Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionantes: SINAR ALVARADO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – CONFIRMA DECISIÓN IMPUGNADA.

NIEGA EL AMPARO – NO SE CONFIGURA DEFECTO SUSTANTIVO EN EL SUB JUDICE Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el señor Sinar Alvarado en contra de la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Sinar Alvarado solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 6 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A en el interior del recurso de insistencia número 25000- 23-41-000-2021-00732-00, y mediante la cual se declaró bien denegada la solicitud de información elevada por el hoy accionante a la Fiscalía General de la Nación. II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifiesta que el 14 de julio de 2021 radicó un derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación solicitando la siguiente información: (i) número de investigaciones adelantadas por esta entidad relacionadas con delitos sexuales cometidos por miembros de la fuerza pública desde el año 2016 y hasta la fecha, (ii) de acuerdo con la información anterior especificar: a) en cuántas investigaciones la víctima era menor de edad, b) género de la víctima, c) identidad étnica o racial de la víctima, d) municipio en el que ocurrieron los hechos victimizantes, e) tipo penal en el que se había incurrido, f) fecha en la que ocurrieron los hechos, g) rango de los militares implicados en la investigación, y h) el número de radicación. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 2.2.

Señala que el 3 de agosto de 2021 la Fiscalía General de la Nación, a través de la Subdirectora de Políticas Públicas y Estrategia Institucional, emitió una respuesta parcial sobre el derecho de petición, en la que entregó una parte de la información solicitada y que se abstuvo de indicarle los números de radicación de las investigaciones que se adelantan ante esa entidad porque existía reserva sobre dicha información. 2.3.

Sostiene que el 10 de agosto de 2021 presentó recurso de insistencia, porque en su criterio los números de radicación de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación no tienen el carácter de información reservada. 2.4. Indica que el 24 de agosto de 2021, la Subdirectora de Políticas Públicas y Estrategia Institucional de la Fiscalía General de la Nación remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que esa autoridad judicial resolviera el recuro de insistencia promovido por el accionante. 2.5.

Manifestó que, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, declaró bien denegada la solicitud de información efectuada por el actor. 2.6. Con base en lo anterior, sostiene que en el fallo de 6 de septiembre de 2021 se incurrió en un defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas que regulan la información de carácter reservado y en una decisión sin motivación. III.

PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Primero: Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados, considerados desconocidos por el actuar y el omitir del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A. Segundo: Que se DECLARE que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A violó los artículos 20 y 74 de la Constitución Política de Colombia, en la decisión cuestionada.

Tercero: Que se REVOQUE la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A el día seis (06) de septiembre de 2021 y SE LE ORDENE dictar sentencia sustitutiva en la que garantice el debido proceso y el derecho de acceso a la información pública y, en consecuencia, que ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN suministrar los números de radicado de los procesos en los que la Fiscalía investiga a efectivos pertenecientes al Ejército Nacional, a la Armada, a la Fuerza Aérea y a la Policía por delitos sexuales cometidos desde 2016 hasta el 21 de julio de 2021 […]. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Sección Quinta de esta Corporación, a través de la consejera sustanciadora del proceso y mediante auto de 8 de noviembre de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A. 5. Igualmente, en la referida providencia se vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso a la Fiscalía General de la Nación y, además, se solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitir copia digital del expediente contentivo del recurso de insistencia número 25000-23-41-000-2021- 00732-00.

V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, a través del magistrado ponente de la decisión tutelada, se opuso a la prosperidad de la presente acción de amparo por las siguientes razones: 6.2.

En primera medida, expuso que la acción de amparo no cumplía con el requisito de relevancia constitucional porque «el actor pretende acceder a la información que fue negada, según los mismos argumentos planteados en el recurso de insistencia». 6.3. En segundo lugar, y en lo referente al presunto carácter público de la información solicitada por el accionante, agregó el Tribunal lo siguiente: […] [E]n la sentencia tutelada se expresó que el principio de publicidad consagrado en el artículo 19 de la Ley 906 de 2004 en materia penal no es absoluto, ya que se encuentra limitado a los supuestos previstos por el legislador con el fin de proteger los derechos fundamentales.

En este asunto es claro que no existe una norma que impida el acceso al número de radicado de las investigaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación por ocurrencia de delitos sexuales por parte de funcionarios de las Fuerzas Armadas, y en virtud del principio de publicidad, el proceso judicial es de carácter público. Sin embargo, debe atenderse a las particularidades del caso concreto.

La primera de ellas es que el actor solicita el número de radicado de las investigaciones adelantadas en contra de miembros de la fuerza pública por la ocurrencia de delitos sexuales, por lo que indicar estos datos implica individualizar a la víctima y al victimario; lo que permite realizar juicios que se estima no le corresponde realizar al actor, sino al juez, posterior a estudiar las pruebas y proferir una decisión con base en ello.

Lo anterior es una representación del derecho fundamental al debido proceso, garantía 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado fundamental consagrada en la Constitución Política que enuncia que cada persona será enjuiciada según el procedimiento legal existente. En este caso se considera que conocer el número de radicado de la investigación penal por delitos sexuales, contraría el derecho a la intimidad de los implicados, siendo víctimas y victimarios; constituyendo estos datos sensibles.

Se precisa que en la sentencia se motivó las razones por las cuáles el derecho fundamental a la intimidad prevalece sobre el acceso a la información pública en materia periodística […]. 6.4. Como tercer argumento, adujo el Tribunal que no era cierto que la decisión judicial careciera de motivación, sino que por el contrario la sentencia tutelada se encontraba debidamente sustentada. 6.5.

La Fiscalía General de la Nación, a través del director jurídico de la entidad, se opuso a las pretensiones de la presente acción de amparo por las siguientes razones: 6.6. Como primer argumento señaló que la acción de amparo no cumplía con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante no argumentó con claridad las razones por las cuales consideraba que la decisión que negó el acceso a los números de radicado de las investigaciones vulneraba su derecho fundamental al acceso a la información pública. 6.7.

Como segundo argumento, señaló que no se cumple con el requisito asociado a que la irregularidad procesal que se anuncia como fundamento de la acción de tutela sea decisiva en el proceso. 6.8. En tercer lugar, subrayó el ente acusador que no se encontraba acreditada la configuración de un defecto sustantivo en el sub judice, ya que la interpretación que efectuó la autoridad judicial a las normas que regulan la materia era razonable.

Además, señaló que tampoco se configuró la causal de decisión sin motivación porque el fallo objeto de tutela se encuentra debidamente argumentado y suficientemente motivado. VI. FALLO IMPUGNADO 7. El Consejo de Estado – Sección Quinta, a través de la sentencia de 2 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la presente acción amparo porque, en su criterio, la decisión enjuiciada no incurrió en ninguno de los defectos denunciados por el actor.

Al respecto señaló: […] [L]a sentencia que resolvió el recurso de insistencia se señalaron y examinaron las normas citadas por la Fiscalía General de la Nación en la respuesta brindada al peticionario, para determinar si eran aplicables al caso concreto y, se cumplió el deber establecido por la Corte Constitucional, en el sentido de que el juez de la insistencia debía definir si la reserva aducida está soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que persigue. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 80.

En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”, luego de transcribir la respuesta de la Fiscalía, examinó las normas citadas por esta y el argumento según el cual los números de radicado de los procesos penales pueden asociarse con los datos de las personas involucradas amparados por reserva legal de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1712 de 2012, indicando cada una de las causales su contenido y su finalidad. 81.

Hizo referencia a la naturaleza de datos personales de aquellos que se pueden asociar al radicado del proceso y sustentó ampliamente su decisión en el numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, según el cual el derecho a la información está limitado en relación con el acceso a documentos que involucren la intimidad de las personas incluidas en los registros de la Fiscalía. (…) 84.

El segundo argumento de la parte actora se refiere a que “Ni la Fiscalía General de la Nación, en su momento ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” en su estudio posterior encontraron una norma que soportara la reserva de información alegada.” 85. Al respecto, la Sala evidencia que el accionante considera que toda la información que reposa en las bases de datos de la Fiscalía General de la Nación es pública y que, por ende, tiene derecho a acceder a la misma, desconociendo que en este caso, la que pidió se vincula y asocia con otra que tiene la naturaleza no sólo de privada sino, además de sensible, según las definiciones expuestas en el marco teórico, en cuanto reposan en una base de datos que involucra a los sujetos procesales, cuyos datos personales se encuentra protegidos. 86.

En ese orden, en la providencia censurada se citaron y analizaron in extenso las normas que garantizan tales derechos y que contienen la reserva que -a juicio del actor- no se incluyó, según se analizó al contestar el argumento referido a la ausencia de carga argumentativa. 87. En tercer lugar, el actor alegó que, la autoridad judicial desconoció una característica esencial del derecho de acceso a la información pública y es que la misma “puede operar respecto del contenido de un documento público, pero no respecto de su existencia”, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-559 de 2019. 88.

Lo anterior queda desvirtuado al evidenciar que la Fiscalía General de la Nación certificó la existencia de los documentos y únicamente restringió el contenido de estos que podía ser asociado a datos personales, lo cual quedó consignado en la respuesta que suministró en los siguientes términos: (…) 90. Finalmente, el actor señaló que en la providencia se incurrió en un defecto material, por cuanto el Tribunal resolvió aplicar la ponderación de derechos fundamentales en un escenario en el que no existe norma legal que avale la restricción de acceso a la información. 91.

Al responder los argumentos anteriores se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” sí encontró y analizó las normas jurídicas que consagran la reserva de los documentos en el caso concreto, atendiendo a la naturaleza jurídica de la información que podía ser asociada o vinculada al número de radicación solicitado. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 92.

Adicionalmente, constituía para el operador judicial un deber constitucional el de realizar el ejercicio de ponderación entre los derechos a la información del accionante y a la intimidad de los sujetos procesales -víctimas y victimarios- que se encontraran relacionados en las bases de datos contenidas en el Sistema de Gestión Judicial SPOA, que surge de la condición de juez de convencionalidad y constitucionalidad que tiene que asumir en todos los procesos, incluido el que resuelve el recurso de insistencia, al erigirse en garante de los mismos […].

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia a través del escrito de 14 de diciembre de 2021 por medio del cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia luego de exponer los siguientes argumentos: 8.1. Indicó que el acceso a la información era un derecho fundamental consagrado en los artículos 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 15, 20 y 74 de la Constitución Política.

Conforme a estas normas, toda persona «puede conocer la existencia y el contenido de la información que esté en posesión o bajo control de las entidades públicas»; siendo el principio de publicidad de la información la regla general y la reserva de la información la excepción, que debe estar definida explícitamente en las leyes o en la Constitución Política. 8.2.

Precisó que la decisión de negar el acceso a la información pública debe estar sustentado en una reserva legal prevista por el legislador. 8.3. Dicho lo anterior, indicó que la Fiscalía fundamentó el carácter reservado de los números de radicación de las investigaciones en que dicha información «registra datos personales y sensibles» conforme a lo señalado en «en la Ley 1266 de 2008, Ley 1581 de 2012 y Ley 1712 de 2014»; sin embargo «entidad no citó una fuente legal en la que se sustentara la negativa de acceso a dicha información, sino que genéricamente citó leyes relacionadas con el hábeas data y la regulación en el manejo de la información contenida en bases de datos personales». 8.4.

Con base en lo anterior señaló: […] [E]s evidente que la entidad alegó la existencia de una reserva a partir de una simple mención normativa sin justificación ni argumentación alguna, sin sustento en una ley expedida por el Congreso que indicará puntualmente que los números de radicados de los procesos penales en los que participa la Fiscalía son información reservada. 8.5.

Por otra parte, señaló que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la protección de los derechos fundamentales al «debido proceso, [a] la igualdad de las partes en los procesos judiciales y [al acceso a] la administración efectiva de la justicia [y en los] literales e) y f) del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014»; 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado empero ninguna de estas normas estipula que los radicados de las investigaciones penales tienen el carácter reservado.

Al respecto indicó: […] Los magistrados debían estudiar si la información solicitada -números de radicado de los procesos- tenía una restricción relacionada con la protección de un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente; es decir, establecer si la Fiscalía mencionó una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 y, a su vez, justificó la clasificación de la información como reservada o clasificada a partir de esa mención. Al contrario, el Tribunal no estudió la supuesta afectación al debido proceso y la igualdad de las partes, sino que señaló que conocer el número del radicado de las investigaciones penales por delitos sexuales cometidos presuntamente por miembros de la fuerza pública afectaría el derecho a la intimidad de las víctimas y de los victimarios.

Empero, en este punto los magistrados se concentraron en hacer una ponderación entre la intimidad y el acceso a la información pública, pero obviaron el hecho de que se entiende que los procesos penales son, en su mayoría, públicos; luego, no se puede alegar una reserva sobre los mismos. Tercero, la Fiscalía no argumentó por qué acceder a los números de radicado puede conllevar a un daño; la entidad estaba en el deber de deber de exponer las razones y pruebas por las cuales, al entregar la información, se causaría un daño presente, probable y específico que fuera superior al interés de conocer la información […]. 8.6.

Asimismo, expuso el actor que conforme al artículo 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos «el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia». En igual sentido, adujo que el artículo 18 de la Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, prevé que: «la actuación procesal será pública.

Tendrán acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general», por lo que la «la información de un proceso penal puede ser conocida, en principio, por la sociedad en su conjunto; salvo unas restricciones por información que comprometa derechos fundamentales, bienes constitucionales o fines de la justicia». 8.7.

Por todo lo anterior, concluyó los siguiente: […] Así las cosas, la SECCIÓN QUINTA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJO DE ESTADO, magistrada ponente Rocío Araujo Oñate, en su decisión tampoco estudió que el TRIBUNAL cumpliese con los requisitos de ley para alegar correctamente sobre la existencia de una reserva respecto de la información por mi solicitada.

En tal sentido, persiste la vulneración a mi derecho fundamental de petición que, de acuerdo a los parámetros constitucionales y legales mencionados, tiene respaldo y sustento para su protección. Además, el fallo también desconoce que el ejercicio del derecho fundamental de petición garantiza otros derechos, en este caso, la satisfacción de la petición implica una relación inescindible con el acceso a la información como una garantía constitucional específica […]. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 9. Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia de 2 de diciembre 2021, proferida por el Sección Quinta del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y, en armonía, con el Acuerdo 80 de 20193, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado4, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 6 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera – Subsección A, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en tanto que negó el recurso de insistencia, incurriendo presuntamente en un defecto sustantivo y en decisión sin motivación. 11.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12. En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 13. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 14.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 15.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión8” que se encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 19. El ciudadano Sinar Alvarado solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 6 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A en el interior del recurso de insistencia número 25000- 23-41-000-2021-00732-00, y mediante la cual se declaró bien denegada la solicitud de información elevada por el accionante a la Fiscalía General de la Nación. 20.

En el escrito de tutela se señaló que el fallo proferido por el juez contencioso incurrió en un defecto sustantivo y en una decisión sin motivación. Sin embargo, la Sala observa que los argumentos a través de los cuales se desarrollan ambos defectos se encuentran intrínsecamente relacionados, por lo que estos se estudiarán conjuntamente y desde la órbita del defecto sustantivo.

VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 21. Ahora bien, la Sala encuentra que, de acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: 21.1. En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo es el debido proceso.

Además, el actor cumplió con el requisito de carga argumentativa del defecto invocado en el sub examine. 21.2. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la decisión judicial objeto de tutela fue notificada el 16 de septiembre 2021, y esta solicitud de amparo se instauró el 19 de octubre de 2021. 21.3.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. 21.4. No se alega la existencia de una irregularidad procesal en el decurso del proceso de tutela, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. 21.5. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 21.6.

Y, por último, el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para que se protejan los derechos que estiman como vulnerados, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncian como vulnerados. VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela 22.

Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante. La Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto sustantivo.

VIII.4.2.1. Análisis del defecto sustantivo 23. En lo relativo al defecto sustantivo9, esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó [o] porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

(negrillas de la Sala) 24. Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política10, los funcionarios judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho, empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. 25.

En este contexto, la Corte11 ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: 9 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 11 En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii).

Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]12. 26. En esta oportunidad, se advierte que el señor Sinar Alvarado, en su condición de coordinador de La Liga contra el Silencio -alianza periodística que reúne a 18 medios de comunicación-, presentó un derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación en el que le solicitó la siguiente información: […] - Número de investigaciones que adelanta la Fiscalía a efectivos pertenecientes al Ejército Nacional, a la Armada, a la Fuerza Aérea y a la Policía por delitos sexuales cometidos desde 2016 a la fecha, la etapa en la que está el proceso, en qué juzgado está cada uno y el número del radicado. - Especificar también en cuántos de esos casos la víctima fue menor de edad y en cuántas la víctima fue mayor de edad.

También que se especifique el género de la víctima, si pertenece a un grupo étnico o minoritario, el tipo penal de cada caso, el municipio donde se habría cometido el delito, la fecha y los rangos militares de los investigados […]. 27. Con base en dicha solicitud, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Subdirectora de Políticas Públicas y Estrategia Institucional y mediante escrito de 3 de agosto de 2021, le suministró en forma parcial la información solicitada por el actor.

De la lectura de la respuesta emitida se advierte lo siguiente: 28. La entidad peticionada le suministró al actor un archivo Excel en el que se encuentran relacionados 415 casos registrados en el sistema SPOA en los que la Fiscalía investiga la posible comisión de delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual por parte de miembros de la Fuerza Pública.

El archivo contiene información relativa a: (i) departamento y municipio en el que presuntamente ocurrieron los hechos; (ii) grupo etario de la víctima; (iii) delito que se investiga; (iv) etnia y sexo de la víctima; (v) cargo del indiciado, y (vi) año en el que ocurrieron los hechos. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 29. Aunado a lo anterior, en la respuesta suministrada al actor se le manifestó que no se le suministraría el número de radicación de los 415 procesos penales relacionados en el archivo Excel porque dicha información se encuentra reservada, a la luz de los literales e) y f; del artículo 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014.

Al respecto, argumentó lo siguiente: […] Respecto del número de radicado de las investigaciones, le informamos que los sistemas de misionales de la Fiscalía General de la Nación registran datos personales y sensibles amparados por las normas que regulan el derecho a la autodeterminación informativa establecidas en la Ley 1266 de 2008, Ley 1581 de 2012, Ley 1712 de 2014, entre otras.

Estas normas definen el régimen de protección de datos personales a partir de la clasificación de la información en pública, semiprivada y privada o reservada. En tal sentido, la Fiscalía solo divulgará Datos Personales cuando se cuente con la autorización del titular, o en los casos permitidos por la ley o autorización judicial dentro de las labores de investigación penal, que releve su consentimiento.

Para el caso de su solicitud, el número de radicado puede asociarse con datos de las personas involucradas en las investigaciones que están amparados por reserva de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, numerales e y f. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación no puede entregar la información individualizada ya que, por tratarse de datos personales y sensibles, solo podrá ser facilitada en virtud de autorización libre y expresa del titular o en virtud de una orden judicial […]. 30.

En razón de la anterior respuesta el actor promovió el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 del CPACA, el cual fue resuelto negativamente en el fallo objeto de tutela por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A. 31. La parte actora sostuvo que en la sentencia de 6 de septiembre de 2021 se incurrió en un defecto sustantivo por las siguientes razones: 31.1.

En primer lugar, adujo que la autoridad judicial omitió aplicar los artículos 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 15, 20 y 74 de la Constitución Política, normas que establecen: […] [A] saber: i) toda persona tiene el derecho a recibir la información solicitada y el Estado la obligación positiva de suministrarla, de tal manera que en caso de que haya limitaciones en el acceso se brinde una respuesta fundamentada para el caso concreto; ii) no se requiere acreditar un interés directo o una afectación personal para que la información sea entregada, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción; iii) la entrega de la información puede permitir que la misma circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla; iv) el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado; y (v) el acceso a la información contiene dos dimensiones: la individual y la social que deben ser garantizadas por el Estado de manera simultánea […]. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 31.2.

En segundo lugar, señaló que la Ley Estatutaria 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de transparencia y del acceso a la Información pública nacional, prevé en su artículo segundo el principio de máxima publicidad, según el cual «[t]oda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal». 31.3.

Con base en lo anterior, sostiene el actor que «cuando una autoridad administrativa se niegue a suministrar la información solicitada, deberá motivar de manera suficiente su decisión e indicar de manera precisa el marco normativo expreso en el que se sustenta la reserva para limitar el derecho fundamental de acceso a la información». 31.4.

En tercer lugar, insistió en que, tanto la Fiscalía General de la Nación como el Tribunal accionado, omitieron señalar cuál era la norma que dispone que los números de radicado de las investigaciones penales son de carácter reservado. 31.5. Asimismo, argumentó que suministrar los números de radicado de las investigaciones que adelanta dicha entidad con ocasión de los delitos sexuales cometidos por miembros de la Fuerza Pública no tiene la entidad de afectar los derechos fundamentales de las víctimas ni de los presuntos victimarios, porque entregar el número de radicación del proceso, per se, no implica tener «acceso inmediato al contenido del expediente». 31.6.

En cuarto lugar, adujo que, a la luz del artículo 18 de la Ley 906 de 2004, los procesos penales son de carácter público y «[t]endrán acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general». 31.7. Como último argumento señaló lo siguiente: […] Entonces, aunque no pudiera tener acceso al contenido de los expedientes de las investigaciones, si puedo tener acceso a los números de radicado que me permiten confirmar la existencia de dichos procesos adelantados por la Fiscalía General de la Nación contra miembros del Ejército Nacional, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía por delitos sexuales cometidos desde 2016 hasta el 21 de julio de 2021.

Reitero que el número de los expedientes siempre deberá ser información pública porque ni siquiera se tiene acceso al contenido propio del expediente […]. 32. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, en el fallo objeto de la presente acción de tutela negó el recurso de insistencia por las siguientes razones: […] Según se expuso en el acápite denominado consideraciones generales de esta providencia, el derecho de acceso a la información pública sólo se limita en los casos establecidos en la Ley.

Este derecho se gobierna por el principio de la máxima divulgación que permite a los ciudadanos, por regla 15 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado general, el acceso a los documentos e información, y sólo en casos excepcionales les será limitado al existir reserva legal. Así se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2011, según el cual sólo tienen carácter de reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a ella por la Constitución o la Ley, y en especial se señaló ocho clases de informaciones y documentos que tienen carácter reservado.

En la categoría de documentos sujetos a reserva legal, el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, establece que será limitado el acceso a información y documentos que involucren la intimidad de las personas incluidas en sus hojas de vida, historia laboral, expedientes pensionales y demás registros. En el parágrafo del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 se determina que: Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. (…) La Ley 906 de 2004 en el artículo 19 establece el principio de publicidad en el proceso penal, así: (…) En el presente asunto el peticionario solicita el número de radicado de las investigaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación por ocurrencia de delitos sexuales por parte de funcionarios de las Fuerzas Armadas.

Si bien es cierto no existe una norma que impida la publicación de los números de radicados en procesos penales, la divulgación de los mismos, es contraria al derecho a la intimidad y buen nombre consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política que determina: (…) Es claro que existe un interés periodístico en este caso en tanto que el señor Sinar Alvarado afirmó ser periodista de la Fundación para la libertad de prensa que impulsa la Liga contra el Silencio, que es una alianza periodística que reúne a 18 medios de comunicación y publica historias silenciadas en el país. Sin embargo, el derecho a la intimidad y buen nombre consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política prima sobre cualquier otra consideración. En palabras de la Corte Constitucional: (…) En tal sentido, esta Sala estima que divulgar el número de radicado de las investigaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación por delitos sexuales cometidos por funcionarios de la fuerza pública, transgrede el derecho a la intimidad y buen nombre de todos los involucrados, tanto victimarios cómo víctimas, ya que con el número individualizado es posible consultar el proceso y así verificar los sujetos implicados.

Con base en lo expuesto, considera esta Sala de decisión que la información fue bien denegada por la Fiscalía General de la Nación al no individualizarla con número de radicado, ya que aquello contraría el derecho a la intimidad y buen nombre de las personas involucradas en la causa penal en estudio, más tratándose de delitos sexuales, constituyendo datos sensibles sus autores y víctimas, que sólo pueden ser publicados con autorización del titular, su apoderado o por orden judicial tal como lo establece el parágrafo del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 […]. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 33.

Vistos los argumentos que sirvieron de fundamento al fallo objeto de tutela, la Sala procede a analizar si la autoridad judicial accionada incurrió o no en el defecto sustantivo que se le endilga, como consecuencia de haber negado el recurso de insistencia promovido por el accionante. 34. Sea lo primero señalar que, tanto la Fiscalía General de la Nación como la autoridad judicial accionada, fundamentaron la presunta reserva de los números de radicación de las investigaciones penales en los literales e) y f) del artículo 19 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, normas que contemplan como información pública reservada aquella que afecte: «e) el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) la administración efectiva de la justicia». 35.

Además, y según lo dicho por el Tribunal accionado la decisión de no suministrar el número de radicado de las investigaciones penales se encuentra ajustada a la normatividad colombiana porque se afectarían los derechos fundamentales al debido proceso, a la intimidad y al buen nombre de las personas vinculadas al proceso penal, en tanto que los números de radicado de estas investigaciones le permitirían al actor acceder a datos personales y sensibles de las partes. 36.

Debe reconocerse que no existe ninguna norma que expresamente prevea el carácter reservado de los números de radicación de las investigaciones que adelanta la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, resulta claro que es posible restringir el acceso a tal información cuando a través de la misma se pueda tener acceso a información que pueda afectar la privacidad e intimidad de las personas. 37.

De allí que le asista la razón a la autoridad judicial que resolvió el recurso de insistencia cuando precisó que el acceso a la información solicitada debía ser denegado en tanto conceder el mismo vulneraba lo dispuesto por el artículo 1º, numeral 3º de la Ley 1755 de 2015, precepto que establece que tendrán el carácter de reservado los documentos que «involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica». 38.

En efecto, y tal como señala en la providencia objeto de tutela, en caso de suministrarse los números de radicación de las investigaciones penales se afectarían los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes y a la intimidad porque con este número se puede acceder a la identificación de las personas que se encuentran vinculadas a la investigación penal, utilizando la plataforma de consulta unificada de procesos de la Rama Judicial y, por lo tanto, se tendría acceso a datos de carácter personal y sensible de las víctimas y de los presuntos victimarios. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado 39.

En este contexto, la Sala coincide plenamente con el a quo cuando consideró que no se evidenciaba que el Tribunal accionado hubiese incurrido en un defecto sustantivo en la decisión objeto de tutela porque: i) En la providencia tutelada se explicaron a profundidad y en extenso las razones por las cuales revelar el número de radicado de las investigaciones penales afectaría los intereses contenidos en los literales e y f del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y, especialmente, el numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 -que consagra que toda información que involucre el derecho a la intimidad y a la privacidad de las personas es de carácter reservado-. ii) En la respuesta brindada al accionante no se negó la existencia de la información, sino que, por el contrario, el actor tuvo acceso a un listado de investigaciones que cursan en la Fiscalía, como consecuencia de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual en los que se encuentran involucrados miembros de la Fuerza Pública.

En este contexto, solamente se restringió la información que directa o indirectamente podría afectar los intereses previstos en los literales e y f del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y los derechos fundamentales a la intimidad de las personas involucradas en los hechos. iii) Se encuentra acreditado que existe un riesgo «presente, probable y específico» de causar un daño significativo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes, a la efectiva administración de justicia y a la intimidad de las personas que se encuentran vinculadas con las investigaciones que adelanta la Fiscalía, como consecuencia de la revelación del número de radicación. iv) A pesar de que el artículo 18 de la Ley 906 de 2004 prevé, como regla general, que las actuaciones penales son de naturaleza pública, lo cierto es que excepcionalmente se puede restringir el acceso a determinada información -como ocurre con el número de radicación de las investigaciones penales en el presente caso-, cuando la publicación de la misma ponga en riesgo o afecte las garantías contempladas en los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 y en el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, normas que regulan la información de carácter reservado. 40.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no desconoció los artículos 8.5 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 15, 20 y 74 de la Constitución Política, 18 de la Ley 906 de 2004, y tampoco aplicó indebidamente los literales e y f del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado que negó el amparo deprecado por el accionante. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07128-01 Accionante: Sinar Alvarado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley P (15) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado