Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Medidas cautelares y conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad / Defecto sustantivo / Se declara la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a un cargo y se niegan las pretensiones relacionadas con el otro reparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra los autos del 8 de marzo de 2018 y 25 de agosto de 2021 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, respectivamente. En la primera providencia se rechazó la demanda de reparación directa adelantada por el accionante contra el Municipio de Girardot y tramitada bajo el radicado No. 25000-23-36-000-2017-01342-00/01; esta decisión fue confirmada por la segunda providencia, porque no se acreditó el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 9 de mayo de 2022, mediante apoderado judicial, el señor Luis Samuel Ospina Reyes interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto, por el tribunal accionado que rechazó la demanda de reparación directa presentada contra el Municipio de Girardot, decisión confirmada en segunda instancia por la Subsección C, de la Sección Tercera de esta Corporación, también accionada. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de LUIS SAMUEL OSPINA REYES.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración disponga dejar sin efecto la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la providencia del 25 de agosto de 2021, proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, notificada por correo electrónico el 8 de noviembre de 2021, dentro del proceso identificado con el No. 25000-23-36-000-2017-01343-01.

TERCERA: Ordene Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dentro de un término prudencial emita sentencia en la cual se atiendan y garanticen los derechos fundamentales de LUIS SAMUEL OSPINA REYES, subsanando los defectos referidos en la presente acción de tutela. CUARTA: Cualquier otra que considere el juez de tutela procedente con la finalidad de amparar los derechos fundamentales de LUIS SAMUEL OSPINA REYES>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Presentó demanda de reparación directa contra el Municipio de Girardot, con ocasión de la supuesta ocupación de unos predios de su propiedad. Mediante auto Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 3 del 10 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A inadmitió la demanda y requirió al accionante para que allegara constancia de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

El accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, bajo el argumento de que solicitó el decreto de una medida cautelar de inscripción de la demanda en los folios de matrícula de sus inmuebles, por lo que no era necesario agotar el requisito de procedibilidad. 3.2.- El 2 de noviembre de 2017 el tribunal resolvió el recurso de reposición de forma desfavorable al accionante, pues consideró que la medida cautelar solicitada no cumplía con los requisitos del artículo 613 del CGP1. 3.3.- El 8 de marzo de 2018 el tribunal profirió auto de rechazo de la demanda, dado que esta no fue subsanada en término. Precisó que únicamente las medidas cautelares de carácter patrimonial permitían acudir a la jurisdicción sin haber agotado la conciliación prejudicial, exigencia que no se cumplió en este caso, pues la inscripción de la demanda tiene efectos preventivos, mas no patrimoniales: realmente no evitan la negociación de los bienes en cuestión. El accionante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Sostuvo que si bien la inscripción de la demanda no sustrae los bienes del comercio, sí afecta indirectamente su patrimonio al dificultar la enajenación de los mismos. 3.4.- Mediante auto del 25 de agosto de 2021 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C confirmó la providencia apelada, por dos motivos: (i) confirmó lo señalado por el tribunal de primera instancia, en cuanto al carácter patrimonial de las medidas cautelares según lo expuesto en el artículo 613 del CGP y en virtud del cual estas <<tienen por objeto asegurar un conjunto de bienes materiales en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria que se derive del proceso>> o impongan directamente obligaciones económicas; y (ii) consideró que el literal b) del artículo 590 del CGP2 señala que la 1 Artículo 613.

Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos. (…) No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.

(…). 2 Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: // b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

(…). Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 4 inscripción de la demanda en procesos de responsabilidad extracontractual procede únicamente sobre bienes propiedad de la parte demandada. En ese sentido, consideró que la medida no pretendía asegurar los bienes de la demandada para facilitar el eventual pago de perjuicios, por lo que no tiene efectos sobre el patrimonio de la autoridad demandada.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia porque incurrió en un defecto sustantivo. Señala que se realizó una interpretación contraria a derecho del parágrafo 1º del artículo 590 del CGP3, dado que la medida cautelar solicitada es de naturaleza patrimonial, pues recae sobre el derecho de propiedad de un bien inmueble, el cual queda condicionado a lo que se resuelva en el proceso de reparación directa, sin importar quién sea el titular del mismo.

Agrega que el artículo 229 del CPACA4 debe interpretarse de conformidad con lo previsto en la mencionada norma del CGP a efectos de determinar el sentido y alcance de las medidas cautelares en los procesos declarativos. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C (accionado) señala que las consideraciones de la providencia objeto de reproche son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado. 3 Parágrafo primero. <<En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad>>. 4 Artículo 229. <<Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. // La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. // Parágrafo.

Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 5 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (tercero con interés) allegó el expediente ordinario, pero guardó silencio frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 7.- El Municipio de Girardot (tercero con interés), y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela frente al cargo según el cual se interpretó indebidamente el parágrafo 1º del artículo 590 del CGP (dado que, según el accionante, la medida cautelar solicitada sí es de naturaleza patrimonial por afectar un bien inmueble), porque se fundamenta en argumentos que ya fueron planteados por el accionante y resueltos en el proceso ordinario5.

Lo anterior, sin perjuicio del reparo según el cual la medida cautelar puede recaer sobre el patrimonio de cualquiera de las partes, pues este se origina en la providencia que puso fin a la controversia y no fue discutido dentro del proceso de reparación directa, que es analizado de forma independiente. 9.- En relación con la indebida interpretación o aplicación del parágrafo 1º del artículo 590 del CGP, la Sala advierte que, de cualquier manera, la tutela no podría prosperar.

Si bien ese parágrafo no fue expresamente invocado por la Subsección accionada (pues esta se refirió al literal b de la misma norma) como fundamento de la providencia tutelada, lo cierto es que la misma no resultaba pertinente para resolver el asunto, puesto que existe una disposición especial que sí fue debidamente aplicada: el artículo 613 del mismo código. 9.1.- En efecto, el CGP dispone dos reglas en relación con la solicitud de medidas cautelares que constituyen una excepción a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad: la regla general prevista en el parágrafo 1º del artículo 590, según la cual <<en todo proceso y ante cualquier jurisdicción>>, cualquier 5 El magistrado ponente advierte que considera que este cargo sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y es posible apreciar el defecto que considera configurado en la decisión atacada: sustantivo.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 6 medida cautelar exime a la parte demandante de agotar el requisito de procedibilidad; y una regla especial para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber, el artículo 613, que precisa que la medida cautelar en esos asuntos debe tener carácter patrimonial a efectos de relevar la carga de agotar el requisito de procedibilidad. 9.2.- En este caso, las autoridades judiciales del proceso ordinario se refirieron a la regla del artículo 613, que descarta la aplicación de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 590 por principio de especialidad, lo cual se encuentra conforme a derecho: la inaplicación de la regla general por existir una especial no vulnera los derechos del accionante ni constituye un defecto sustantivo.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales frente al cargo según el cual las medidas cautelares pueden recaer sobre el patrimonio de cualquier de las partes del proceso 10.- Se cumplen los requisitos generales frente al cargo según el cual las medidas cautelares pueden recaer sobre el patrimonio de cualquier de las partes del proceso, pues: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración al debido proceso y acceso a la administración de justicia por la presunta configuración de un defecto sustantivo6; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión que puso fin al proceso ordinario se notificó el 8 de noviembre de 2021, y la tutela se presentó el 9 de mayo de 20227, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación8 como por la Corte Constitucional9; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque el cargo no fue objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reparo se origina en la sentencia de segunda instancia en tanto allí fue donde presuntamente el ad quem incurrió en el defecto sustantivo alegado. 7 Si bien el término de 6 meses se habría vencido el 8 de mayo de 2022, lo cierto es que ese día fue inhábil (domingo), por lo que en virtud del artículo 118 del CGP el plazo se extendió hasta el próximo día hábil, a saber, el lunes 9 de mayo de 2022. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 7 F. No se configuró el defecto sustantivo alegado porque la autoridad accionada no desconoció la normativa aplicable 11.- La Sala considera que la Subsección accionada no incurrió en un defecto sustantivo por considerar que la medida cautelar debía recaer sobre el patrimonio de la parte demandada del proceso ordinario.

Lo anterior, por cuanto la discusión central en el proceso ordinario fue si la medida tenía o no una naturaleza patrimonial, por lo que el debate acerca del patrimonio que afectaría fue secundario y no determinante. 11.1.- En cualquier caso, se advierte que la Subsección accionada se basó en el artículo 590, numeral 1º, literal b) del CGP, aplicable en virtud de la remisión del artículo 306 del CPACA.

En esa disposición se precisa que la inscripción de la demanda recae sobre los bienes sujetos a registro de propiedad de la parte demandada, si se trata de un proceso en el que se persigue el pago de perjuicios por responsabilidad extracontractual. 11.2.- La aplicación de esa norma se considera adecuada y conforme a derecho. Además, coincide con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación: <<Así las cosas, puede concluir la Sala que la excepción referente al agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial es de interpretación restringida, en tanto solo procede cuando i) la medida recaiga sobre el patrimonio del posible deudor de la condena – parte pasiva- y ii) propenda por asegurar el cumplimiento de la decisión final ante riesgos de insolvencia o de reducción del patrimonio que eventualmente tendría que responder>> (subraya la Sala).10 11.3.- De concluirse lo contrario cabría aceptar que la parte demandante en un proceso ordinario podría solicitar la inscripción de la demanda sobre sus propios bienes para obviar el requisito de procedibilidad, lo cual desconoce la finalidad de esa exigencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de abril de 2019, radicado: 05001-23- 33-000-2016-02302-01(59862), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02578-00 Accionante: Luis Samuel Ospina Reyes Se declara la improcedencia y se niega 8

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente al cargo por indebida aplicación o interpretación del artículo 590, parágrafo 1º del CGP.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de amparo frente al reparo según el cual las medidas cautelares pueden recaer sobre el patrimonio de cualquier de las partes del proceso, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración parcial de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración parcial de voto