CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Demandante: Ricardo Cárdenas Niño Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reconocimiento de pensión por vejez; compatibilidad con pensión de jubilación docente Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 10 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 34 a 38). El señor Ricardo Cárdenas Niño, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 18948 de 28 de enero y VPB 57763 de 21 de agosto, ambas de 2015, por las que la demandada le negó al accionante el reconocimiento de la pensión de «vejez». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) conceder y pagar la aludida prestación, «[…] incluyendo […] los factores salariales del último año […] y todos los demás valores que reglamentariamente fueren liquidados como contraprestación de sus servicios»1;
(ii) cancelar las mesadas adeudadas, debidamente indexadas; y (iii) sufragar intereses moratorios. Por último, se le condene en costas. 1 No especifica la normativa que, a su juicio, le resulta aplicable para el reconocimiento pensional. 2 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que, a través de Resoluciones 2762 de 2001 y 145 de 19 de septiembre de 2016, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), respectivamente, le otorgaron pensiones gracia y de jubilación docente, en su orden. Que como hizo aportes para el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) por 2.015 semanas y cumplió 65 de años de edad, el 25 de agosto de 2014 solicitó de la demandada pensión de «vejez», negada por medio de las resoluciones cuestionadas, al estimar que «[…] no podía percibir doble emolumento ya que recibía […]» otras prestaciones análogas. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 17 (letra b) de la Ley 6ª de 1945, 4º de la Ley 4ª de 1966, 1º (parágrafo 2º) de la Ley 24 de 1977 y 279 (inciso 2º) de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; y los Decretos 1848 y 3135 de 1968, 1045 de 1978 y 2831 de 2005. Arguye que en virtud del inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los maestros afiliados al Fomag están exceptuados del sistema integral de seguridad social allí previsto, «De manera pues que podría perfectamente percibir salario del sector público y salario o pensión como docente, sin que entrase en contradicción o en doble emolumento o en ejercicio ilegítimo de otro cargo […].
Nótese […] que la norma enuncia la compatibilidad de los dos aspectos, el prestacional y el salarial. Por esta razón, la compatibilidad del derecho que aquí se demanda con respecto a los ya reconocidos, es absoluta e indiscutible». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 61 a 66). La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan.
De igual modo, propuso las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido. Dice que al actor ya le fueron reconocidas las pensiones gracia y de jubilación por la extinguida Cajanal, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y el Fomag, en su orden, y esta última prestación no es compatible con la que ahora pretende en el marco del régimen solidario de prima media con 3 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones prestación definida; además de que «[…] los períodos cotizados al [ISS] fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG […] y por consiguiente […] no podrán ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez». 1.6 La providencia apelada (ff. 115 a 120).
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 10 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la «[…] pensión de vejez por parte de Colpensiones resulta incompatible con la […] de jubilación que actualmente devenga [el accionante] otorgada por el [Fomag], en razón a que las cotizaciones […] dirigidas al ISS hoy COLPENSIONES, incluyen tiempos laborados en entidades públicas, las cuales actuaron como “patronos” y en ese caso se violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público». 1.7 El recurso de apelación (ff. 119 vuelto y 122 a 124).
Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, el estimar que el a quo aplica la restricción impuesta en la Ley 4ª de 1992 sin contextualizarla con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que es más favorable; además, su derecho se consolidó con una fuente de cotización autónoma, permitida por la normativa por vía de excepción. Sostiene que los educadores «[…] están excluidos de la ley 100, razón por la cual sus pensiones son COMPATIBLES CON CUALQUIER OTRA PESNIÓN, como para efecto de su consolidación es factible y jurídico que se llegue a través del la cotización de salarios o sueldos según sea la fuente ya como trabajadores privados o empleados públicos.
Por ello a la luz de este artículo [279 ibidem] no puede entenderse reducido el derecho a la relación de cotización privado, no, con “CUALQUIER CLASE DE REMUNERACIÓN […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 13 de agosto de 2019 (f. 126) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 12 de febrero de 2020 (f. 140), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 4 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 160), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad demandada para pedir que se confirme la decisión impugnada, por cuanto «[…] los períodos cotizados al [ISS] fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG […] y por consiguiente estos tiempos no podrán ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que se reitera, las semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, sirvieron como fuente de financiación de la prestación que percibe el demandante por parte de la entidad jubilante»2.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión por vejez a cargo de Colpensiones, pese a que le fue concedida otra de jubilación por parte del Fomag, en su condición de profesor estatal; y en caso afirmativo, (ii) si tal prestación debe ser calculada con base en todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Compatibilidad de pensiones. En relación con la compatibilidad entre 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones las pensiones de jubilación y de vejez, la subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 19684, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 6 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó5: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga 5 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. 7 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
A su vez, el artículo 6° de la Ley 60 de 19936 previó que «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones […]», pero esta norma fue derogada por la Ley 715 de 2001.
No obstante, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha aclarado que conforme al Decreto 758 de 1990 (atañedero al reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte), en armonía con el precepto constitucional contenido en el artículo 128 superior, en principio, serían incompatibles las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ISS) con aquellas provenientes del sector público, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que es viable disfrutar al mismo tiempo de aquella y de una pensión de jubilación, en la medida en que la de vejez haya sido concedida con inclusión de tiempos laborados únicamente en el sector privado, pues de lo contrario, en el evento en que se incluyan lapsos oficiales, la pensión de vejez involucraría dineros que provienen del erario y, en tal sentido, se estaría frente a una incompatibilidad pensional7.
Dicho en otras palabras, si bien es cierto que las pensiones de jubilación reconocidas a los educadores públicos y las concedidas por el desaparecido ISS a los trabajadores privados cubren la misma contingencia (vejez), también lo es que por este simple hecho no resultan incompatibles (tampoco porque el ISS tuviera el carácter público), puesto que si su fuente es diferente, es decir, si la primera se funda únicamente en el servicio público docente y la otra solo en tiempos privados8, se podrán devengar de manera simultánea. 6 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 7 Acerca del asunto, consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente 05001-23-31-000-2001-00423-01 (262-08); sección segunda, subsección A, consejero ponente Jaime Moreno García, fallo de 19 de octubre de 2006, interno 3691-05; sección segunda, subsección A, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 25000-23-42-000-2013-02538-01 (2091-15). 8 Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se 8 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se otorga proviene de otra entidad de índole estatal, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la prestación que le resulte más favorable. 3.3.2 Régimen pensional de los docentes oficiales.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […].
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (destaca y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores estatales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 9 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 10 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los maestros vinculados a partir del 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les concederá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los profesores nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002-594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar 11 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los maestros nacionales y nacionalizados. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 145 de 19 de septiembre de 2006, por la que el Fomag, por intermedio de la secretaría de educación de Floridablanca (Santander), le 12 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones reconoció al actor una pensión de jubilación, en su condición de docente oficial, a partir del 20 de agosto de 2005, en atención a que prestó sus servicios en dicho municipio entre el 10 de febrero de 1975 y el 19 de agosto de 2005 (f. 5). b) Resoluciones GNR 18948 de 28 de enero y VPB 57763 de 21 de agosto, ambas de 2015 (ff. 6 a 10 y 12 a 13 vuelto), por medio de las cuales la accionada negó la pensión de «vejez» reclamada por el accionante el 25 de agosto de 2014, «[…] en consideración [a] que […] a la fecha se encuentra gozando de una pensión de vejez, por ministerio de la Ley, por ende la percepción de dos prestaciones es incompatible, ya que ambas amparan la misma contingencia y jurídicamente no procede un reconocimiento simultáneo de otra prestación a cargo del tesoro público» (sic).
En las anteriores determinaciones se citaron los períodos cotizados por el demandante para el ISS, así: Entidad Desde Hasta Contraloría de Santander (pública) 21/07/1971 30/10/1971 01/01/1972 30/05/1972 01/07/1972 24/05/1973 25/05/1973 30/11/1978 01/12/1978 06/02/1979 07/02/1979 23/08/1979 Cosautos SA (privada) 16/08/1982 18/03/1983 González Puyana Asos Limitada (privada) 07/09/1984 01/07/1985 Construcciones OSP Limitada (privada) 04/09/1985 04/01/1988 Corporación Autónoma Regional (CAR) para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (pública)9 18/01/1988 31/07/2015 Fundación Clínica Paladar Hendido (privada) 01/02/1988 30/04/1991 Total: 14.109 días o 2.015 semanas c) «FORMATO No. 1 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL» expedido el 31 de marzo de 2016 por la Corporación Autónoma Regional para 9 Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, «Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones»: «ARTÍCULO 23.
NATURALEZA JURÍDICA. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica […]». 13 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, según el cual el actor trabaja para ese organismo desde el 18 de enero de 198810 (f. 14).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionante efectuó aportes al entonces ISS durante 42 años, 11 meses y 23 días11, de los cuales 6 años, 11 meses y 21 días corresponden a relaciones laborales con personas jurídicas de derecho privado y 36 años y 2 días con entes públicos12; (ii) el Fomag le otorgó al demandante pensión de jubilación, mediante Resolución 145 de 19 de septiembre de 2006, efectiva a partir del 20 de agosto de 2005, por su vinculación como profesor estatal para el municipio de Floridablanca; y (iii) el 25 de agosto de 2014 pidió de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de «vejez», negado a través de los actos administrativos acusados, al considerar que como los dineros cotizados al referido Instituto provienen del erario, condición que también tienen aquellos que dieron lugar a la pensión de jubilación otorgada por el Fomag, una y otra devienen incompatibles.
En el presente caso, el actor cuestiona el fallo de primera instancia por cuanto, contrario a lo allí concluido, estima que las pensiones de «vejez», que pretende con ocasión de sus cotizaciones al ISS, y la de jubilación, que ya le otorgó el Fomag por haber laborado para la docencia oficial, son compatibles, comoquiera que los afiliados a dicho Fondo no están sometidos a las previsiones del sistema integral de seguridad social y «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración», de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, no le asiste razón al apelante en su aseveración, pues como fue decantado en el análisis normativo efectuado en el acápite precedente, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que las pensiones de jubilación y vejez resultan compatibles, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga exclusivamente por servicios en el sector privado, y en el sub lite los aportes que el accionante realizó al ISS con ese tipo de vinculación no suman más de siete (7) años, al paso que el trabajado en la función pública alcanza treinta y seis (36) años, tiempo este último que, como se ha explicado, 10 Hasta la fecha de expedición del certificado (31 de marzo de 2016), el actor no se había retirado del servicio oficial. 11 De los cuales 3 años, 2 meses y 28 días fueron concurrentes entre servicios públicos y privados: 1º de febrero de 1988 a 30 de abril de 1991, cuando laboró en la CAR para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y la Fundación Clínica Paladar Hendido. 12 Contabilizados hasta el 31 de marzo de 2016, fecha de expedición de la última constancia laboral aportada. 14 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones involucra recursos del tesoro y, por ende, genera incompatibilidad con la pensión reconocida como docente oficial por el Fomag.
Al respecto, la sección segunda de esta Colegiatura, en providencia de 22 de octubre de 2009, expediente 05001-23-31-000-2001-00423-01 (262-08), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, al dilucidar una controversia similar a la que ahora nos ocupa, dijo: […] esta Subsección en sentencia de 8 de noviembre de 2007, […] radicado interno No. 5435-05, sostuvo: “En relación con la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 de la C.P., la Sala considera que no se configura ninguna incompatibilidad entre recibir sueldo en un cargo público y pensión de vejez, pues como lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 1480 de 8 de mayo de 2003, no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, ( )”. […] Bajo estas consideraciones, puede concluirse, que no es acertada la decisión de la Administración relativa a la negativa del derecho pensional reclamado [pensión de jubilación docente], fundada en la incompatibilidad pensional, máxime si, como en el presente asunto, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados […] En un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares al presente, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación concluyó: “La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto.
En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público.”13. […] (subraya la Sala). 13 Sentencia de 19 de octubre de 2006, C. P. doctor Jaime Moreno García, radicado interno No. 3691-05. 15 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 4 de julio de 2012, expediente 40413, M. P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, precisó: Luego, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al considerar que por cumplir el actor, por estar amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, dado que reunió el número de semanas de cotización provenientes de empleadores particulares en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y sin lugar a reproche alguno por contar con la pensión oficial por cuanto, a su vez, había prestado el tiempo de servicios contemplado por la Ley 33 de 1985 al servicio del Estado, tenía derecho a la reclamada pensión de vejez.
Ahora bien, en relación con las alegaciones concernientes a la imposibilidad de contar el actor con dos pensiones, una del sector público y otra del régimen común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, con argumentos relativos al objeto de cada prestación e, inclusive, a la de su financiación, basta decir que son cuestionamientos más que superados por la jurisprudencia, pues de data bastante anterior se ha entendido por ésta que si la primera fue reconocida por servicios prestados al sector público con o sin aportes a las anteriormente llamadas ‘cajas de previsión’; en tanto la segunda fue otorgada, a su vez, por prestarlos a empleadores particulares y con aportes al Instituto aquí demandado, las dos prestaciones emergen compatibles en favor del trabajador, pues en modo alguno su razón de ser, su objeto y su financiación se pueden confundir.
Predicamento que continúa vigente para quienes, siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, prestaron sus servicios a empleadores públicos con anterioridad a su vigencia, e igualmente lo hicieron a particulares siendo afiliados a la entidad demandada por éstos desde aquella época, pero que por razón del requisito de edad apenas vienen a acceder al derecho pensional, en uno o los dos casos, en vigencia de esta nueva normatividad [14] (se destaca).
Como producto de lo anterior, en la medida en que la mayor parte de los tiempos cotizados por el demandante al extinguido ISS tienen su origen en 14 Ver también, de las mismas Corporación y sala, los fallos de (i) 12 de agosto de 2009, M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza, expediente 35374; y (ii) 3 de mayo de 2011, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, expediente 39810: «En efecto, en condiciones normales el hecho de gozar el trabajador de una pensión de jubilación o de vejez sería razón suficiente para negar la procedencia del derecho a la pensión sanción, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita.
Pero ello no puede entenderse así cuando el trabajador, por razón de los servicios prestados al empleador que sin justa causa lo despide, de todos modos tiene derecho a una pensión de vejez, en este último caso en el evento de haber sido afiliado al Seguro Social oportunamente, por no existir una incompatibilidad para gozar simultáneamente de las dos prestaciones, originadas ellas, desde luego, en el trabajo a diferentes empleadores con distinta naturaleza jurídica, uno oficial y el otro privado, y en épocas que no sean totalmente concurrentes […]» (se destaca). 16 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones vinculaciones con la Administración15, es decir, fueron financiados con el erario, no son compatibles con la pensión de jubilación docente que disfruta actualmente, por lo que no es dable conceder la de vejez que aquí reclama, motivo por el cual deviene innecesario abordar el segundo problema jurídico planteado.
Por último, dado que el actor en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201616, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio 15 Contraloría de Santander y Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 17 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta subsección considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por lo tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Expediente: 68001-23-33-000-2016-01450-01 (5051-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Cárdenas Niño contra Colpensiones FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 10 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ricardo Cárdenas Niño contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS