11001031500020230125000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE (E): RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Demandados: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Sanción por inexactitud y mora en la autoliquidación de aportes al SPS. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por MARPICO S.A. contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La parte accionante, por medio de apoderado judicial, promueve acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Cuarta, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene lo siguiente:

PRIMERO: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, de fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021). 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de fecha primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los Actos Administrativos, Resolución No. RDC 369 del siete (07) de diciembre de dos mil quince (2015) y Resolución No. RDO 019 del trece (13) de enero de dos mil quince (2015), proferidos por la UGPP, conforme lo expuesto anteriormente, en lo que deviene al cargo no estudiado por el Ad Quem, y se tenga de presente la jurisprudencia frente a la firmeza de las declaraciones privadas y la irretroactividad de la norma en materia tributaria. 1.1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la parte accionante señaló los siguientes: i) La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adelantó un proceso de determinación de obligaciones contra la sociedad MARPICO S.A., por la presunta mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, para los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 y 2013. ii) Como consecuencia de ese proceso, el 7 de diciembre de 2015, el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Resolución RCD 369, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente en contra de la Liquidación Oficial 019 del 13 de enero de 2015, que estableció la existencia de una mora en el pago de los aportes a la seguridad social durante los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2011 y 2013, por la suma de $ 65.573.156 y le impuso sanción por inexactitud en las autoliquidaciones de ese período por el valor de $ 10.120.902. iii) La accionante, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes mencionados y, como consecuencia de lo anterior, se ordenara la devolución de los valores pagados por la empresa por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 21 de mayo de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 019 del 13 de enero de 2015 y la Resolución RDC 369 del 11 de diciembre de 2015 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 a la sociedad MARPICO SA.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento: - SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP i) reliquidar los ajustes de los trabajadores que percibieron viáticos permanentes, que se aceptaron como factores no salariales, teniendo en cuenta que de superar el límite de 40% de pagos desalarizados, el excedente si hace parte del IBC; ii) verificar y validar las Planillas – PILA que no fueron tenidas en cuenta durante el trámite administrativo, lo anterior conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. v) El 1.° de septiembre de 2022 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, modificó la decisión, en el siguiente sentido:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial nro. RDO 019 del 13 de enero de 2015 y de la Resolución nro. RDC 369 del 7 de diciembre de 2015, expedidas por la UGPP en contra la sociedad MARPICO SA, en relación con los periodos de enero a diciembre de los años 2011 y 2013.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se le ORDENA a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos no constitutivos de salario por viáticos permanentes de transporte, por no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social, (ii) se reliquiden los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones y a su vez recibieron viáticos permanentes de transporte, en el sentido de excluirlos del IBC y, en todo caso, se deberá atender el IBC del período anterior al inicio del descanso, (iii) se eliminen los ajustes al sistema de pensiones de Gladys Rosas Rodríguez (agosto a noviembre de 2011) y Álvaro Pedraza (junio a diciembre de 2011), (iv) se tengan en cuenta los pagos probados en las planillas de corrección posteriores a la liquidación oficial, aportadas con el recurso de reconsideración y (v) se disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.

La UGPP deberá proceder a la devolución de los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante. 2.

En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 1.2. Fundamentos de derecho La parte accionante alega que con la providencia objeto de censura se incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1. Defecto sustantivo La parte accionante considera que el Consejo de Estado debió pronunciarse sobre el cargo relacionado con la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y la firmeza de las planillas PILA del año 2011, pues en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho invocó la transgresión del derecho al debido proceso, derivado de la falta de competencia para llevar a cabo el proceso de administrativo de fiscalización previamente agotado; además, en la fijación del litigio se hizo referencia a la configuración de la causal de anulación por falta de competencia de la UGPP, argumento que remitía al análisis del Estatuto Tributario, en el que se destaca el artículo 714 que trata de la firmeza de las declaraciones privadas, aspectos que fueron debidamente sustentados en los alegatos de conclusión de primera instancia. Además, sostiene que la corporación se pronunció sobre el tema de la aplicación retroactiva de normas por parte de la UGPP en la sentencia del 10 de noviembre de 2022, expediente 2015-01557-01, a partir de la cual puede inferirse que, en el caso concreto, se encontraba vigente el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, pues los períodos fiscalizados a la empresa MARPICO S.A. corresponden a enero – diciembre de 2011 y enero – diciembre de 2013 y, podía aplicarse parcialmente en lo relativo a la fiscalización de la primera anualidad mencionada.

Así, indica que la entidad demandada transgredió los principios de confianza legítima, irretroactividad de la ley y buena fe, pues no aplicó la norma que regía en los períodos fiscalizados sino la Ley 1607 de 2012 de manera retroactiva. Por lo anterior, sostiene que es procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues en la decisión objeto de cuestionamiento se acogió 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una interpretación incorrecta de los artículos 338, inciso 3.° de la Constitución Política y 156 de la Ley 1151 de 2007. 1.2.2.

Desconocimiento del precedente Explica que la corporación accionada desatendió las decisiones previas adoptadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo relativas a la prohibición de aplicar de forma retroactiva las normas tributarias. En ese sentido, citó la sentencia del 10 de septiembre de 2014, pero no detalló el número del expediente.

De otra parte, menciona que, en el caso concreto, es procedente revocar la decisión objeto de litis, en relación con la firmeza de las declaraciones del período comprendido entre enero y diciembre de 2011, puesto que la UGPP perdió la competencia temporal para realizar el requerimiento oficial 648 del 31 de julio de 2014, al realizarlos dos años y siete meses después de que el aportante debió declarar y siete meses después de la oportunidad legal que tenía para iniciar el proceso de determinación de obligaciones, en los términos del artículo 714 del Estatuto Tributario. 1.2.3.

Defecto procedimental La parte accionante aduce que la corporación accionada incurrió en esa causal, por exceso ritual manifiesto, al no estudiar el cargo de la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y la consecuencia directa de la firmeza de las declaraciones presentadas, a pesar de que invocó la violación del debido proceso y, en el recurso de apelación, amplió los desacuerdos propuestos en la demanda.

Así, a su juicio, el juez ordinario de segunda instancia debió analizar el proceso y, en virtud de sus facultades oficiosas, interpretar y ampliar el estudio del concepto de violación, para darle prevalencia al derecho sustancial sobre el formal. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Actuación procesal El 14 de marzo de 2023 se admitió la solicitud y, en consecuencia, se ordenó notificar de ese proveído a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Cuarta, y a los del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, como demandados, y a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como tercera con interés, a quienes les otorgó un término de tres días, para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 1.4.

Intervenciones 1.3.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. La magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto advierte que la acción de tutela de la referencia es improcedente, debido al incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional y el empleo del mecanismo de amparo como instancia adicional al proceso ordinario.

Además, sostiene que la parte accionante pretende revivir el debate jurídico, ya que, a diferencia de lo expuesto en el escrito inicial, en el proceso ordinario no formuló ningún cargo relacionado con la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y la firmeza de las planillas PILA de 2011, situación que impedía emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Por último, manifiesta que la decisión objeto de cuestionamiento no contiene una interpretación contraria a los postulados mínimos de razonabilidad jurídica o incompatible con la Constitución Política, por lo que, en caso de asumir el estudio de fondo, debe negarse ante la inexistencia de transgresión de los derechos fundamentales invocados. 1.3.2.

Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. La subdirectora jurídica de la entidad indica que no se configura el defecto sustantivo, ya que el caso se analizó de acuerdo con las normas existentes sin que exista contradicción entre los fundamentos y la decisión ni una lesión o amenaza de los derechos fundamentales invocados. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, solicita la desvinculación de la entidad, por cuanto no vulneró las garantías constitucionales. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación (sic), y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Cuestión previa Antes de proceder al estudio de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado por la parte accionante, la Sala aclara que solo realizará el análisis de la decisión adoptada en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al ser el órgano de cierre en el presente asunto y, por tanto, el que finalizó la discusión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000 23 37 000 2016 01111 01. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 37 000 2016 01111 01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida decisión se incurrió en los defectos sustantivo, procedimental y el desconocimiento 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del precedente judicial y, por ende, si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. 1 Sentencias T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, y T-774 de 2004. 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia;

(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,3 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,4 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Hechos probados 2.5.1. La compañía MARPICO S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Liquidación Oficial de Revisión RDO 019 de 13 de enero de 2015 y de la Resolución RDC 369 de 11 de diciembre de 2015, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social determinó oficialmente los pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y de 2013 e impuso sanción por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la devolución de los pagos realizados por la decisión de la administración y el reembolso de los gastos en que incurrió en la defensa jurídica ejercida en el proceso administrativo y la investigación. 2.5.2. El 21 de mayo de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, resolvió lo siguiente: (i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la entidad: a) reliquidar los ajustes de los trabajadores que recibieron viáticos permanentes aceptados como no salariales, teniendo en cuenta el límite del 40 % y b) verificar y validar las planillas PILA que no fueron aplicadas durante el trámite administrativo, (iii) negó las demás pretensiones y (iv) se abstuvo de condenar en costas a las partes. 2.5.3.

El 1.° de septiembre de 2022 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, modificó la decisión de primera instancia, en el siguiente sentido:

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se le ORDENA a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que: (i) se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos no constitutivos de salario por viáticos permanentes de transporte, por no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social, (ii) se reliquiden los aportes de 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los trabajadores que disfrutaron vacaciones y a su vez recibieron viáticos permanentes de transporte, en el sentido de excluirlos del IBC y, en todo caso, se deberá atender el IBC del período anterior al inicio del descanso, (iii) se eliminen los ajustes al sistema de pensiones de Gladys Rosas Rodríguez (agosto a noviembre de 2011) y Álvaro Pedraza (junio a diciembre de 2011), (iv) se tengan en cuenta los pagos probados en las planillas de corrección posteriores a la liquidación oficial, aportadas con el recurso de reconsideración y (v) se disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.

La UGPP deberá proceder a la devolución de los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante. 2.6. Caso concreto. 2.6.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.6.1.1.

El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate planteado por la sociedad accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.6.1.2. En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad», en cuanto se alega la presunta configuración de varias causales de procedibilidad en la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta que puso fin a la discusión propuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000 23 37 000 2016 01111 01. 2.6.1.3.

Se «cumple con el requisito de inmediatez», ya que la decisión objeto de reproche constitucional data del 1.° de septiembre de 2022; se notificó electrónicamente a las partes el 9 de igual mes y año y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta corporación el 10 de marzo de 2023,5 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 5 Índice 1, del expediente electrónico. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.1.5. Dentro de la acción de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.6.1.6.

El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», puesto que las decisiones que se cuestionan se profirieron dentro del trámite de un proceso de reparación directa. Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para controvertir la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 2.6.2.

Causales de procedencia de la acción de tutela Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo6 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la parte accionante formula como causales de procedibilidad el defecto sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente jurisprudencial. En este orden de ideas y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales invocados por la actora, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad alegadas. 2.7.

Marco normativo y jurisprudencial de los defectos invocados 2.7.1. Defecto sustantivo La Corte Constitucional, en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.11 2.7.2.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente7, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente8; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho 7 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parecido al que se debe resolver con posterioridad.9 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.10 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.11 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.12 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga 9Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 10Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 11Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 12Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».13 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del acatamiento a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.14 2.7.3.

Defecto procedimental Ha dicho la Corte Constitucional con respecto al defecto procedimental15, que este puede ser de dos tipos: De carácter absoluto. Se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto.

Por exceso ritual manifiesto. Tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales.

Aquí el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. 13Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 14Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. 15 Sentencia T-213 de 2012. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.4.

Los defectos alegados La sociedad MARPICO S.A. alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con la expedición de la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 por parte del Consejo de Estado, Sección Cuarta. Para el efecto, aquellos señalan que la autoridad judicial precitada incurrió en un defecto sustantivo, al no pronunciarse sobre el cargo relacionado con la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y la firmeza de las planillas PILA del año 2011; además, desatendió el precedente jurisprudencial definido por esa misma corporación en las sentencias del 10 de septiembre de 2014 y del 10 de noviembre de 2022, expediente 2015-01557, en las que se analizó la prohibición de aplicar normas de manera retroactiva en materia tributaria y, en concreto, en la segunda decisión, un asunto relativo a la desatención por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social esa prohibición, y, finalmente, incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, comoquiera que no le dio prevalencia al derecho sustancia sobre el formal y, en ese orden, se abstuvo de analizar la controversia que le fue planteada, a pesar de que podía hacerlo en virtud de la facultad oficiosa.

Pues bien, con la finalidad de resolver los anteriores disensos, resulta necesario analizar los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia del 1.° de septiembre de 2022, en relación con los desacuerdos de la parte accionante. Sobre el particular, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, de manera previa, explicó que si bien la parte demandante en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación hizo referencia a la irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 y a la firmeza de las planillas PILA del año 2011 y, en ese sentido, explicó que a esas autoliquidaciones les aplica el término de dos años previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, porque para la fecha en que se presentaron estaba en vigor la Ley 1151 de 2007, lo cierto era que esos desacuerdos no habían sido propuestos como cargo de nulidad en la demanda. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, precisó que esa situación impidió que la entidad demandada pudiera contradecirlo y el Tribunal a quo tuviera la oportunidad de analizarlo.

Por lo anterior, concluyó que no era posible abordar el estudio de los disensos planteados por el recurrente, ya que, aunque, conforme con el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre todos los argumentos planteados en la apelación, el análisis en esa instancia debe guardar consonancia con lo expuesto en la demanda, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y atender el principio de congruencia definido en el artículo 320 ejusdem.

A partir de lo anterior, definió que los cargos que debía resolver en segunda instancia eran: (i) si los pagos por viáticos tienen naturaleza no salarial y, en ese contexto, si deben conformar o no el IBC, (ii) si la entidad liquidó correctamente los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones, (iii) si había cesado la obligación de pagar aportes a pensiones respecto de 3 trabajadores y (iv) si es improcedente el reconocimiento de los aportes pagados por la demandante con posterioridad a la liquidación oficial.

Conforme lo expuesto, no es válido el argumento esgrimido por la parte accionante para configurar los defectos invocados, puesto que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia objeto de litis, explicó las razones por las cuales no podía analizar los desacuerdos propuestos por la sociedad MARPICO S.A. en la segunda instancia del proceso ordinario.

En efecto, la Sala destaca que la autoridad judicial accionada advirtió, antes de iniciar con el análisis del caso concreto, que la demandante, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación, planteó, de un lado, que la entidad demandada aplicó de manera retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y, de otro, que no atendió la firmeza de las planillas PILA del año 2011, sin que tales desacuerdos coincidieran con lo planteado en la demanda, de manera que, no podía abordarse su estudio, so pena de lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y desconocer el principio de congruencia que debe atender una decisión judicial.

De este modo, no puede entenderse que existió una interpretación indebida de las normas tributarias que cita la parte accionante o que el Consejo de Estado, Sección 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarta, desatendió su precedente sobre la prohibición de aplicar normas en materia tributaria de manera retroactiva, pues, lo cierto es que la autoridad judicial accionada no realizó un estudio de fondo de los desacuerdos relacionados con esos temas, al no haber sido planteados en la etapa oportuna.

Adicionalmente, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por los accionantes, la autoridad judicial accionada no desatendió las garantías fundamentales invocadas ni incurrió en un exceso rigorismo, sino que, precisamente, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial y de las formas propias del juicio, se abstuvo de resolver unos asuntos que no fueron esbozados en la demanda y, que, por esa razón, la parte demandada no debatió ni fueron analizados por el Tribunal de primera instancia. Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que la providencia reprochada cuenta con una sólida fundamentación que descarta la estructuración de los defectos alegados. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctico y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en la sentencia del 1.° de septiembre de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, no se incurrió en los defectos estudiados.

En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita la sociedad MARPICO S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita la parte accionante, conforme a la parte considerativa que antecede. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 01250 00 Demandante: MARPICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LYGR