CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación:05001-23-33-000-2018-02177-01 Interno:3455-2023 Demandante:EYLE MARÍA HERRERA TANGARIFE Demandado:NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO DOCENTE – EL DISFRUTE NO SE ENCUENTRA CONDICIONADO AL RETIRO.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones[1] Eyle María Herrera Tangarife, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 6613 de 2 de junio de 2016[2] proferida por la Secretaría de Educación de Medellín, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante desde la fecha de adquisición del estatus pensional, y la condicionó al retiro.

Resoluciones 201850035980 de 9 de mayo y 201850052409 de 25 de julio de 2018, que confirmaron la anterior decisión al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin la obligación de retirarse del servicio.

Pidió que los valores sean reconocidos con los incrementos y los intereses de ley (indexación), por las sumas dejadas de percibir, por concepto de pensión jubilación desde la fecha en la que adquirió el estatus pensional y hasta el momento en que se cancelen las mesadas atrasadas. Se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Eyle María Herrera Tangarife nació el 31 de julio de 1960, y prestó sus servicios como docente al servicio del municipio de Medellín desde el (30/05/1996 hasta 30/11/1996) y desde el (17/02/1997 hasta 30/12/2019); esto es, por espacio de 23 años, 4 meses y 13 días.

El 26 de enero de 2016 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes al haber laborado en varias entidades de derecho público por más de 20 años. Mediante Resolución 006613 de 2 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de Medellín reconoció la prestación pensional a la demandante en cuantía de $3.435.691 efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio docente.

Por escrito de 16 de enero de 2018, la actora pidió a la entidad demandada la revisión de la prestación pensional por aportes, a fin de que le fueran reconocidas las mesadas a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada. Por Resolución 201850035980 de 9 de mayo de 2018 la entidad demandada negó tal pedimento, al considerar que para que la pensión reconocida sea ingresada a la nómina de pensionados del Fomag por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. (Administradora de los Recursos del Fondo), a los docentes cuya vinculación sea municipal recursos propios “se debe acreditar por parte de estos el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario existiría incompatibilidad entre el salario recibido por los servidores como docente oficial y el valor de la mesada de la pensión de jubilación”.

A través de la Resolución 201850052409 de 25 de julio de 2018, la Secretaría de Educación de Medellín resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 23, 46 y 48; el numeral 1 del canon 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1 del Decreto 2285 de 1995; artículo 5 de la Ley 224 de 1972 y el canon 79 del Decreto 2277 de 1979.

Como concepto de violación indicó que “(…) la Ley 91 de 1989 no dice nada respecto de la obligación de retirarse para acceder a pensión de docentes. Por ese motivo, el Fondo Nacional de Prestaciones no puede alegar que la demandante debe retirarse para disfrutar de su pensión de jubilación (…)”. En suma, en dicha norma no se establece, como restricción, que un educador vinculado en diciembre 31 de 1989 “pierda el derecho a disfrutar de la pensión si no se retira del cargo”. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio[3]. Las entidades vinculadas: El municipio de Medellín se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que[4]: Por Resolución 006613 de 2 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de Medellín le reconoció la pensión de jubilación a la accionante por su vinculación como docente “municipal recursos propios”.

También, que frente a la suspensión del pago de la mesada pensional hasta la acreditación del retiro definitivo del servicio docente, se encuentra acorde con las diferentes normas que regulan el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; esto es; las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 (derogada por la Ley 715 de 2001), 115 de 1994 y el Decreto 196 de 1995 y demás normas concordantes, toda vez que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se desprende de su tipo de vinculación. Además que, Ely María Herrera Tangarife “( ) laboró como docente territorial financiado con recursos propios del Municipio de Medellín, motivo por el cual el régimen prestacional aplicable no le permite obtener el pago de la mesada pensional sin el retiro definitivo del servicio, considerando que fue nombrada por la entidad territorial Municipio de Medellín, sin el requisito previsto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, y con cargo a sus propios recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley 91 de 1989 (…)”.

Por lo tanto, “se puede concluir que (…) por tratarse de un docente cuya vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue en calidad de docente municipal recursos propios, por mandato de la ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y el Decreto reglamentario 196 de 1995; por tratarse de un empleado público nombrado en calidad de docente por el Municipio de Medellín y al cual se le aplican las disposiciones que en materia prestacional rigen a los empleados públicos de la rama ejecutiva del sector nacional en virtud de lo previsto en el Decreto 1919 de 2002, reglamentario de la Ley 4ª de 1992 artículo 12, no le es aplicable el beneficio de recibir salario y pensión simultáneamente por existir expresa prohibición legal”.

Colpensiones[5] Se opuso a las pretensiones de la demanda, e indicó que los actos administrativos demandados no fueron expedidos por dicha entidad. Pensiones de Antioquia[6] Se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional de la accionante; dado que, “Pensiones de Antioquia, como cuotapartista de la prestación económica aceptó la cuota parte consultada por encontrarse ajustada a la Ley”.

Aunado a que “De conformidad con el régimen aplicable a la demandante, (…) no es la competente para analizar y estudiar el reconocimiento o la negativa (…) de la prestación económica pretendida. Igualmente “(…) no es la entidad llamada a responder por los actos administrativos demandados, en cuanto no fue la encargada de proferirlos, pues quien realiza los proyectos de reconocimiento o negación de las prestaciones, (…) es la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, lo anterior, en virtud del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 que delegó en el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente, dicha competencia, norma vigente al momento de los hechos que generaron la demanda”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia de 12 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[7]. Advirtió que, los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y a la vez, seguir ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo; ya que, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario (según la normativa vigente), siempre y cuando la vinculación como docente haya sido antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002.

Ello, toda vez que la señora Herrera Tangarife se vinculó como docente oficial el 17 de febrero de 1997, y adquirió su estatus pensional el 31 de julio de 2015; por lo que, le fue reconocida la pensión de jubilación en el mes de junio de 2016. Empero, al seguir desempeñando la actividad de docente, la entidad demandada condicionó el pago de sus mesadas pensionales al retiro del servicio, lo cual ocurrió hasta el 30 de diciembre de 2019.

Tal determinación no fue compartida por el a quo, pues condicionar el disfrute de la pensión de jubilación de la demandante al retiro definitivo del servicio aduciendo que “no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario”; no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al sub lite. Por el contrario, la actora tiene derecho a que el ente demandado le pague la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.

En suma, refirió que los argumentos expresados por la entidad demandada y las entidades vinculadas no son de recibo, pues la condición de docente municipal con recursos propios no es una excepción a la norma sobre la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo. Por consiguiente, declaró la nulidad parcial de la Resolución 6613 de 2 de junio de 2016, en tanto no concedió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde la fecha en que la demandante adquirió el estatus de pensionada, sino que la condicionó al retiro del servicio, y la nulidad de las Resoluciones 201850035980 de 9 de mayo y 201850052409 de 25 de julio de 2018, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante desde la fecha del estatus de pensionada; pues, tenía derecho a devengar dicha prestación una vez cumpliera dicho requisito.

Así mismo, ordenó a la accionada a pagarle la pensión de jubilación a la accionante a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, sin que sea necesario estar retirada del servicio para iniciar su disfrute, pues, para los docentes son compatibles la pensión y la remuneración por sus servicios. Iteró que, en el sub judice no se configura la prescripción de las mesadas pensionales; y, por tanto, el reconocimiento será desde el 31 de julio de 2015.

No condenó en costas a la parte vencida. 4. Recurso de apelación La parte accionada solicitó que se revoque y/o modifique la sentencia de primera instancia al considerar que “los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no gozan de un régimen especial de jubilación; dado que, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 así lo establecieron”. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 24 de agosto de 2023[8], se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. 6.

Concepto del Ministerio público El Ministerio Público guardó silencio[9]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si (i) Eyle María Herrera Tangarife tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, y no desde el retiro del servicio, como lo dispuso la demandada en el acto de reconocimiento pensional, y (ii) establecer si resulta compatible la pensión de jubilación con el salario como docente oficial.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Hechos relevantes probados Eyle María Herrera Tangarife nació el 31 de julio de 1960[10]. Prestó sus servicios como docente al servicio del municipio de Medellín desde el (30/05/1996 hasta 30/11/1996) y desde el (17/02/1997 hasta 30/12/2019); esto es, por espacio de 23 años, 4 meses y 13 días[11].

La demandante el 26 de enero de 2016[12] solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes por haber laborado en entidades de derecho público por más de 20 años. Por Resolución 006613 de 2 de junio de 2016[13], la Secretaría de Educación de Medellín reconoció la prestación pensional a la demandante en cuantía de $3.435.691 efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio docente.

El 16 de enero de 2018[14], la accionante pidió a la entidad demandada la revisión de la prestación pensional por aportes, para que le fueran reconocidas las mesadas a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada. Mediante Resolución 201850035980 de 9 de mayo de 2018[15] la entidad demandada negó tal pedimento, al considerar que para que la pensión reconocida sea ingresada a la nómina de pensionados del Fomag por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. (Administradora de los Recursos del Fondo), a los docentes cuya vinculación sea municipal recursos propios “se debe acreditar por parte de estos el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario existiría incompatibilidad entre el salario recibido por los servidores como docente oficial y el valor de la mesada de la pensión de jubilación”.

A través de la Resolución 201850052409 de 25 de julio de 2018[16], la Secretaría de Educación de Medellín resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior. 2.3. Caso Concreto La accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Medellín, le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al considerar que “se debe acreditar (…) el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario existiría incompatibilidad entre el salario recibido por los servidores como docente oficial y el valor de la mesada de la pensión de jubilación”.

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad parcial de la Resolución 006613 de 2 de junio de 2016, en tanto no concedió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde la fecha en que la demandante adquirió el estatus de pensionada, sino que la condicionó al retiro del servicio, y la nulidad de las Resoluciones 201850035980 de 9 de mayo y 201850052409 de 25 de julio de 2018, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la accionante desde la fecha del estatus de pensionada; pues, tenía derecho a devengar dicha prestación una vez cumpliera tal condición. Luego, ordenó a la accionada a pagarle la prestación pensional a la demandante a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, sin que sea necesario estar retirada del servicio para iniciar su disfrute; ya que, para los docentes son compatibles la pensión y la remuneración por sus servicios.

Inconforme la entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la decisión, y solicita que se modifique y/ o revoque, al señalar que “los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no gozan de un régimen especial de jubilación; dado que, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 así lo establecieron”.

En primer lugar, para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala advierte que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972[17] estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente - en su artículo 3, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, así: “Artículo 3.

Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. La especialidad del régimen a que se refiere esta disposición, comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Sin embargo, aunque en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios, sí han sido beneficiarios de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia. El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, al señalar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

(Resaltado por la Sala) El inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 prevé: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”.

Las citadas normas permiten aclarar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes, debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente a que se ha hecho referencia, aún con posteridad a la citada norma, y que mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

Ahora bien, sobre la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente[18]: “(…) Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales»8, como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)”. Al respecto también se pronunció la Corte Constitucional[19], en los siguientes términos: “(…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».

Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.

En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.

Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992. A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables.

Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.)”. Ahora bien, descendiendo al caso particular, se señala que conforme resultó probado en el proceso, la accionante cumplió 55 años de edad el 31 de julio de 2015[20] (nació el 31 de julio de 1960), y acreditó 20 años de servicio como docente oficial, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Luego, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarle la pensión de jubilación reconocida a Eyle María Herrera Tangarife a partir de la fecha de consolidación del estatus; esto es, el 31 de julio de 2015. Lo anterior, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad; antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.

En lo referente a la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992[21], se precisa que cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia y a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como lo previsto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, conforme el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados[22]. Ahora bien, la Sala destaca que; si bien es cierto, la entidad enjuiciada no indicó un motivo claro de inconformidad respecto a la sentencia proferida por el a quo; lo cierto es que, refirió que “los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no gozan de un régimen especial de jubilación”.

También, hizo alusión a las normas y precedentes normativos sobre “el régimen pensional de los docentes oficiales, régimen de pensión de jubilación, régimen pensional de prima media – afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la prohibición de percibir más de una asignación del Tesoro Público”; por lo que, amerita que se haya hecho el estudio de fondo respecto a la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario docente de que goza la parte actora; esto es, que el disfrute de la mesada pensional no sea condicionado al retiro.

Puestas, así las cosas, la Sala precisa que la decisión del a quo fue acertada, toda vez que la demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea cancelada al momento de adquirir el estatus pensional, y no al retiro; por lo que, la sentencia apelada se confirma. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, y toda vez que no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad, ni mala fe, esta Sala no condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia de 12 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto a la fecha a partir de la cual se debe hacer efectivo el reconocimiento pensional a favor de Eyle María Herrera Tangarife.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 12 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 36. [2] Nulidad parcial. [3] Folio 133 a 134 expediente electrónico. [4] Folio 18 expediente digital. [5] Folio 20 expediente digital [6] Folio 25 expediente digital. [7] Expediente digital. [8] Folio 105. [9] Folio 106. [10] Folio 40. [11] Folio 18 expediente electrónico. [12] Folio 42 acto de reconocimiento pensional. [13] Folio 42 a 44. [14] Folio 45. [15] Folio 45 a 46. [16] Folio 47 a 49. [17] “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. [18] Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. [19] Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995. [20] Fecha en la que consolidó el estatus pensional. [21] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. [22] Esta Corporación se ha pronunciado en el mismo sentido con anterioridad.

Ver: - Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 14 de agosto de 2009. Expediente radicado 05001-23-31-000-2004- 03824-01(2170-08). M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez. Actor: Mario Javier Gómez Ochoa. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2018. Expediente radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16).

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Actor: Antonio José Arenas Cardona.