CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Demandante: Jesús David Rodríguez Quintero Demandada Tema:: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Retiro por llamamiento a calificar servicios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 26 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 16 del cuaderno principal). El señor Jesús David Rodríguez Quintero, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 5491 de 1º. de julio de 2015, «[…] mediante la cual se llama a calificar servicios […]» al actor. A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, al grado de teniente coronel; y (ii) pagar «[…] todo lo que dej[ó] de percibir como salario, incluyendo: primas de orden público, subsidio familiar, prima[s] de alimentación […] [y] de antigüedad y todos aquellos factores que constituyan salario, que devenga un [t]eniente [c]oronel y/o el grado que [se] estime […] para oficiales en servicio activo desde su retiro y hasta que sea efectivamente reintegrado y reincorporado como si no hubiese existido solución de continuidad».
Todo lo cual debe indexarse, junto con los intereses moratorios a que haya lugar. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] ingres[ó] a la carrera policial el 18 de enero de 1993, durante sus 22 años 00 meses 08 días, de carrera como oficial de la [P]olicía [N]acional, de acuerdo a lo plasmado 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional en su hoja de vida y de servicios, observ[ó] un desempeño sin tacha, que le permitió obtener 64 felicitaciones y 34 condecoraciones y su ascenso a los grados superiores inmediatos se llevó a cabo sin ninguna contrariedad».
Que «[…] la junta de generales se reunió consecutivamente el […] 22 de septiembre de 2012 (acta […] 006)[,] el […] 26 de septiembre de 2012 (acta […] 004)[,] [y] el […] 11 de octubre de 2012 (acta […] 010) para acordar por unanimidad no recomendar al gobierno nacional [su] […] nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitación de ascenso, academia superior de [P]olicía al año 2013, [dicha] […] junta […] recomienda […] por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional los nombres de los oficiales superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, al accionante se le negó en tres oportunidades, según las actas precitadas, la posibilidad de ascenso, sin permitírsele ningún tipo de recurso ni de reconsideración de la decisión […]».
A pesar de lo anterior, continuó en ejercicio de sus funciones hasta 2015, cuando fue expedida la Resolución 5491 de 1º. de julio, con la que se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios (acto acusado), decisión soportada en el acta 006-APROP-GRURE-3-22 de 31 de marzo anterior, de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que recomendó su desvinculación. Afirma que «[…] por orden del señor brigadier general NICOLÁS MUÑOZ RAMSÉS quien fungía como director de la dirección de protección de la [P]olicía [N]acional a donde se hallaba adscrito […], fue objeto de un llamado de atención por parte del subdirector […] JOSÉ ROBERTO LEÓN RIAÑO, lo que g[e]ner[ó] que el superior inmediato del señor teniente coronel NELSON ISAZA SUÁREZ quien fungía como segundo al mando de la dirección de protección […] abrió investigación disciplinaria contra el accionante en retaliación por el llamado de atención que se le hizo al brigadier general NICOLÁS MUÑOZ RAMSÉS. Esta situación evidentemente perjudicaría [su] concurso academia superior de 2013 […], por cuanto el brigadier general NICOLÁS MUÑOZ RAMSÉS hace parte de la junta de generales que debía evaluar el desempeño profesional y policial de los aspirantes al curso de ascenso […].
Esta situación se puede probar sumariamente a través del auto que declara cerrada la investigación disciplinaria de […] 11 de marzo de 2013 suscrita por el mayor general SANTIAGO PARRA, inspector general […]» (sic). 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Que «[o]tra razón que evidencia cierta animadversión [en su] contra […] por parte de sus superiores fueron los traslados a los que fue sometido en más de tres oportunidades en un mismo año, situación que no está permitida […]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 58, 95, 125, 127, 209, 227 y 228 de la Constitución Política; 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA); y 68, 104 y 140 del CPACA. Asimismo, los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000. Asevera que «[s]i bien es cierto que el Ministro de Defensa Nacional está facultado por la Ley 857 de 2003 para retirar discrecionalmente el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional del servicio activo, sin que se requiera explicitar los motivos, debido a que las decisiones en tal sentido se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, con las pruebas tanto documentales como testimoniales […] se desvirtúa dicha presunción» (sic), por cuanto «[…] permiten establecer que se persiguió un fin distinto al de la adecuada prestación del servicio pues mirando cronológicamente los hechos se puede afirmar que desde la primera convocatoria a curso de ascenso fue sistemático su rechazo sin una justificación objetiva, sino que correspondió a retaliaciones de sus jefes superiores […]». 1.2 Contestación de la demanda.
A pesar de haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.3 La providencia apelada (ff. 242 a 250 vuelto del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 26 de mayo de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] del análisis detallado del acervo probatorio se evidencia que el actor mantuvo excelentes calificaciones en su desempeño, que fue objeto de condecoraciones, felicitaciones, estímulos, distintivos, y que se encuentra académicamente preparado para ser merecedor de ascensos, también lo es, que de las pruebas documentales y testimoniales donde quedó claro que tiene una excelente hoja de vida, sin embargo, este no es el único requisito para recomendar el ascenso de un servidor, sino que también se deben examinar otros aspectos como: el límite de cupos disponibles, 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional condición física, información financiera, confiabilidad, problemas de sanidad, de justicia, medicina laboral, etc.
Aspectos todos estos, que son examinados por el brigadier general encargado del proceso de evaluación y que posteriormente es concertado por la [j]unta de [e]valuación y [c]lasificación». Que «[…] no tiene certeza de que […] la entidad accionada haya actuado con desviación de poder [ni] desconocimiento del ordenamiento jurídico, por el contrario, se infiere que la actuación de la institución estuvo ajustada a derecho teniendo en cuenta el concepto de la [j]unta de [e]valuación, que recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios»; de igual modo, «[…] los testimonios recepcionados, no tenían ninguna información ni indicaron las circunstancias por las cuales no fue llamado al concurso de ascenso […] ni dieron información relevante limitándose a decir que lo conocían porque fueron compañeros de curso en la Escuela de Oficiales de [la] Policía General Santander en el año 1993» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 259 a 270 del cuaderno principal).
El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no valoró que existían diferencias con un brigadier general que hacía parte de la junta evaluadora, con lo que, a su juicio, existía una «[…] causal de inhabilidad para sesionar en la junta de generales […]», lo que repercute en la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, puesto que las actas de la mencionada junta «[…] no corresponden a actos de simple trámite, por el contrario, son decisiones de fondo que deciden sobre la permanencia o no de un oficial en la institución, por lo tanto, […] deben ser susceptibles de los recursos de ley, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, que para el caso se vulner[ó]» (sic).
Que «[…] no tuvo la oportunidad de controvertir la decisión al no ser notificado en debida forma como consta en el expediente […]»; sumado a que la demandada no contestó el libelo introductorio, por lo que no era dable convalidar la presunción de legalidad de la Resolución demandada, como lo concluyó el Tribunal de instancia. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 1º. de octubre de 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional 2020 (f. 273 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de noviembre de 2021 (f. 277 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 7 de marzo de 2022 (f. 279 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y defensa1.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo acusado, mediante el cual la Policía Nacional retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajusta al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, además de que no fue notificado en debida forma, como lo alega aquel. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 857 de 20032, el legislador reguló lo atañedero al retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: Artículo 1º.
Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. […] El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. Artículo 2o. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. […] Artículo 3o. Retiro Por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18873, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional por lo limitado de 3 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos4.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 20135, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante6, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar 4 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000- 2000- 00032-01(3132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000- 08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000- 2002-00428-01 (871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (197-13); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431- 00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013- 00111-01 (318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23- 31-000-2001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15- 000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»7.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-91 de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia8 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos 7 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (505-04), C. P. Alfonso Vargas Rincón, 8 «Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [9]. En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad. 9 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional En otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Hoja de vida, expedida por la Policía Nacional, la cual da cuenta de que el actor ingresó a la institución el 18 de enero de 1993 como cadete, el 5 de noviembre de 1995 ascendió a subteniente y para la fecha de retiro (11 de noviembre de 2015 [incluidos los tres meses de alta]) se desempeñaba como mayor; y acumuló 22 años, 3 meses y 26 días de servicios.
De este documento también se evidencia que recibió 36 condecoraciones y 64 felicitaciones (ff. 8 a 13, 48 y 54 a 58 del cuaderno anexo). El tiempo de servicios está corroborado con la certificación de 9 de diciembre de 2015, emitida por el jefe del grupo de administración de historias laborales de la accionada (f. 64 ibidem). b) Oficio 276064/ADEHU-GUPOL-3.22 de 11 de octubre de 2012 (f. 65 del cuaderno anexo), en el que el director de talento humano de la Policía Nacional informa al demandante: […] La [j]unta de [e]valuación y [c]lasificación para [o]ficiales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el […] 22 de septiembre de 2012 (Acta No. 006 / 2012), […] previa evaluación de su trayectoria profesional, acordó por unanimidad NO RECOMENDAR SU SELECCIÓN, ante la [j]unta de [g]enerales […] para que realice el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA” año 2013.
La [j]unta de [g]enerales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el […] 26 de septiembre de 2012 (Acta No. 004 / 2012), […] decidió por 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional unanimidad NO SELECCIONARLO para que presente el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA” año 2013.
La [j]unta [a]sesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión celebrada el […] 11 de octubre de 2012 (Acta No. 010 / 2012) […] acordó por unanimidad NO RECOMENDAR al Gobierno Nacional su nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA” año 2013. […] (sic para toda la cita). c) Correo electrónico de 11 de marzo de 2013 (ff. 44 a 46 del cuaderno anexo), a través del cual se comunica al accionante que dentro de la investigación disciplinaria INSGE 2012-58 se emitió el auto de esa fecha con el que se declaró cerrado ese procedimiento, en su etapa de instrucción. d) Oficio S-2015-COSEC-SEPRO-29.25 de 17 de junio de 2015 (ff. 16 a 18 del cuaderno anexo), mediante el cual el actor solicita del director general de la Policía Nacional que se reconsidere la recomendación de no selección para el concurso de ascenso que adoptó la junta de evaluación y clasificación para oficiales de esa institución; atendido con oficio S-2015-189436/ADEHU- GRUAS-1.10 de 2 de julio de 2015 (ff. 14 y 15 ibidem), firmado por el jefe del área de desarrollo humano, en el sentido de que esa petición «[…] será presentada ante la [j]unta [a]sesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en su próxima sesión, según se disponga en la [a]genda del señor Ministro de Defensa Nacional, cuya decisión le será comunicada». e) Resolución 5491 de 1º. de julio de 2015 (ff. 60 a 63 vuelto del cuaderno anexo), proferida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se retiró al demandante del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios. f) Aviso de 23 de julio de 2015 (f. 59 del cuaderno anexo), en el que se indica que «[d]e conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y en virtud [de] que se han agotado los medios y se desconoce la información para hacer comparecer al señor [m]ayor JESÚS DAVID RODRÍGUEZ QUINTERO[,] la Policía Nacional comunica la decisión 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional proferida por el señor Ministro de Defensa Nacional mediante la cual se retira por [l]llamamiento a [c]alificar [s]ervicios de acuerdo a la Resolución N° 5491 del 01 de [j]ulio de 2015 a un [o]ficial de la Policía Nacional.
En consecuencia, se dispone a fijar el presente aviso en la página WEB de la Policía Nacional y en un lugar visible y de acceso público por el término de cinco (5) días considerándose surtida la comunicación al finalizar el siguiente día de la desfijación del mismo» (sic). g) El 5 de agosto de 2015 (ff. 3 a 6 del cuaderno anexo), el accionante presentó recurso de reposición contra la Resolución 5491 de 1º. de julio anterior, contra la que no procedía ningún recurso, según su parte decisoria. h) Resolución 8700 de 18 de noviembre de 2015 (f. 49 del cuaderno anexo), expedida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con la cual se reconoció al actor asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 78%, efectiva desde el 11 de los mismos mes y año. i) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Daniel Horacio Mazo Cardona, Paul Leandro Rodríguez y Seva Góngora, que relataron las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante en la Policía Nacional; sin embargo, indicaron que no conocían, en detalle, las razones por las que se le retiró del servicio, a lo que atribuyeron que se trata del funcionamiento de la institución (ff. 220 a 224 del cuaderno principal).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante (i) prestó sus servicios como oficial de la Policía Nacional durante más de 22 años y su último grado fue el de mayor; (ii) mediante actas 6, 44 y 10 de 22 y 26 de septiembre y 11 de octubre de 2012, las juntas de evaluación y clasificación, de generales de la Policía Nacional y asesora del Ministerio de Defensa para esta última decidieron recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios, conforme al artículo 3 de la Ley 857 de 2003; y (iii) con Resolución 5491 de 1º. de julio de 2015, el Ministro de Defensa Nacional lo desvinculó de acuerdo con los anteriores conceptos.
Con ocasión de la anterior decisión, el actor acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que la Resolución censurada estuvo influenciada por las diferencias laborales que tenía con un brigadier general que hacía parte de la junta de generales y, por tanto, no se trató de un concepto legal que pudiera servir de fundamento para su retiro del servicio activo en la Policía Nacional; además, no se tuvo en cuenta su trayectoria laboral y esa decisión no le fue notificada en debida forma, por lo que «[…] no tuvo la oportunidad de controvertir[la] […]».
Como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 1 a 3 de la Ley 857 de 2003 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tuviesen los requisitos para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; potestad que comporta carácter discrecional y, en tal medida, no es dable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la previa posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.
Por tanto, en principio, la Resolución 5491 de 1º. de julio de 2015, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, colma las condiciones previstas en la mencionada Ley 857 de 2003, puesto que él contaba con más de 20 años de servicios a la institución policial, por lo que conforme al artículo 2410 del Decreto 4433 de 200411, le asistía el derecho a la asignación de retiro, una vez cumpliera los tres meses de alta, equivalente al «[…] 78% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, incluido un 43% por concepto de subsidio familiar, partida que no 10 «Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.
Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]». 11 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional sufrirá variación salvo las expresiones de ley […]»12.
Asimismo, la mencionada Resolución tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, plasmado en el acta 6-APROP- GRUPRE-3-22 de 31 de marzo de 2015, en el que se determinó recomendar la desvinculación del accionante por llamamiento a calificar servicios, en los términos del artículo 1º. de la Ley 857 de 2003.
Comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, lo cierto es que no es dable que esta sea utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un fundamento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad.
En el asunto sub examine, el demandante alega que desde 2012 se le negó la oportunidad de acceder al curso de ascenso, para finalmente ordenar su retiro en 2015, lo que el a quo desconoció, además de que no valoró los desacuerdos laborales que tuvo con uno de los miembros de la junta de generales, cuya influencia fue determinante al momento de recomendar su ascenso; tampoco su buena trayectoria en la Policía Nacional ni que el acto acusado fue indebidamente notificado, por lo que no contó con la oportunidad para controvertirlo.
En tal sentido, hay que recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción13, sino un instrumento para relevar los mandos dentro de la Policía Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos colmados para acceder a una asignación de retiro.
Ahora bien, hay que anotar que le asiste razón parcial al demandante respecto de que se inició en su contra una investigación disciplinaria aparentemente por influencia u orden del brigadier general Nicolás Muñoz Ramsés, pues del auto de 12 Resolución 8700 de 18 de noviembre de 2015 (f. 49 del cuaderno anexo). 13 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente 41001- 23-31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional 11 de marzo de 2013 se desprende que ese procedimiento surgió con ocasión de unos hechos en los que dicho servidor participó; sin embargo, de su lectura no se deriva que entre ellos hayan existido las desavenencias alegadas en el libelo introductorio, al propio tiempo que con las demás pruebas (documentos y testimonios) tampoco se acreditaron esas afirmaciones, motivo por el que esta acusación queda en apreciaciones subjetivas del accionante.
Sobre lo anterior, cabe destacar que la carga de la prueba se mantiene en el actor, quien, tras acusar de nulo el acto administrativo demandado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, le incumbe «[…] probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que significa que debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
A partir de tal entendimiento, el accionante no allegó las pruebas con las que acredite que las decisiones adoptadas por la junta asesora14 que recomendó su retiro del servicio activo estuvieron influidas negativamente por el brigadier general Nicolás Muñoz Ramsés; además, las acusaciones de la supuesta influencia de este alto mando militar gravitan sobre actuaciones de 2012 y no sobre la junta realizada en 2015, año de expedición del acto acusado, en el que se llevó a cabo una nueva revisión de la hoja de vida de aquel, para finalmente adoptar la decisión de retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional.
Tampoco probó que la Resolución demandada le hubiese sido indebidamente notificada y que no se conociera el contenido de las actas de las juntas en las que se recomendó que no ascendiera, habida cuenta de que al interior del proceso se encuentran diversos documentos con los que él insiste en que se le tenga en cuenta para dicho curso de ascenso o con los que discute su retiro, tales como el oficio S-2015-COSEC- SEPRO-29.25 de 17 de junio de 2015 y el «recurso de reposición» formulado contra la Resolución 5491 de 2015.
Sumado a que desde la recepción del oficio 276064/ADEHU-GUPOL-3.22 de 11 de octubre de 2012, se le había informado sobre esa recomendación negativa a sus intereses. Ello de modo independiente a que el retiro se haya materializado casi tres años después, situación esta que no 14 Recuérdese que, según consta en el expediente, en el 2012 el caso del actor estuvo sometido, en su orden, a las juntas de evaluación y calificación, de generales y asesora del Ministro de Defensa para la Policía Nacional; mientras que en 2015, de acuerdo con la Resolución demandada, su sustento está en la mencionada junta asesora. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional vicia de nulidad la decisión, si se tiene en cuenta que en varias oportunidades su hoja de vida fue examinada para promoverlo, lo que incluso no cercena el debido proceso, sino por el contrario generó mayores oportunidades para ese propósito.
Agrégase a lo anotado que, en todo caso, no existe prueba demostrativa de que sus superiores hayan iniciado alguna persecución en su contra, en especial luego de la investigación disciplinaria de 2013, pues es evidente que sí recibió valoraciones y estímulos con posterioridad a ella, como la medalla al mérito «Poima» (1º. de noviembre de 2014) y felicitaciones especiales por su buen desempeño laboral (7 de marzo y 8 de agosto de 2014), por ende, no está comprobado algún hecho concreto de persecución, irrespeto, discriminación o maltrato en su contra.
En lo referente a que el demandante no tuvo, a su juicio, la posibilidad de discutir la decisión que lo retiraba del servicio, se destaca en el proceso no hay evidencias de esa acusación, a pesar de que no se allegó la citación a la notificación personal de dicha decisión, sí se aportó el aviso con el que se pretendió surtir esa diligencia, de acuerdo con el artículo 69 del CPACA, de lo que se presume el agotamiento previo de las diligencias para la notificación personal, pues, en caso de no haberse cumplido, se insiste, le correspondía a aquel probar esa situación en esta instancia judicial, lo que se echa de menos. En tal medida, se mantiene la presunción de legalidad de que está revestido el acto acusado, si a ello se suma que una eventual indebida notificación no afecta la legalidad del acto administrativo, sino su inoponibilidad, lo que, se reitera, no se presentó en este caso, máxime cuando el actor con posterioridad a la expedición de la Resolución 5491 de 2015 le insistió a sus superiores en que lo recomendaran para el curso de ascenso, circunstancia que demuestra que el argumento de ausencia de conocimiento en la decisión carece de soporte jurídico y fáctico.
Por lo expuesto, dado que el accionante no demostró una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume, habida cuenta de que se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-01833-01 (1194-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional15, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º.
Confírmase la sentencia de 26 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jesús David Rodríguez Quintero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al abogado Nelson Torres Romero, con cédula de ciudadanía 80.259.301 y tarjeta profesional 326.201 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 15 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.