CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2017-00167-02 Número interno: 0674 - 2020 Demandante: Yenny Orjuela Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia expedida el día 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Yenny Orjuela Díaz en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (en lo sucesivo la DEAJ), presentada el día 19 de enero de 2017, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución No. 4497 del 22 de junio de 2016, expedida por la DEAJ, que resuelve no acceder a la petición del actor formulada por escrito el día 7 de junio de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: 2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de Restablecimiento del Derecho solicito se ordene a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reliquidar, reconocer y pagar a mi poderdante desde el 3 de julio de 2012 hasta el 10 de agosto de 2015, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como prima especial sin carácter salarial, prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial, prevista en el Decreto 610 de 1998. 3.

Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación… a reconocer y pagar a mi procurada, desde el 3 de julio de 2012 hasta el 10 de agosto de 2015, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le a (sic) realizado la Administración con el 70% del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones… teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual… 5.

(sic) Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación… a reconocer y pagar a la demandante desde el 3 de julio de 2012 hasta el 10 de agosto de 2015 el 30% de la asignación básica mensual, que no se computa como salario, sino como prima especial sin carácter salarial, así como la bonificación por compensación… La demanda también solicita actualizar las sumas adeudadas; dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 192 del Cpaca y condenar en costas a la parte demandada.

La contestación de la demanda La entidad demandada contesta la demanda y se opone a las pretensiones. Anota que ella actuó de conformidad con el marco legal vigente. Esgrime las excepciones de falta de integración de litisconsorcio necesario, prescripción, ausencia de causa petendi y la innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Conjueces, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2019, declaró no probadas las excepciones propuestas por la DEAJ, determinó declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: QUINTO.- Condénese a la NACIÓN – RAMA a reconocer y pagar a YENNY ORJUELA DÍAZ, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc., porcentaje que le fue deducido, desde el 3 de junio de 2012, hasta el 10 de agosto de 2015, en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado… SEXTO.- En consecuencia, la NACIÓN – RAMA JUDICIAL debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante desde el 3 de junio de 2012, hasta el 10 de agosto del 2015, como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, su salario incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales, así como la bonificación por compensación. La sentencia también ordenó actualizar las sumas a pagar, condenar al pago de intereses comerciales moratorios, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca).

No se pronunció sobre las costas. La sentencia tuvo una aclaración de voto por parte de uno de los Conjueces, por diferente apreciación en cuanto a la fundamentación de la demanda, no así respecto de su parte resolutiva. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, anotando que se debe cumplir la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 2 de septiembre de 2019, en cuanto a que “el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homólogos es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Yenny Orjuela Díaz al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle tanto la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 como la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente; en segundo lugar, se estudiará el marco normativo; en tercer lugar, se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta.

Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).

En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998. En quinto lugar, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Yenny Orjuela Díaz: Que trabajó como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado desde el 3 de julio de 2012 hasta el 10 de agosto de 2015.

Que el día 7 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios y de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Yenny Orjuela Díaz tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado.

Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, Yenny Orjuela Díaz tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, si es que tal diferencia existiere, desde el día 7 de junio de 2013 y hasta el 10 de agosto de 2015.

Expresado en otras palabras, no es desde cuando se posesionó la actora, como lo afirma la sentencia de primera instancia, o sea desde el 3 de julio de 2012, que ella tiene derecho a la bonificación por compensación, sino solo desde el 7 de junio de 2013. En este punto la decisión del a quo será aclarada. Hay que recordar que la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 7 de junio de 2016, o sea que los tres años hacia atrás se remontan hasta el 7 de junio de 2013.

Tercero, Orjuela Díaz tiene derecho a la prima especial de servicios del 30%, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, o sea que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).

Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. La Sala aclara que no es que la parte demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.

Expresado en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.

Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, pero en sentido contrario, lo cual sería inaceptable.

Cuarto, tema diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ), la cual debe poner cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la DEAJ debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de los funcionarios. Quinto, las diferencias porcentuales reconocidas, si es que existen, serían indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia del a quo, pero con las aclaraciones en cuanto a la prescripción y en cuanto la incompatibilidad de las nociones de prima especial de servicios y bonificación por compensación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Yenny Orjuela Díaz en contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

SEGUNDO. - ACLARAR los numerales QUINTO y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, así: En primer lugar, la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales, si fuere del caso, a partir del día 7 de junio de 2013 y de allí en adelante, hasta el 10 de agosto de 2015. En segundo lugar, la prima especial de servicios, de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, ya estaría incluida dentro del pago de la bonificación por compensación, de que trata el Decreto 610 de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.

CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. QUINTO.- NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA