25000234200020150194801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-).

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si tiene derecho a que sea reubicado en alguna de las entidades receptoras de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS- o, en su defecto, si tiene derecho al reconocimiento de la indemnización por supresión de cargo.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 12 de agosto de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Emiro Rojas Granados contra la Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-).

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Emiro Rojas Granados, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 1179 de 27 de junio de 2014, por medio del cual el Presidente de la República suprimió la planta de personal del Departamento Administrativo Seguridad DAS en supresión; y, del Oficio DIR 92532 E-1000-27-201411662 del 11 de Julio de 2014, a través del cual el Director del Departamento Administrativo Seguridad 1 Informe visible a folio 273 del expediente. 2 Demanda visible a folios 30 a 52 del expediente. 3 El abogado Luis Arturo Victoria.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó; (i) la reubicación en un cargo igual o de superior categoría4, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha en que fue desvinculado y hasta que sea reintegrado; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (iv) condenar en costas y agencias en derecho.

Como pretensión subsidiaria peticionó el pago de $400.000.000 por concepto de indemnización por supresión de cargo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Emiro Rojas Granados ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS por medio de la Resolución 1695 de 8 de octubre de 1979 en el cargo de Detective Urbano, código 4115, grado 03; posteriormente, ocupó diversos cargos dentro de la misma institución, al punto, que alcanzó a que fuera nombrado como Director Técnico código 100 grado 18, dependiente de la academia superior de inteligencia, mediante Resolución 1049 de 1º de junio de 2005, empleo en el que estuvo hasta el 11 de julio 2014, fecha en que le fue notificado que su cargo había sido suprimido, pues por medio del Decreto 1179 de 2014 se había adoptado la determinación de suprimir la planta de personal.

El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011, expidió el Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, mediante el cual se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y, en consecuencia, ordenó el cese definitivo de las actividades derivadas del desarrollo de las funciones misionales, permitiendo a este Departamento conservar su capacidad jurídica únicamente para adelantar las acciones y gestiones administrativas necesarias para su supresión; sin embargo, para el efecto, dispuso que el proceso de supresión debería adelantarse en un término de dos años, tiempo que podría ser adicionado por un año más. En efecto, por medio del Decreto 2404 de 2013 se prorrogó hasta el 27 de junio de 2014, el plazo previsto en el artículo 1 del Decreto Ley 4057 de 2011 para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el cual fue prorrogado nuevamente por medio del Decreto 1180 del 27 de Junio de 2014 hasta el 11 de Julio de 2014.

A juicio del demandante, en alguno de los actos acusados, se le debió indicar la entidad a donde sería reubicado, pues de lo contrario, tendría derecho al pago de la indemnización por la supresión del cargo. 4 En alguna de las siguientes entidades: Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, Unidad Nacional de Protección, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública, Presidencia de la República- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 138, 134, 161; y, Ley 909 de 2004, artículos 1, 2, 3, 5, 41. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los siguientes cargos: Violación directa de la ley. Esto por cuanto, según el Decreto 4057 de 20115, los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mientras que los de libre nombramiento y remoción que fueran reincorporados en cargos de carrera, adquirirían la calidad de empleados en provisionalidad.

De manera entonces que, al no haber sido reubicado en alguna de las entidades receptoras, se le desconoció los 34 años que sirvió al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por ende, se le debe reconocer el pago de la indemnización por supresión de cargo. Desviación de poder. Ya que si bien es cierto la supresión del cargo que ostentaba el demandante se presenta en virtud de una actuación estatal, también lo es que ésta desborda sus atribuciones, concretamente, porque al no ser reubicado o pagada la indemnización por supresión del cargo, se le desprotegieron sus derechos a la igualdad, trabajo y debido proceso. 1.3 Contestación de la demanda.

La Fiduciaria la Previsora vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduciaria S. A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos6: No todos los servidores públicos que prestaron sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- fueron incorporados en las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva y de la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual el Gobierno Nacional procedió a regular el procedimiento aplicable en aquellos casos, como es el caso del demandante, a quien no fue posible incorporar, concretamente, porque ostentaba una condición especial, ya que se encontraba próximo a pensionarse.

De conformidad con la Resolución 1049 del 1 de julio de 2005 suscrita por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el cargo que ostentaba el señor Emilio Rojas Granados se denominaba Director Técnico código 100, grado 18, el cual correspondía a los denominados de libre 5 “(…) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones (…)”. 6 Visible a folios 76 a 76 a 96 del expediente.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha expresado con relación a la supresión del empleo como causa legal para retirar a un empleado público del servicio, que la administración pública no es intangible, sino que por el contrario, atendiendo las razones de interés general, la misma puede ser modificada o reformada mediante la fusión, escisión o supresión de la plata física de personal o de la entidad; ello, con el fin de optimizar la eficiente prestación del servicio público o por razones económicas, siempre y cuando se garantice el ejercicio de los derechos de las personas.

De manera entonces que no existe razón para que se afirme que no fue analizado el desempeño laboral del demandante, ya que de conformidad con el Decreto 2400 de 19687 y la Ley 909 de 20048, la supresión del empleo por causa de la restructuración de una entidad es una causa válida retirar del servicio del empleado público como quiera que con ella lo que se busca es la modernización de las entidades estatales.

De otro lado, con relación al retiro de los empleados bajo la modalidad del libre nombramiento y remoción, existe una línea jurisprudencial sólida construida a partir de los innumerables estudios que sobre el tema ha realizado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las cuales ha sostenido que el funcionario que ostenta esta condición, tiene una posición precaria y goza de una estabilidad relativa, debido a que su nombramiento no se dio por haber superado las etapas propias del concurso de méritos, sino en virtud de una causal señalada en la Ley.

Precisó, en cuanto al presunto desconocimiento del derecho a la igualdad y al trabajo por no haber sido incorporado en otra entidad, que ello es una posibilidad que tienen los que ostentan derechos de carrera. Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) indebida representación por insuficiencia del poder otorgado, en la medida en que no se le facultó a presentar la pretensión subsidiaria;

(ii) ineptitud sustantiva de la demanda por la indebida acumulación de las pretensiones; y, (iii) ausencia de elementos para desvirtuar no solo la legalidad del acto acusado, sino también, la nulidad por falta del aplicación del derecho de preferencia. 1.4 La sentencia apelada9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, mediante sentencia de 26 de abril de 2019 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: 7 “(…) Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones (…)”. 8 “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”. 9 Visible a folios 230 a 244 del expediente.

Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 5 A través del capítulo III del Decreto 4057 201110 fue regulado todo lo relacionado con las disposiciones laborales de la supresión de empleo en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el cual se indicó, entre otras, que los servidores que no fueran incorporados en la planta de empleos de las entidades receptoras permanecerían en la planta de empleos hasta el cierre de ésta, tal y como sucedió con el demandante.

Además, el derecho que dispuso la supresión, no estableció la obligación de reincorporación o reubicación a los empleados que estuvieran ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, concretamente, porque solo permitía que fueran incorporadas aquellas personas que tenían derecho de carrera, dado que la estabilidad en el empleo solo se predica para el personal de carrera administrativa.

Así las cosas, el empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción no queda amparado por las normas que arreglan el retiro del personal inscrito y escalafonado en carrera administrativa, por lo que, pretender lo contrario, significaría otorgarle unas garantías que no están previstas en la ley. El hecho de que el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- hubiese mantenido al demandante en el cargo de Director Técnico, ésta sola circunstancia por sí sola no da lugar a otorgarle la indemnización que reclama pues, para ello, debe acreditarse el supuesto fáctico que estipula el artículo 44 de la ley 999 2004, esto es, que se trate de un funcionario de carrera administrativa. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación11: Resulta evidente que al demandante se le vulneraron sus derechos a la igualdad y al trabajo al no haber sido incorporado en ninguna de las entidades receptoras, pese a que no solo reunía los requisitos para tal fin, sino que también el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 4057 de 2011 estableció que “(…) los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. (…)”. En tal sentido, la normativa no estableció excepción alguna para que al demandante no se le hubiese efectuado oferta alguna, luego no es cierto lo expuesto por el a-quo en cuanto a que exista un derecho preferencial para la incorporación de los empleos de carrera, pues es un hecho que todos los empleados pasarían a las entidades receptoras en las mismas condiciones en las que se encontraban en el ente suprimido.

Pero si en gracia de discusión se admitiera que ello no es posible, se debió reconocer la indemnización por supresión del cargo. 10 “(…) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones (…)”. 11 Visible a folios 254 a 259 del expediente. Radicado No. 250002342000201501948 01.

No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 6 Finalmente solicitó que sea revocada la orden que hace referencia a la condena en costas, como quiera que no considerase posible que, por el hecho de velar por un derecho laboral, sea obligado a pagar una suma de dinero.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de inconformidad aducidos por la parte demandante, se contrae a determinar: Problema jurídico Si con la expedición del acto que suprimió la planta de personal en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS se incurrió en infracción en las normas en que debían fundarse, porque debió ser reubicado en alguna de las entidades receptoras o, en su defecto, reconocer la indemnización por supresión de cargo.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) de la supresión de cargos en el régimen general; (ii) la supresión de cargos en el ente demandado; (iii) derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo; (iv) de los hechos probados; y, (v) del caso en concreto. i. De la supresión de cargos De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política12, la función administrativa debe ejercerse con fundamento en el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado Social de Derecho.

Uno de los mecanismos idóneos en pro de la consecución de una adecuada función administrativa es precisamente la consolidación de la carrera como sistema técnico de administración de personal, que guía no sólo el ingreso al servicio sino también su permanencia y retiro13; garantizándose, además, la estabilidad laboral «artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política»; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades «artículos 13 y 40 numeral 7º ibidem».

El artículo 2º de la Ley 443 de 1998 siguiendo con estos lineamientos expresó que la carrera administrativa debe desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “( ) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella.”.

Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, 12 “(…) Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ( )”. 13 Artículo 125 de la Constitución Política.

En efecto, la supresión de cargos de carrera en la administración suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o bien por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público para el control del gasto público.

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario14.

La Administración, en síntesis, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, éstos deberán ceder ante el interés general, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz: “(…) No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos.

La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible, como si la Administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.

( )” En otras palabras, el derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general.

Ahora bien, el proceso de reestructuración de las plantas de personal en la rama administrativa se encuentra compuesto por una serie de etapas que son 14 Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes: “(…) Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.

Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos. (…)”. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 8 necesarias para su prosperidad y que comienzan con la elaboración del estudio técnico, luego, la propuesta de modificación de la planta de personal, el concepto técnico favorable y el concepto de viabilidad presupuestal.

En relación con los estudios técnicos, tanto el artículo 41 de la Ley 443 de 199815 como el artículo 148 del Decreto 1572 de 199816 y los artículos 7° y 9° del Decreto 2504 de 199817, establecen que cuando de la modificación de cualquier planta de personal se trate, la misma debe estar precedida por estudio técnico que la justifique, que debe fundamentarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la administración, dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, con el análisis de aspectos tales como los procesos técnico - misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y, la evaluación de las funciones asignadas, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleados.

Por su parte, en lo que se refiere a la reincorporación a un cargo equivalente, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 ha señalado que ello ocurre una vez se ha expedido el acto de contenido particular y concreto del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el 15Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, publicada en Diario oficial No. 43.320 de 11 de junio de 1998.Artículo 41.

“Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditadas, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.(…)”. 16Decreto 1572 de 1998.

“(…) Artículo 148 Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”. 17Decreto 2504 de 1998.

“(…) Artículo 7°Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:1.

Fusión o supresión de entidades.2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios. 6.

Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalización del gasto público. 10.

Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general (…)”. Artículo 9°. Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: Artículo 154.- Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos: 1.

Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados (…)". Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 9 derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.

Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas. Debe tenerse en cuenta que el empleado que pertenece a la carrera administrativa es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998, exige, como la inscripción en el escalafón. Debe tenerse en cuenta que con posterioridad a esta normativa fue expedida la Ley 909 de 2004 la cual, al igual que su antecesora, enlistó las causales de retiro del servicio y, entre ellas, citó la “supresión del empleo”18.

Es evidente que esta causal es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la estructura funcional de la entidad, de manera que la selección de la nueva planta exige criterios objetivos y funcionales, por lo que es necesario un estudio técnico que defina los nuevos perfiles y cargas de trabajo de acuerdo a la misión, objetivos y fines, para de esta manera seleccionar que funcionarios debe o no incorporar.

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su reglamentario Decreto 1227 de 2005, en el artículo 87 delinea los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la 18 “(…)

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE.

Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

De la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), creado mediante Decreto Ley 1717 del 18 de julio de 196019, tenía por objeto producir y dirigir las actividades de inteligencia para garantizar la seguridad nacional interna y externa del Estado colombiano, así como brindar seguridad a personas y dignatarios20, el cual fue suprimido a través del Decreto Ley 4057 de 201121.

De acuerdo con el artículo 3° del referido Decreto Ley 4057 de 201122 algunas de sus funciones y funcionarios fueron trasladados, desde el 1° de enero de 201223, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, Fiscalía General de la Nación o al Ministerio de Defensa -Policía Nacional-. Además, el artículo 7° ibidem dispuso que el régimen de personal que le sería aplicable a los servidores del DAS que fueran trasladados a otras instituciones «será el que rija en la entidad u organismo receptor», exceptuando al que «se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional».

Cada entidad receptora (Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Protección, Unidad Administrativa Especial de Migración, Policía Nacional y Defensa Civil Colombiana), adelantó su respectivo estudio técnico en el cual incluyó el análisis de planta propuesta, carga de trabajo, funciones y requisitos y determinación de perfiles y, con fundamento en ello, seleccionó al personal que sería incorporado.

Como resultado de lo anterior, de la totalidad de los funcionarios existentes, esto es, 5737, fueron incorporados 518824. Ahora bien, el artículo 6° del referido decreto, con el objeto de regular el proceso de supresión en cuestión, señaló la forma en que los servidores públicos pertenecientes a la planta de personal del DAS fueron redistribuidos o incorporados entre las cuatro entidades referenciadas, así: (…) Artículo 6°.

Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto. 19 Por el cual se organiza el Departamento Administrativo de Seguridad. 20 Artículo 2º del Decreto 643 de 2004 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones.» 21 Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. 22 Ibidem. 23 Artículo 26 del Decreto 4057 de 2011. 24 Información tomada del estudio técnico de supresión de cargos del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.

(…)”. En virtud de lo anterior es dable concluir que aquellos funcionarios a quienes se les suprimió el empleo serían incorporados a los organismos a donde fueron trasladadas las funciones, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y aquellos que no lo fueran permanecerían en la planta de empleos del ente en supresión hasta su cierre definitivo, si acreditaban la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse, conforme lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002; lo anterior en aras a garantizar la protección de estabilidad laboral para mantener una vinculación laboral. iii.

De los derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo. De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política25, la función administrativa debe ejercerse con fundamento en el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado Social de Derecho.

Uno de los mecanismos idóneos en pro de la consecución de una adecuada función administrativa es precisamente la consolidación de la carrera como sistema técnico de administración de personal, que guía no sólo el ingreso al servicio sino también su permanencia y retiro26; garantizándose, además, la estabilidad laboral «artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política»; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades «artículos 13 y 40 numeral 7º ibidem».

El artículo 2º de la Ley 443 de 1998 siguiendo con estos lineamientos expresó 25 “(…) Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ( )”. 26 Artículo 125 de la Constitución Política.

Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 12 que la carrera administrativa debe desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “( ) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella.”.

Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. En efecto, la supresión de cargos de carrera en la administración suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de ésta, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o bien por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público para el control del gasto público.

Por su parte, en lo que se refiere a la reincorporación a un cargo equivalente, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 ha señalado que ello ocurre una vez se ha expedido el acto de contenido particular y concreto del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.

Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Sobre el particular, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5 parcial, 39 parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, señaló27: “(…) Dado que la supresión de cargos así sea con los fines anotados implica necesariamente un daño, surge con claridad meridiana el deber de reparación por parte del Estado, porque «si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-14 C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13).

Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 C.P.). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (art. 2 C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta).

Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral.28 27 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de C-370 de 27 de mayo de 1999, M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 28 Citó: sentencia C-613 de 1994. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020.

Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 13 El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa «es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada., según el artículo 58 de la Carta.

Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico -del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.

De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.

En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado. (…)”. Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas.

Debe tenerse en cuenta que el empleado que pertenece a la carrera administrativa es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998 exige, como, la inscripción en el escalafón. En relación con los parámetros de la indemnización, el Decreto 1572 del 5 de agosto de 199829, reglamentario de la Ley 443 de 1998, reprodujo el contenido de esta garantía en el artículo 135 y en el 137, previó las tablas para efectos de liquidar la indemnización por supresión del cargo en función del tiempo de servicio que tuviera el empleado público, así: Tiempo de servicio Indemnización Menos de un año continuo 45 días calendario Un año o más de servicio continuo y menos de cinco 45 días por el primer año y 15 por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos Por cinco años o más de servicios continuos y menos de diez 45 días de salario por el primer año, 20 días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos Por diez años o más de servicios continuos 45 días de salario por el primer año y 40 días por cada uno de los años subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos.

Sobre los valores reconocidos, el artículo 139 dispone que no constituyen factor de salario para ningún efecto y que son compatibles con el reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho el empleado retirado, y el artículo 140 señala los emolumentos que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización, ellos son: (i) asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo;

(ii) prima técnica; (iii) dominicales y festivos; (iv) auxilios 29 Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 14 de alimentación y de transporte;

(v) prima de navidad; (vi) bonificación por servicios prestados; (vii) prima de servicios; (viii) prima de vacaciones; (ix) prima de antigüedad; (x) horas extras; y, (xi) los demás que constituyan factor de salario. Debe tenerse en cuenta que con posterioridad a esta normativa fue expedida la Ley 909 de 2004 la cual, al igual que su antecesora, enlistó las causales de retiro del servicio y, entre ellas, citó la “supresión del empleo”30.

Es evidente que esta causal es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la estructura funcional de la entidad, de manera que la selección de la nueva planta exige criterios objetivos y funcionales, por lo que es necesario un estudio técnico que defina los nuevos perfiles y cargas de trabajo de acuerdo con la misión, objetivos y fines, para de esta manera seleccionar que funcionarios debe o no incorporar.

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y su reglamentario Decreto 1227 de 2005, en el artículo 87 delineó los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la reincorporación o el pago de una indemnización conforme a una tabla para tal fin diseñada. iv.

Los hechos probados. De los actos administrativos demandados Por medio del Decreto 1179 de 2014 el Presidente de la República suprimió de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, los siguientes cargos31: “(…) Artículo 1°. Suprímanse de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, los siguientes cargos: 30 “(…)

(…)”. 31 Visible a folios 21 a 27 del expediente. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 15 DESPACHO DEL DIRECTOR No de Cargos Denominación del cargo Código Grado Uno (1) Director del Departamento Administrativo 0010 00 Uno (1) Secretario Privado 112 20 Dos (2) Asesor 1020 14 ÁREA DE DIRECCIÓN SUPERIOR (CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN) No de Cargos Denominación del cargo Código Grado Uno (1) Secretario General del Departamento Administrativo 0035 21 Dos (2) Director General 104 25 Uno (1) Director Técnico 100 18 Cinco (5) Subdirector 118 23 Dos (2) Jefe de Oficina Asesora 125 23 Cuatro (4) Jefe de Oficina 114 23 Veintisiete (27) Director Seccional 108 22 Nueve (9) Subdirector Seccional 119 20 (…) Artículo 2°.Derechos del empleado de carrera administrativa.

Los empleados públicos con derechos de Carrera Administrativa, que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el presente decreto, podrán optar por ser reincorporados a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido o a percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a lo consagrado en el artículo 28 del Decreto 760 de 2005 y demás disposiciones que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.

Artículo 3°.Reconocimiento económico. Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional, que sean retirados del servicio como consecuencia de la supresión de sus empleos, podrán solicitar el reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica, de que trata el artículo 8° de la Ley 790 de 2002, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Capítulo II del Decreto 190 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1444 de 2011 y el inciso quinto del artículo 6° del Decreto 4057 de 2011.

Artículo 4°.Protección especial - Prepensionados. Los empleados públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, cuyos empleos se suprimen en el presente decreto, que ostenten la calidad de Prepensionados, gozarán de la protección especial reforzada de que trata la Sentencia de Unificación 897 de 2012, expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1444 de 2011 y el inciso quinto del artículo 6° del Decreto 4057 de 2011.

Artículo 5°.Retiro y protección especial. El retiro efectivo del Director del Departamento, del Secretario General, del ordenador del gasto y de los empleados públicos que tengan la condición de prepensionados, madre o padre cabeza de familia o discapacitados, se hará al cierre definitivo del proceso de supresión. Artículo 6°. El Gobierno Nacional mediante decreto, hará los ajustes correspondientes en el presupuesto del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión para cumplir con el pago de las indemnizaciones y demás acreencias laborales a que tengan derecho los empleados retirados del servicio por la supresión efectiva de sus empleos, conforme a lo dispuesto en el artículo 8° de Decreto-ley 4057 de 2011, en concordancia con el Decreto 2404 de 2013.

(…)”. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 16 Ahora bien, por medio del Oficio DIR 92532 E-1000-27-201411662 del 11 de Julio de 2014 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- le informó al señor Emiro Rojas Granados que el cargo que venía ejerciendo, Director Técnico código 100 grado 18 había sido suprimido por disposición del Decreto 1179 de 2014, para el efecto indicó32: “(…) Me permito comunicarle que el Decreto 1179 del 27 de julio de 2014, suprimió la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. en supresión; acto administrativo que en su artículo primero dispuso la supresión del empleo del director técnico 100-18 de naturaleza de Libre Nombramiento y Remoción, que usted ostentaba en esta entidad, situación que produce su retiro del servicio en virtud de lo consagrado en el literal L) del artículo 41 de la ley 909 de 2004.

Que el Decreto 1180 del 27 de julio de 2014, prorrogó hasta el 11 de julio de 2014 el plazo dispuesto para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS indicado inicialmente en el inciso sugerido del artículo 1º del Decreto Ley 4057 de 2011, prorrogado por el artículo 1º del Decreto 2404 de 2013. Que mediante Resolución 1049 del 1 de junio de 2005, usted fue nombrado con carácter ordinario en el cargo de DIRECTOR TÉCNICO 100-18 dependiente de la ACADEMIA SUPERIOR DE INTELIGENCIA, cargo con responsabilidades y funciones que se hacen necesarios para la fecha de cierre definitivo de la Entidad.

Por lo anterior, me permito comunicarle que su retiro del cargo por supresión del empleo en la planta de personal del departamento administrativo de seguridad das en proceso de supresión, se produce a partir del 12 de julio de 2014. Le recuerdo que es su deber entregar a la Subdirección de Talento Humano, el carné que le identifica como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., al igual que los archivos físicos y magnéticos, inventarios, documentos, tareas asignadas y el estado de las mismas, así como las prendas de uso restrictivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Resolución 2852 del 29 de diciembre de 1998, Resolución 959 del 10 de septiembre de 2008, artículo 15 de la Ley 594 del 14 de julio de 2000 y Resolución 419 del 3 de marzo de 2003.

(…)”. La vinculación del señor Emiro Rojas Granados. De conformidad con el extracto de certificación que suscribió el Subdirector de Talento Humano (e) del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, el señor Emiro Rojas Granados ingresó a la entidad como Detective el 8 de octubre de 1979, del 11 de octubre de 1989 como Oficial de Inteligencia; del el 3 de agosto de 1993 como Director Seccional y, a partir del 1º de junio de 2005 como Director Técnico código 100 grado 1833.

Otros documentos de relevancia en el presente proceso A folio 149 del expediente reposa disco compacto en el que se encuentra los antecedentes administrativos del señor Emiro Rojas Granados y el estudio técnico de supresión de empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. v. Del caso en concreto.

En el sub lite el demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo que suprimió la planta de personal del Departamento 32 Visible a folio 28 del expediente. 33 Visible a folios 7 a 11 del expediente. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 17 Administrativo de Seguridad DAS en supresión y del oficio a través del cual se le informó al señor Emiro Rojas Granados que su cargo había sido suprimido, en virtud de ello solicitó que fuese reubicado en alguna de las entidades receptoras, el consecuente pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir y/o el pago de la indemnización por supresión del cargo, pues en su sentir, se incurrió infracción en las normas en que debería fundarse.

Al respecto, es necesario precisar que esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como «genérica»34, en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto están señaladas en preceptos de mayor jerarquía35 que deben ser observados en su expedición. No obstante, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial36, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma37, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta38.

En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación39 como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: Falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.

En primer lugar, la falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce ─pues la analiza o valora─ no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido.

En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias, la primera, porque la 34 SARRIA OLCOS, Consuelo. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado. 2ª Edición. BENAVIDES, Jose Luis (Editor).

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373-374. 35 O en ciertos casos de la misma jerarquía. 36 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 290. 37 Berrocal Guerrero, óp.. cit., p. 548. 38 Lamprea Rodríguez, Pedro Antonio. Anulación de los actos de la administración pública.

Segunda edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2004, p. 213. 39 C.E. Sec. Cuarta. 25000-23-27-000-2004-92271-02 (16660), mar. 15/2012. Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 18 autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, la segunda, porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

Finalmente, se quebranta la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde40.

Ahora bien, no solo basta identificar la norma que regula la materia o debió ser aplicada, sino que se requiere demostrar que se trasgredió lo preceptuado en ella, ya sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma. En el presente caso el recurrente considera que se incurre en esta causal por dos razones en particular, de un lado, porque tenía todas las condiciones para que fuese reintegrado en alguna de las entidades receptoras, dado que el artículo 6º del Decreto 4057 de 2011 así lo estableció; y de otro, que en caso de que ello no fuera posible, debía haberse reconocido la indemnización por supresión de cargo.

Para efectos de dar solución a cada uno de los argumentos planteados por el recurrente, es necesario tener en cuenta que una vez fue expedido el Decreto Ley 4057 de 2011, el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la certificación de inscripción de todos los funcionarios que se encontraban en carrera administrativa en aras a que fueran incorporados en las diferentes entidades receptoras.

Sin embargo, aun cuando fue incorporado al 90,43% del personal que laboraba para la entidad y un 6.46% se había sido retirado por diversos factores, quedaba pendiente para el 30 de abril de 2014 un 3.10% «178 empleados que se encargaron de todo el proceso de supresión de la entidad», como se puede evidenciar a continuación: TOTAL PROCESO No. % Total Personal durante el proceso 5737 100,00% Incorporaciones 5188 90,43% Incorporaciones en proyecto (Migración Colombia) 62 1,08% Renuncias 146 2,54% Retiros por Pensión - Vejez 119 2,07% Retiros por Pensión -Invalidez 2 0,03% Retiros por supresión del cargo 17 0,30% Otros Retiros 17 0,30% Revocatoria de fallos (Devueltos a Entidades Receptoras) 8 0,14% Planta Activos a Suprimir 166 2,89% Reintegros pendientes a Suprimir 12 0,21% 40 Ibidem.

Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 19 Dentro de los diversos motivos por los cuales no se logró efectuar la incorporación de estos 178 funcionarios, de acuerdo con el estudio técnico de supresión de la planta de personal, fue porque no fueron seleccionados para incorporación por ninguna entidad receptora; sus cargos no se encontraron equivalentes en ninguna entidad receptora; al momento de la incorporación masiva tenían fuero sindical; existían funcionarios que se encontraban detenidos, secuestrados, suspendidos, desaparecidos, con proceso de abandono de cargo o con incapacidad superior a 180 días; o en su defecto, correspondían a funcionarios que ostentaban cargos de libre nombramiento y remoción, entre otros.

Concretamente, el señor Emiro Rojas Granados, quien hacía parte de los personas que ocupaban un cargo de libre nombramiento y remoción dado que ejercía el cargo de Director Técnico código 100 grado 18, no fue incluido dentro de la incorporación masiva por tres razones en particular, la primera, porque hacía parte de los funcionarios que ostentaban la condición de prepensionados, prueba de ello es que para el 31 de octubre de 2011 «fecha de expedición del Decreto Ley 4057 de 2011» acreditaba 53 años de edad41; segundo, porque hacía parte de los directivos que se encargarían de llevar a cabo el proceso de supresión de la entidad; y por último, en atención a que, al tratarse de un cargo directivo, no se encontró equivalencia en la entidad receptora.

Por ende, pese a que el inciso 3º del artículo 6 del Decreto Ley 4057 de 2011 dispuso que los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad, no se puede desconocer que la normativa señaló que se podrían mantener en la entidad siempre y cuando acreditara la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse, como ocurrió con el demandante.

Ante esta situación, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS- en supresión, para dar por terminada la relación laboral de los empleados públicos que hacían parte de ésta y que no fueron posible incorporar en las entidades receptoras, era necesario que se suscribiera el acto de supresión de la planta de cargos, previo estudio técnico que avalara tal situación, como en efecto ocurrió en el presente caso a través del Decreto 1179 de 2014.

En este sentido, no era posible que el señor Emiro Rojas Granados fuese reincorporado o indemnizado, dado que, respectivamente, ostentó una condición especial de la cual fue protegido hasta cuando se suprimió toda la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y, además, porque este era un derecho propio de los que hacían parte de carrera administrativa.

Admitir una explicación diferente, sería tanto como reconocer que quienes ostentan una condición precaria de estabilidad, como lo son los empleados de libre nombramiento y remoción, tengan las mismas prerrogativas de aquellos que fueron nombrados en propiedad. Así las cosas, además de que el demandante no tiene derecho a una posible incorporación en virtud a que ésta fue imposible de efectuar, entre otras, dada su condición de prepensionado quien para el momento de su retiro ya contaba 41 El señor Emiro Rojas Granados nació el 5 de diciembre de 1958.

Radicado No. 250002342000201501948 01. No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 20 con los requisitos para el reconocimiento de su prestación; no tiene derecho a la indemnización por supresión del cargo, toda vez que al no ostentar derechos de carrera administrativa, no era dable que se le ofreciera, adicionalmente, porque la administración le garantizó la estabilidad en el empleo al asegurarle la continuidad en el servicio sin solución de continuidad, se insiste, hasta cuando fue suprimida en su integridad la planta de personal del mencionado departamento administrativo.

Es necesario resaltar, a la altura de lo enunciado, que no puede invocar el demandante una especie de derechos adquiridos o de fuero especial de estabilidad por razón de su trayectoria, capacitación, experiencia o conducta, ya que estos factores constituyen una base eventual para su vinculación a cualquier cargo, más no para su desvinculación, máxime cuando se trata de nombramientos que no están cobijados por el fuero de carrera.

Condena en Costas. En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda42 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA43, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral segundo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 26 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda 42 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 250002342000201501948 01.

No. interno: 2729-2020. Actor: Emiro Rojas Granados. Demandado: Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-). 21 interpuesta por el señor Emiro Rojas Granados contra la Fiduciaria la Previsora (en calidad del patrimonio autónomo PAP Fiduciaria S.A. defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en costas a la parte demandada. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión44. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 44 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador