se aclara], es necesaria una certificación de factores salariales expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá por el período a tener en cuenta para liquidar la pensión gracia, en el que se discriminen los valores mensuales recibidos por dicho concepto.

Así mismo, afirmó que para la fecha en la que el peticionario cumplió los requisitos para la pensión gracia, 30 de abril de 2002, ya no estaban en vigor las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967, que regularon el sobresueldo en debate, pues aquellas fueron derogadas por el Decreto 52 de 1994, proferido por el Gobierno nacional. En su criterio, debe excluirse de la liquidación el mencionado emolumento, en razón a que su creación excede el marco legal de competencias de la Asamblea de Boyacá, además, debe tenerse en cuenta que dicho concepto no fue incluido en el certificado de tiempo de servicios y factores salariales expedido por el empleador.

La solicitud de unificación7 Mediante providencia del 13 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 271 del CPACA. En sustento de la decisión, expuso que al interior de dicha Corporación existen posiciones divergentes en relación con la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. Explicó que, sobre el tema, existen dos tesis, a saber: La primera sostiene que el sobresueldo del 20%, creado por la Ordenanza 23 de 1959, debe ser incluido en la base de liquidación de las pensiones de los docentes como constitutivo de salario.

Este criterio se basa en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que consideró que, para efectos del reconocimiento o reliquidación de las pensiones, basta con que el emolumento, además de ostentar el carácter de salario, haya sido percibido en el período que se tiene en cuenta para determinar el IBL8. La segunda tesis señala que, para ordenar la inclusión de determinado factor salarial, es necesario verificar si el emolumento devengado estaba soportado en el ordenamiento jurídico aplicable.

En caso negativo, no podía ser incluido como factor de liquidación de la pensión. Entonces, si el sobresueldo creado por la Ordenanza 53 de 1959 fue percibido por un docente nacionalizado, vinculado después de la expedición de la Ley 43 de 1975, durante el año anterior a la adquisición del estatus, no se le puede incluir en la liquidación de la prestación. Ahora, si el educador se 7 Folios 207-215 del cuaderno 2. 8 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2001, radicación: 25000 23 25 000 1998 01803 01 (3320-01) y sentencia del 15 de junio de 2006, radicación: 25000 23 25 000 2003 07415 01 (6796-05).

De la Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2007, radicación: 25000 23 25 000 2002 08582 01 (5679-03) y sentencia del 29 de marzo de 2007, radicación: 25000 23 25 000 2001 00724 01 (4216-04). Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado vinculó antes de la reforma constitucional de 1968, podía seguir disfrutando del régimen del que venía gozando y continuar devengando el sobresueldo.

Luego de dicha reforma, tenían que sujetarse a las regulaciones señaladas por el legislador en materia salarial. Este último criterio es el contenido en la sentencia del 14 de junio de 20179 del Tribunal Administrativo de Boyacá y también encuentra sustento en pronunciamientos del Consejo de Estado10. En ese orden, la solicitud está referida a que, a través de una sentencia de unificación, se adopte una posición que defina lo relativo a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 para la liquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta que se presentan las siguientes tesis: «¿Cuándo se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita que el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, que tiene carácter salarial, ha sido devengado en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, basta acreditar que ha ingresado al patrimonio del demandante para ordenar su inclusión como factor de liquidación en la pensión por ostentar el carácter salarial? O si, por el contrario: b) ¿Cuándo se demanda la reliquidación de la pensión y acredita que la percepción del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, es procedente estudiar si el demandante tenía derecho al pago, para así determinar si el mismo debe ser incluido como factor de liquidación en la pensión?» CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta providencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La Sección Segunda del Consejo de Estado debe asumir conocimiento del presente asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación sobre la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea de Boyacá para la liquidación de la pensión gracia? Para el caso objeto de estudio, es preciso indicar que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 27111, consagró la unificación de jurisprudencia, en los siguientes términos: «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por 9 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 5, sentencia del 14 de junio de 2017, radicación: 150013333015201500032 01. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de abril de 2010, radicación: 150012331000200403115 01.

De la Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2016, radicación: 1501 23 31 000 2004 03001 01 (1027-08). Sección Cuarta, sentencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 11001 03 15 000 2017 01823 00 AC. 11 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.

Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.» De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria, de oficio o a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición de la Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación. Igualmente, la norma dispone que, para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. Análisis del asunto concreto En atención a lo anterior y aplicada la referida normativa al sub lite, se tiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, remitió el expediente de la referencia a esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 271 del CPACA, para que se expidiera sentencia de unificación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Para ello, puso de presente que existen varias tesis en torno a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, para los docentes del departamento de Boyacá que alcanzaran 20 años de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia. Al respecto, se advierte que, mediante auto del 14 de octubre de 202112, la Sección Segunda de esta Corporación avocó conocimiento «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».

Lo anterior en consideración a la divergencia interpretativa que se presenta al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la liquidación de la pensión gracia y, particularmente, con la inclusión o no del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el departamento de Boyacá, en el ingreso base de liquidación. Se destaca que, de acuerdo con la mencionada providencia, en aquel expediente se debate la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, de un docente que recibió dicho emolumento durante el año anterior al estatus pensional, como consecuencia de la orden impartida en un proceso ejecutivo laboral.

De esta manera, es plausible concluir que el problema jurídico cuyo análisis se pide será objeto de pronunciamiento a través de una sentencia de unificación. En esas condiciones, dado que el tema sometido a estudio por solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá ya fue avocado por la Sección Segunda para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia, no se asumirá conocimiento en este caso. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.

Radicado: 15001-33-33-004-2016-00084-01 (3468-2020) Demandante: José Félix Sáenz Hurtado Conclusión: comoquiera que el conocimiento del tema de la liquidación de la pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20% de los docentes del departamento de Boyacá ya fue asumido con el objeto de proferir sentencia de unificación por medio del auto del 14 de octubre de 202113, la Sección Segunda se abstendrá de avocar conocimiento del presente asunto.

En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Primero: No avocar el conocimiento del presente asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial.

Segundo: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa RAFAEL SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.