IMPUG CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Demandante: Mary Nancy Cárdenas Osorio Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionada y el correspondiente agente del Ministerio Público destacado ante la Corporación de primera instancia (adhesivo parcial) contra la sentencia de 1°. de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. 1.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 200 a 207 del cuaderno principal 1 y 223 del cuaderno principal 2). La señora Mary Nancy Cárdenas Osorio, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad del oficio S-2016-029850/JEFAT- ASJUR-4.22 de 12 de julio de 2016, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes y (ii) que esta relación se desarrolló «[…] durante el período comprendido entre el 01 de mayo de 2009 […] [y] el 15 de noviembre de 2015». A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el pago de «[…] las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le correspondan, entre lo que le fue efectivamente reconocido por la [d]irección [s]eccional de [s]anidad Risaralda de la Policía Nacional, […] y los pagos y factores que realmente devenga un funcionario de planta que realiza las mismas funciones o similares, como son entre otras: [b]onificación por 2 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional servicios prestados, [p]rima[s] de [s]ervicio [a]nual, […] [v]acacional, [y] […] de [n]avidad, [b]onificación por recreación, [s]alario [v]acacional, [c]esantías, [i]ntereses a las [c]esantías, etc., tomando […] lo que dicha entidad le paga a un [t]écnico de [s]ervicio [g]rado 24 […]»; «[…] el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a [s]alud y ARP que se debieron trasladar a los fondos correspondientes […]»; «[…] las cotizaciones a la caja de compensación familiar […]» y la sanción moratoria «[…] por cada día de retardo en el pago de salarios, cesantías, liquidaciones y demás prestaciones sociales de ley […]»;
(ii) «[…] consignar en el fondo de pensiones […] la diferencia o las sumas correspondientes dejadas de cotizar por pensiones […]»; y (iii) «[…] devolver los dineros que por pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual tuvo que sufragar […] por cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos […]». Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[…] laboró al servicio de la [d]irección [s]eccional de [s]anidad de Risaralda de la Policía Nacional, desde el 01 de mayo de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2015 […]», como auxiliar de odontología, «[…] de lunes a sábado, cumpliendo un mínimo de horas requeridas de 48 horas semanales», con «[…] funciones […] de carácter permanente, coordinadas con su jefe inmediato y […] en el horario de atención que establec[í]a la entidad, elementos que indican que […] estaba sometida a una notoria subordinación».
Que el 6 de julio de 2016 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209 y 229 de la Constitución Política; 1, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 2 del Decreto 2400 de 1968; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 10 del CPACA.
Asimismo, las Leyes 80 y 100 de 1993 y 190 de 1995 y el Decreto 1848 de 1969. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 3 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 1.5 Contestación de la demanda (ff. 248 a 253 del cuaderno principal 2).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló la excepción denominada prescripción. Asevera que «[…] la relación contractual […] se adecúa al texto de las normas […] [que regulan los contratos de prestación de servicios] y por lo mismo se puede concluir que […] actuó de acuerdo con las mismas, toda vez que se contrató a una persona con conocimientos específicos en AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA, para la prestación de servicios en el campo asistencial, prestación que la misma entidad debe garantizar como derecho constitucional fundamental a la salud y seguridad social del personal de usuarios del [s]ubsistema de [s]alud de la Policía Nacional».
Además, «[l]a actividad no podía realizarse con personal de planta, por cuanto la misma no disponía de cargos para el nombramiento de esta clase de personal […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 319 a 340 vuelto del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 1°. de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la actora si bien «[…] desarrolló sus funciones como auxiliar de odontología bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues […] en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada, el hecho de que [ella] […] debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por su jefe inmediata».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[s]e evidencia […] en varios de los períodos [laborados] […] interrupciones que no son significativas, no obstante la que se presenta entre el 31 de mayo […] y el 01 de octubre de 2014 que corresponde a 4 meses, desvirtúa la continuidad de la labor, no siendo acreditada relación laboral alguna en dicho interregno, pues al respecto los testigos que fueron allegados al proceso, no son contundentes en determinar una relación laboral durante dicho intervalo; de manera que frente a tal lapso corre en distinto momento el término de prescripción […]».
Por ende, tras existir dos lapsos trabajados (del 30 de abril de 2009 al 31 de mayo de 2014 y del 1º. de octubre siguiente al 15 de noviembre 4 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de 2015) y como la reclamación se realizó el 6 de julio de 2016, no se excedió el término prescriptivo.
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada pagar: […] 3. […] las prestaciones laborales de orden legal a la cuales tiene derecho [la actora] incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, […] [d]el 1 de mayo al 30 de octubre de 2009; del 29 de diciembre de 2009 al 30 de junio de 2010; del 16 de julio al 30 de diciembre de 2010; del 15 de enero al 15 de abril de 2011; del 16 de abril al 30 de noviembre de 2011; del 16 de diciembre [de 2011] al 29 de febrero de 2012; del 01 de marzo al 31 de diciembre de 2012; del 01 de enero al 28 de febrero de 2013; del 11 de marzo […] al 30 de noviembre de 2013; del 01 de diciembre de 2013 al 31 de mayo de 2014; del 01 de octubre de 2014 al 30 de junio de 2015; [y] del 23 de julio […] al 15 de noviembre de 2015 […]. 4. […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. […] (sic para toda la cita).
Por último, negó las súplicas relacionadas con el pago de (i) las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, puesto que «[…] no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó […] el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiari[a] de los planes con los que cuentan dichas entidades […]»;
(ii) la sanción moratoria, habida cuenta de que «[…] la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de su declaración sucedieron con anterioridad»; y (iii) las pólizas de cumplimiento, por cuanto «[…] fueron generadas por el vínculo contractual y no la relación laboral, por lo que escapa al objeto del presente litigio, además con estas se buscaba garantizar el cubrimiento de daños que pudieran ocasionarse a terceras personas […]». 5 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Demandada (ff. 344 a 350 del cuaderno principal 2).
Por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus planteamientos de defensa y precisar que «[…] contrató bajo los preceptos de legalidad a la [demandante] […]. Por tanto resulta impropio y contrario al principio de buena fe, pretender señalar que por el hecho de cumplir con el objeto contractual, las obligaciones como contratista y recibir la cancelación de honorarios, se enmarcan los elementos constitutivos del [c]ontrato de [t]rabajo, si se considera que precedentemente a la signa de los contratos de prestación de servicios, […] fue entrevistada para indagar aspectos encaminados a lograr la selección de personas idóneas para desempeñarse como [a]uxiliar de [o]dontología, instante en el que se le dio a conocer la actividad para la cual se requería contratar, el lugar donde existía la necesidad y los honorarios que percibiría con ocasión a su contrato, no existiendo ninguna objeción y por el contrario aceptando suscribir los contratos por prestación de servicios […]» (sic). 1.7.2 Ministerio Público (ff. 356 a 359 del cuaderno principal 2).
El señor procurador 157 judicial II destacado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien actúa como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso en primera instancia, interpuso recurso de apelación adhesivo (parcial), al estimar que «[…] la prescripción debe computarse en forma separada frente a aquellos períodos en los cuales esta interrupción contractual fue superior a 15 días hábiles.
Para el efectos debe aplicarse la misma norma que rige para los servidores públicos (artículos 45 del Decreto 1042 de 1978 y […] 10 del Decreto 1045 de 1978), a quienes efectivamente se les regula que cuando medie un lapso superior a 15 días hábiles entre la terminación de un vínculo contractual y la iniciación de uno nuevo, se perderá la continuidad para efectos pensionales».
En consecuencia, «[…] solo deben reconocerse los derechos derivados de los contratos suscritos a partir del 28 de diciembre del 2009 cuya prestación en continuidad se prolongó hasta el 01 de diciembre de 2013, y los suscritos después de esa fecha porque pese a que pueda haber algunas interrupciones de continuidad, la reclamación se formuló dentro de los tres años siguientes» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 10 de marzo 6 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de 2020 (ff. 365 y 366 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 2 de diciembre de 2021 (f. 374 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 376 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa y apelación1.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de odontología, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos propios de una relación laboral, como lo aduce la accionada; y (ii) si, de confirmarse la existencia de la relación laboral, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 8 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 10 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como auxiliar de odontología en la dirección de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional, en forma personal e interrumpida, desde el 30 de abril de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización Folios en el cuaderno principal 1 36-7-20026-09 30/04/2009 31/10/2009 161 a 170 y 177 a 179 Interrupción de 36 días hábiles 36-7-20112-09 28/12/2009 30/06/2010 142 a 151 y 159 a 160 Interrupción de 10 días hábiles 36-7-20031-10 16/07/2010 30/12/2010 105 a 113 y 131 a 134 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 11 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Interrupción de 10 días hábiles 36-7-20093-10 15/01/2011 15/04/2011 124 a 128 y 137 a 141 36-7-20022-11 16/04/2011 15/12/2011 86 a 91 y 102 a 204 Adición al contrato 36- 7-20022-11 ----- 29/02/2012 98 y 99 86-7-20030-12 01/03/2012 31/12/2012 70 a 74 y 83 a 85 Adición al contrato 86- 7-20030-12 ----- 28/02/2013 78 y 79 Interrupción de 6 días hábiles 86-7-20045-13 11/03/2013 30/11/2013 33 a 37 y 42 a 45 86-7-20218-13 01/12/2013 31/05/2014 46 a 50, 59 a 61 y 66 a 68 Interrupción de 4 meses calendario 86-7-20142-14 01/10/2014 30/06/2015 20 a 24 y 29 a 31 Interrupción de 15 días hábiles 86-7-20145-15 23/07/2015 15/11/2015 7 a 11 y 15 a 19 Los lapsos hasta 2013 se encuentran respaldados en la certificación de 26 de septiembre de 2013 suscrita por la jefe de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional (f. 45 del cuaderno principal 1). b) En los folios 13, 14, 26, 27, 40, 41, 57, 58, 62 a 64, 75, 76, 81, 82, 95, 96, 100, 101, 119, 120, 129, 130, 155, 156, 175 y 176 del cuaderno principal 1 obra copia de las pólizas constituidas como garantía de cumplimiento en favor de la accionada; y en los folios 12, 28, 51, 65, 77, 80, 115, 158, 173 y 174 ibidem se halla copia de algunas de las afiliaciones de la actora a la administradora de riesgos profesionales Positiva SA. c) El 6 de julio de 2016 (ff. 186 a 189 vuelto del cuaderno principal 1), la demandante solicitó del director de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de odontología, lo que le fue negado con el acto acusado (f. 197 ibidem). d) Oficio S-2018-034596/JEFAT-ASJUR-1.5 de 7 de junio de 2018 (ff. 291 y 292 del cuaderno principal 2), emitido por el jefe de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional, con el que se indica el horario de atención al público de esa dependencia, en particular el de odontología (7:00 a. m. a 6:00 p. m.), así como el que cumplió la accionante en desarrollo de los contratos de 12 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional prestación de servicios, a lo que refirió que «[…] sería por 44 horas semanales en los contratos 36-7-0112-02, 36-7-20031-10, 36-7-20093-10, 36-7-20022-11, 86-7-20030-12, 86-7-20218-13, 86-7-20045-13, 86-7-20142-14 [y] 86-7- 20145-15 y el contrato 36-7-20026 fue por 33 horas semanales […]». e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Paula Andrea Botero Castaño y Clemencia Arcila Castro, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de la actora como auxiliar de odontología de la mencionada dirección de sanidad seccional (ff. 293 a 295 y 299 a 301 del cuaderno principal 2).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como auxiliar de odontología de la dirección de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional desde el 30 de abril de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2015, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Contratos de prestación de servicios Inicio Finalización 36-7-20026-09 30/04/2009 31/10/2009 Interrupción de 36 días hábiles 36-7-20112-09 28/12/2009 30/06/2010 Interrupción de 10 días hábiles 36-7-20031-10 16/07/2010 30/12/2010 Interrupción de 10 días hábiles 36-7-20093-10 15/01/2011 15/04/2011 36-7-20022-11 16/04/2011 15/12/2011 Adición al contrato 36-7-20022-11 ----- 29/02/2012 86-7-20030-12 01/03/2012 31/12/2012 Adición al contrato 86-7-20030-12 ----- 28/02/2013 Interrupción de 6 días hábiles 86-7-20045-13 11/03/2013 30/11/2013 86-7-20218-13 01/12/2013 31/05/2014 Interrupción de 4 meses calendario 86-7-20142-14 01/10/2014 30/06/2015 13 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Interrupción de 15 días hábiles 86-7-20145-15 23/07/2015 15/11/2015 También se encuentra acreditado que el 6 de julio de 2016 la demandante solicitó del director de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de odontología, lo que le fue negado con el acto demandado.
En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte de la accionante, los únicos lapsos acreditados por esta son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ella prestó sus servicios a la dirección de sanidad seccional demandada en los restantes tiempos reclamados en el libelo introductorio.
Por tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 30 de abril a 31 de octubre de 2009, (ii) 28 de diciembre de 2009 a 31 de mayo de 2014 y (iii) 1º. de octubre de 2015 a 15 de noviembre de 2015, respecto de los cuales esta Corporación examinará los elementos de la relación laboral. Lo anterior, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20215 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe regir los asuntos como el de la referencia. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue «[…] prestar [los] servicios profesionales y/o técnicos como AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA, en la [s]eccional de [s]anidad Risaralda, para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la [d]ependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia, en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida», lo que evidencia claramente 5 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 14 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad del ente estatal demandado, puesto que se tratan de actividades de salud propias de las direcciones de sanidad de la fuerza pública.
De igual modo, se encuentra demostrado, con las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la accionada como auxiliar de odontología, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipularon unas «FORMAS Y CONDICIONES DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En principio, ha de precisarse que la dirección de sanidad de la Policía Nacional tiene como misión «[…] [g]arantizar el apoyo de Sanidad en las operaciones de la Fuerza y la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, adscritos a los Establecimientos de Sanidad Militar del Policía Nacional», por lo que sin duda las funciones desempeñadas por la accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, sumado a lo cual deben observarse los más de seis años (interrumpidos) que laboró para esa dependencia. Igualmente, cabe destacar que de los documentos aportados por la actora, se desprende que cumplía un horario específico, lo que descarta el planteamiento de alzada de la accionada con el que se pretende desvirtuar el elemento de la 15 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional subordinación y, por el contrario, refuerza el fundamento sobre la falta de autonomía e independencia en las labores, pues, más allá de los argumentos de la apelante, la fijación de horario, en sincronía con el funcionamiento de la institución de salud, no puede tenerse como una herramienta que materialice el principio de coordinación, sino qu, desconoce tal autonomía, propia de los contratos de prestación de servicios, previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Amén de esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de las señoras Paula Andrea Botero Castaño y Clemencia Arcila Castro, quienes aseguraron que la demandante laboraba como auxiliar de odontología, estaba sometida al cumplimiento de un horario o programación de citas; asimismo, no podía disponer de su tiempo, dado que cualquier modificación en la agenda debía contar con la aprobación previa del coordinador, además de que existía control de entradas y salidas del desempeño de sus funciones.
Estos testimonios, contrario a los argumentos de alzada de la demandada, merecen credibilidad en la medida en que relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios por la actora en la institución de salud, máxime cuando no fueron tachados ni cuestionados por aquella. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia del elemento de la subordinación y dependencia, propio de una relación de trabajo (sumado a los de prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que la accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento 16 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.
En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable por el funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la accionada, lo que denota sin lugar a dudas que esta, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer de su trabajo, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, si bien la demandante se vinculó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la actora se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal del ente estatal. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones6, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una 6 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 17 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior7.
En lo atinente a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, en este caso la prestación del servicio de la demandante se dio en tres períodos8, con una interrupción desde 36 días hábiles hasta 4 meses calendario, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 20169 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»; y de la SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202110, que determinó «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.
Al respecto, se tiene que entre la finalización del primer período (31 de octubre de 2009) y la reclamación presentada (6 de julio de 2016) trascurrieron más de tres años11, lo que no ocurrió respecto de los otros dos, pues desde su culminación (31 de mayo de 2014 y 15 de noviembre de 2015) hasta la mencionada petición no se superó el término prescriptivo.
A partir de tales argumentos, la sentencia de primera instancia será adicionada para declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción frente al primer período laborado, pues, como 7 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 8 (i) 30 de abril a 31 de octubre de 2009, (ii) 28 de diciembre de 2009 a 31 de mayo de 2014 y (iii) 1º. de octubre de 2014 a 15 de noviembre de 2015. 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 11 En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. 18 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional se explicó, se generó rompimiento del vínculo contractual, que, sin explicación alguna, fue desconocido en el fallo impugnado.
Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas a la accionante y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por ella. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»12, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201613, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados14, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197815, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 14 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 15 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 19 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201616, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200517.
Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones y las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201618, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las 16 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «Artículo 1°. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 18 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 20 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente19, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un técnico de servicio, grado 2420, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá tomar (durante los tiempos comprendidos entre el 30 de abril de 2009 y el 15 de noviembre de 2015, salvo sus dos interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados o el salario de un técnico de servicio, grado 24, de la dirección de sanidad, seccional Risaralda, de la Policía Nacional, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los 19 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). 20 Cargo equivalente a auxiliar de odontología, acreditado en la primera instancia y que no fue objeto de discusión por la demandada. 21 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202121, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor de la contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por aquella, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones y a la empresa promotora de servicios de salud (EPS), motivo por el que la sentencia apelada será modificada en ese aspecto.
En cuanto a las determinaciones que el a quo adoptó relacionadas con la negativa del pago de las cotizaciones a caja de compensación familiar, la sanción moratoria y las pólizas de cumplimiento, esta Sala evidencia que están ajustadas a derecho, por lo que, en virtud del principio de economía procesal, no hay lugar a reiterar ese pronunciamiento, pues está fundado en las normas que regulan la materia y los derroteros que sobre el particular ha fijado esta Corporación. Por último, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: (i) 30 de abril a 31 de octubre de 2009, (ii) 28 de diciembre de 2009 a 31 de mayo de 2014 y (iii) 1º. de octubre de 2014 a 15 de noviembre de 2015, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben 21 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 22 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional computarse para efectos pensionales. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará su parte decisoria así: el numeral tres, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los siguientes períodos: desde el 30 de abril hasta el 31 de octubre de 2009, del 28 de diciembre de 2009 al 31 de mayo de 2014 y entre el 1º. de octubre de 2014 y el 15 de noviembre de 2015, que, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales; y el numeral cuatro, en cuanto a que se debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los aludidos tres lapsos, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201622 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de ella; y (ii) se adicionará para declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales causadas desde el 30 de abril hasta el 30 de octubre de 2009, excepto frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 23, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 1°. de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, conforme a lo indicado en la parte motiva. 22 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 23 Expediente 66001-23-33-000-2016-00818-01 (2640-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mary Nancy Cárdenas Osorio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2°.
Modifícase el numeral tres de la parte decisoria de la sentencia de 1º. de noviembre de 2019, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los siguientes períodos: desde el 30 de abril hasta el 31 de octubre de 2009, del 28 de diciembre de 2009 al 31 de mayo de 2014 y entre el 1º. de octubre de 2014 y el 15 de noviembre de 2015, que deben computarse para efectos pensionales, según los motivos expuestos. 3º.
Modifícase el numeral cuatro de la parte dispositiva del fallo impugnado, en cuanto a que se debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por los aludidos tres lapsos laborados por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de ella, de acuerdo con la motivación de este fallo. 4º.
Adiciónase la parte decisoria de la providencia recurrida, para declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales causadas desde el 30 de abril hasta el 30 de octubre de 2009, excepto frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, conforme a la considerativa de la presente sentencia. 4º.
Reconócese personería al abogado Raúl Fernando Casas Cortés, con cédula de ciudadanía 1.078.347.230 y tarjeta profesional 211.287 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS