Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Demandante: Jaime Hernán Herrera Castro Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─ Tema: Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.
Reintegro de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro. REVOCA PARCIALMENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Jaime Hernán Herrera Castro instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 6442 del 26 de octubre de 2018, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, a partir del 30 de julio de 2018, y ordenó descontar la suma de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el período comprendido entre el 18 de febrero de 2010 y el 31 de agosto de 2017; y la nulidad de la Resolución Nro. 8220 del 21 de diciembre de 2018, mediante la cual se resolvió, de forma negativa, el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no debe reintegrar ninguna suma de dinero; que se ordene a la demandada que se abstenga de continuar descontando los valores de la asignación de retiro que percibe y que Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reintegre los valores descontados, suma que, a la fecha de presentación de la demanda, ascendía a ocho millones ochocientos veintinueve mil ciento noventa y siete pesos ($8.829.197), más los intereses de ley generados.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución Nro. 7421 del 3 de septiembre de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía le reconoció la asignación de retiro por cumplir con los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2010.
Que mediante Resolución Nro. 03685 del 8 de agosto de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó su reintegro al servicio, con ocasión de lo ordenado en la sentencia del 17 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Que una vez reintegrado, envió petición a la demandada en la que informó sobre su nueva situación, con el fin que se excluyera de nómina y no se efectuara un doble pago.
Que, no obstante, la entidad nunca contestó. Que mediante Resolución Nro. 5669 del 2 de octubre de 2017, se revocó la Resolución Nro. 7421 del 3 de septiembre de 2013, ordenándole que reintegrara la suma de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197). Que contra los anteriores actos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual tramitó el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto.
Que mediante Resolución Nro. 6442 del 26 de octubre de 2018, se le reconoció la asignación mensual de retiro y se ordenó descontar la suma de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197), por concepto de mesadas pagadas en el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2010 y el 31 de agosto de 2017.
Que interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue resulto, de forma negativa, mediante Resolución Nro. 8220 del 21 de diciembre de 2018. Que el 26 de noviembre de 2018 le fue pagada la primera mesada, a la cual le descontaron el 50% y que, a la fecha de interposición de la demanda, los descuentos efectuados por la accionada ascendían a la suma de ocho millones ochocientos veintinueve mil ciento noventa y siete pesos ($8.829.197).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; el artículo 19 de la Ley 797 de 2003; el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011; los Decretos 1212 y 1213 de 1990; y el Decreto 823 de 1995. En el concepto de violación indicó que los actos administrativos demandados Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se expidieron con desviación de poder porque la entidad demandada interpretó, en su contra, la sentencia de reintegro del 7 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Que el fallo del Tribunal aplicó, como precedente judicial, la sentencia de unificación 556 de 2014 de la Corte Constitucional, la cual estableció una limitación del pago del daño, por concepto de indemnización. Que el comité de conciliación de la demandada estableció, en sesión del 28 de septiembre de 2015, que no podía exigírsele la devolución de dineros, pues los pagos efectuados por la reincorporación al servicio se hicieron a título de indemnización. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los Juzgados Administrativos de Pasto quienes, por auto del 23 de mayo de 2019, declararon la falta de competencia para conocer el proceso y la remitieron al Tribunal Administrativo de Nariño1.
Una vez remitida, en providencia del 20 de enero de 2020 se admitió2. La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, expresando que siempre ha estado presta al cabal cumplimiento de las normas que son aplicables a las prestaciones de los retirados y sus beneficiarios, por lo que no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe.
Que la sentencia con la cual se ordenó la reincorporación del demandante estableció que el reintegro se consideraría sin solución de continuidad, es decir, sin que pudiera entenderse que se presentó alguna ruptura de su vínculo con la Policía Nacional. Que, por lo anterior, lo que el demandante percibió como asignación de retiro debe reintegrarse a la Administración. Propuso las excepciones de inepta demanda, legalidad de los actos acusados, inexistencia del derecho y la genérica o innominada3.
Por auto del 27 de enero de 2022, decidió impartírsele al proceso el trámite de sentencia anticipada, para lo cual se tuvieron como prueba los documentos aportados por las partes y se fijó el litigio4. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada por las partes. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), accedió parcialmente a las pretensiones expresando que no se trató de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de la percepción concomitante de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe efectuar un manejo adecuado de los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema. 1 Véase el archivo «007.
ACTA REPARTO DE JUZGADO […]», disponible a índice 11 de SAMAI del Tribunal. 2 Véase el archivo «008. ACTA DE REPARTO TRIBUNAL […]», ibid. 3 Véase el archivo «011. CONTESTACION DEMANDA […]», ibid. 4 Véase el archivo «024. AUTO DE SENTENCIA ANTICIPADA», ibid. Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro.
Que la declaración de nulidad del acto administrativo que lo desvinculó retrotrajo las cosas a su estado anterior, de manera que se entendía como si aquel nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles por ausencia de causa justificada para su reconocimiento.
Que la reincorporación que judicialmente se decidió trajo para el demandante, como consecuencia directa, la pérdida del derecho de su condición de retirado, de donde deviene la incompatibilidad entre los valores que se le pagaron como asignación durante el lapso en que se mantuvo vigente el acto administrativo de desvinculación que fue anulado.
Que la orden judicial dispuso, claramente, pagar los salarios y demás prestaciones sociales a favor del accionante desde el momento de su desvinculación y hasta el día en que efectivamente se produjera su reintegro, lo que implicó que el pago se realizara a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización. Que las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro debían devolverse, puesto que no resultaban compatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho, pero, únicamente, hasta el monto al que se extiende lo que debe pagarse por ese restablecimiento, lo cual no implicaba que pudiera accederse a las súplicas de la demanda sobre la anulación del acto con el cual se ordenó devolver las sumas que se cancelaron como asignación de retiro, sino que se ponía un límite a ese reintegro.
Que como el restablecimiento del derecho se extiende entre seis y veinticuatro meses, es decir, un máximo de dos años, y que teniendo en cuenta que con los actos demandados se ordenó que devolviera lo que se le canceló por concepto de asignación de retiro entre 2010 y 2017, era indudable que contrario a una doble erogación a favor del actor, se constituía un enriquecimiento injustificado a favor del Estado, por lo cual se declaraba la nulidad del acto y se ordenaba que la demandada emita los actos correspondientes, conforme al contenido del fallo, en contra del particular y de quien se estime pertinente.
Que, por esas razones, se declaraba la nulidad de las Resoluciones Nro. 6442 del 26 de octubre de 2018 y Nro. 8220 del 21 de diciembre de 2018. Que se ordenaba que, a favor de la CASUR, el demandante devolviera las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro, puesto que no resultaban compatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho porque se anuló la decisión de desvincularlo del servicio, pero, únicamente hasta el monto de lo que se debe pagar por ese restablecimiento.
Finalmente, que se ordenaba a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional emitir los actos correspondientes para obtener el reembolso de lo pagado, conforme al contenido del fallo, en contra del particular y de quien se estime pertinente5. RECURSOS DE APELACIÓN 5 Véase a índice 13 de SAMAI del Tribunal. Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que pese a estar de acuerdo con la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nro. 6442 del 26 de octubre de 2018 y Nro. 8220 del 21 de diciembre de 2018, lo decidido por el Tribunal en los demás numerales de la parte resolutiva de la sentencia recurrida no eran claros, porque ello no podría ser una consecuencia de la declaratoria de la nulidad de los actos demandados.
Que de acuerdo con la sentencia que lo reintegró al servicio, no recibió el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución, sino una indemnización por el daño causado. Que el cobro y los descuentos que hizo la demandada le significaban un detrimento, así como un enriquecimiento injustificado para el Estado, ya que jamás se dio un doble pago en el tiempo, razón por la que la devolución de dineros no debió ordenarse6.
La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que indicó que debieron denegarse en su totalidad las pretensiones de la demanda, en el entendido que quedó demostrado en el proceso la prohibición de origen constitucional de devengar más de una asignación que provenga del tesoro público. Que también quedó demostrado que en el periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2010 y el 31 de agosto de 2017, se le pagó al demandante asignación de retiro en el grado de subintendente.
Que, además, se demostró que el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó a la Policía Nacional, en el fallo del 7 de diciembre de 2016, que reintegrara al servicio activo al señor Herrera Castro sin solución de continuidad, condenándola a pagar los salarios que dejó de percibir desde que se produjo su retiro y hasta que se produjera su reintegro.
Que, según esto, el retiro del servicio activo del policial nunca ocurrió, por lo que se entiende que estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 10 de febrero de 1992 al 2017, de manera ininterrumpida. Que para el lapso comprendido entre 2007 y 2017 no podía ostentar la calidad de miembro activo de la Policía Nacional, percibiendo salario y prestaciones y, a su vez, ostentar la calidad de miembro retirado vinculado a la CASUR, percibiendo asignación de retiro7.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 26 de febrero de 2024 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo Aunque no se hizo pronunciamiento alguno sobre la solicitud probatoria que en segunda instancia presentó el demandante8, este no se pronunció sobre las pruebas solicitadas, motivo por el cual, la actuación quedó saneada. 6 Véase a índice 15 de SAMAI del Tribunal. 7 Véase a índice 16 de SAMAI del Tribunal. 8 Véase a índice 4 de SAMAI.
Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se ordenó la devolución de unos dineros pagados al señor Jaime Hernán Herrera Castro por concepto de asignación de retiro en el período comprendido entre el 18 de febrero de 2010 y el 31 de agosto de 2017, están viciados de nulidad.
De la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho, que es obligatorio y puede ejecutarse. En ese sentido, esta figura consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alega, pues como presunción legal admite prueba en contrario.
En esta figura hay una regla que indica al juez que debe denegar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga de demostrar que está viciado. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una «jurisdicción rogada» en lo que tiene que ver con esta particular materia.
En todo caso, la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se enmarca y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C- 197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4, del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) que, al igual que el CPACA, dispone como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indiquen en la demanda las normas violadas y el concepto de violación. En línea con lo expuesto, se encuentra que cuando el juez del medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, le corresponde analizar de forma oficiosa preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon inicialmente.
Es decir, se puede flexibilizar el principio de justicia rogada con el fin de dar protección al ordenamiento superior9. De la labor interpretativa del juez y el derecho al debido proceso 9 Sobre la justicia rogada, se puede revisar: Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 21 de abril de 2018. Rad. 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18.
Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Esta facultad fue consagrada en el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso y, sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que al: «[…] encargado de administrar justicia se le atribuye, como misión ineludible interpretar los actos procesales, entre ellos la demanda inicial, a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante al formular sus súplicas, lógicamente sin aislar el petitum de la causa petendi, buscando siempre una afortunada integración y con ello poder precisar el auténtico sentido o aspiración de quien procura una tutela efectiva de sus derechos […]»10.
En similar sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado al indicar que dicho deber tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo materialmente pretendido por quien demanda y se establezca la vía idónea para tramitar la controversia, esto es que, ante la falta de claridad del escrito inicial, se le dé el sentido y el alcance que se derive de la intención real del demandante, sin desconocer o variar abiertamente sus factores esenciales11.
Así entonces, considera la Subsección que, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, es dable acudir al deber interpretativo del juez y desentrañar o ahondar en el desarrollo de este derecho fundamental de aplicación inmediata en la actuación administrativa que produjo los actos administrativos demandados, más aún cuando se puede advertir una falta de competencia y la omisión de aplicación del procedimiento administrativo en su expedición. Del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 Superior se desprenden diferentes garantías para las actuaciones administrativas, entre ellas, el derecho a ser juzgado ante el juez o tribunal competente, que para lo administrativo se traduce en la necesidad de que el sujeto que adelante la actuación y emita el acto, tenga una asignación previa del ordenamiento, y que para su expedición se atienda el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el debido proceso del administrado, de allí que, analizar estos requisitos son de relevancia constitucional.
Sin que ello implique trasgresión al principio de congruencia o vulneración del derecho de defensa de la demandada, en la medida en que el presente proceso ha versado sobre la posibilidad o no de que el demandante tenga la obligación de restituir las sumas que devengó por concepto de mesadas pensionales. El debido proceso administrativo En el ámbito de las actuaciones administrativas, este derecho fundamental ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de los administrados. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 12 de marzo de 2019. Exp. SL 960- 2019. 11 Al respecto, se puede consultar: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Rad. 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078). Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En este sentido, el debido proceso administrativo impone a la administración que en las actuaciones que tengan como finalidad crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se dé aplicación a los lineamientos previamente consagrados por el legislador, para garantizar a los ciudadanos la protección de sus derechos de contradicción y defensa.
Sin embargo, no toda irregularidad dentro del procedimiento dará lugar a la nulidad de los actos, sino cuando aquella implique el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.
La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.
De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos12. Como puede observarse, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.
Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico13, el material14, el territorial15 y en algunos casos el temporal16. En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece 12 Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 13 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 14 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. “Es el qué de la competencia”: Ibidem, p. 125. 15 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125. 16 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127.
Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico. Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado17.
El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales. Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que motu proprio tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos.
Sin embargo, esta facultad no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad. Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante.
Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 Superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado. De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.
Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «[l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]».
Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como los recursos administrativos, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas tienen una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse18. 17 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso”: Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de junio de 2004. Rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). 18 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01(3870-14) precisó que según la naturaleza de las prerrogativas que se le Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Resolución del caso concreto La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expidió la Resolución Nro. 6442 del 26 de octubre de 2018, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro a partir del 30 de julio de 2018, a favor del señor Jaime Hernán Herrera Castro; y ordenó descontar la suma de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el período comprendido entre el 18 de febrero de 2010 y el 31 de agosto de 2017.
Contra el anterior acto administrativo, el interesado interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió, de forma negativa, mediante la Resolución Nro. 8220 del 21 de diciembre de 2018, con base en los siguientes argumentos: «[…] Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se surtió contra la Policía Nacional y no ha sido condenada a pagar valor alguno y en consecuencia no existe mérito para dejar de cobrar los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro, máxime que en virtud del fallo que condenó a la Policía Nacional a reintegrar al servicio activo al SI (r) JAIME HERNAN HERRERA CASTRO, sin solución de continuidad, es decir que nunca perdió la calidad de policial en servicio activo, devolviendo las cosas al estado anterior a que se produjera el acta administrativo que dio origen al litigio.
Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al señor Agente sin solución de continuidad, queda sin ningún fundamento legal los pagos efectuados por esta Caja por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición en el tiempo, en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Artículo 128 de la Carta Política. […]» (negrillas y subrayas originales).
Establecido lo anterior, lo primero que puede concluirse es que CASUR, al expedir los actos administrativos demandados, actuó en procura de sus intereses jurídicos, lo que impone la necesidad de establecer si gozaba de una competencia normativa que le permitiera adoptar tales medidas de autotutela. Así las cosas, conforme con el artículo 199 del Decreto 1212 de 1990, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional realiza el reconocimiento de las asignaciones de retiro y de las pensiones a sus beneficiarios, conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del director general, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.
El numeral 3.10, del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 dispuso que la «[…] Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica».
Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes». Por su parte, el Acuerdo 8 de 2001 ─por el cual se adoptaron los estatutos internos de CASUR─ estableció las siguientes funciones del director general: «[…] 19.
Reconocer y pagar, conforme a la ley, las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones a que está obligada la Caja, para lo cual podrá exigir las pruebas legales y complementarias que estime necesarias. 20. Autorizar descuentos de las asignaciones o pensiones de los afiliados y beneficiarios de la entidad, por obligaciones contraídas con el Ministerio de Defensa Nacional y Organismos Adscritos o Vinculados al mismo o por errores evidentes en la liquidación de las citadas asignaciones y pensiones, previo procedimiento establecido en la ley y aquellos dispuestos por mandato judicial o con arreglo a las disposiciones legales».
Visto lo anterior, para la Sala es claro que la entidad demandada no tiene competencia para ordenarle al demandante que reintegre los dineros pagados por concepto de asignación de retiro pues, como ya se mencionó, para ejercer cualquier potestad administrativa debe existir habilitación expresa y, en el caso bajo estudio, se advierte que las normas que previeron las funciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la facultaron, inicialmente, para reconocer y pagar dicha prestación económica, pero no la habilitaron para ordenar reintegros de haberes pagados por concepto de dicha prestación. Ante la ausencia de una norma que establezca la competencia, la autoridad administrativa está imposibilitada para actuar, es decir, las facultades de autotutela declarativa y ejecutiva de la administración dependen, igualmente, de la existencia de normas expresas de autorización y de mandato, en correspondencia con el principio de legalidad.
En estos términos, la Sala concluye que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene competencia para ordenar, por sí misma, el reintegro de los dineros recibidos por el señor Jaime Hernán Herrera Castro por concepto de mesadas de asignación de retiro, razón por la que los actos administrativos demandados se expidieron sin competencia y en clara extralimitación de funciones.
Si la entidad pretendía una devolución de sumas que, en su consideración, son incompatibles con el artículo 128 de la Constitución Política, debió reclamar el «pago de lo no debido», contemplado en el artículo 2313 del Código Civil. En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en un asunto con identidad fáctica al aquí expuesto, en el que se analizó la improcedencia de la orden de devolución de unos dineros pagados de más por una entidad pública, sin que hubieran agotado los mecanismos administrativos o judiciales previstos por el ordenamiento jurídico, a saber: «[…] Sin embargo y a pesar de esto, la administración expidió las Resoluciones 1227 y 1541 de agosto 21 y noviembre 6 de 2002 respectivamente, que sin ser nominadas como revocatoria directa de las Resoluciones 942 de 22 de mayo de 1998, que ordena el reintegro; 858 de diciembre 14 de 1998; 888 de noviembre 30 de 1998, que da cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenando los pagos correspondientes tanto al actor como a la Caja de Previsión del Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Distrito; 231 de abril 16 de 1999, que reconoce y paga unos intereses; 233 de abril 16 de 1999, que reconoce una diferencia en el subsidio familiar; 622 de septiembre 21 de 1999, que establece el pago de una cuenta; desconocen la legalidad, la vigencia y firmeza de las mismas, y ordena que se reintegre al Distrito Capital, unos dineros pagados de más por la entidad, argumentando que se presentó un error en la liquidación. Al decretar el reintegro de estos dineros está emitiendo una decisión que solo podía ser fruto de la revocatoria directa, pues el resultado inmediato y útil de las citadas resoluciones es dejar sin efecto tácitamente las decisiones que efectuaron ese pago, lo cual no podía hacerse en virtud del principio de legalidad de los actos y de la presunción que existe sobre los mismos, cosa diferente, es que hubiese existido ilicitud en su expedición o en su trámite, o que el error haya sido inducido por el interesado, vale decir, que hubiese actuado con temeridad, pero aún en este evento, la entidad debía garantizar el debido proceso con un procedimiento sumario, antes de tomar una decisión de esta naturaleza. […] El ordenamiento jurídico resguarda la confianza entre las partes y la administración no tiene otro remedio más que protegerla, no puede destejer como Penélope, creando situaciones desleales, que van en contravía del concepto ético del derecho.
“Si bien es cierto la administración está obligada a recuperar los emolumentos cancelados sin justa causa, como lo afirma la Alcaldía Mayor de Bogotá en los mismos actos demandados, debe entenderse que esto no lo habilita para actuar contra legis, sino mediante el uso de los mecanismos y herramientas legales con los que cuenta; respetando en todo momento los procedimientos que el legislador ha desarrollado para tal fin, lo que no significa nada distinto a respetar el debido proceso” […]»19 (negrillas fuera de texto).
Bajo esa óptica, es claro que la administración debe utilizar los mecanismos judiciales o administrativos establecidos para recobrar o buscar el reintegro de sumas de dinero que considera indebida o injustamente pagadas, por lo que no es dable que adelante una actuación administrativa tendiente a crear una nueva decisión que preste mérito ejecutivo, como ocurrió en el presente caso.
Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que la actuación de la demandada transgredió el ordenamiento jurídico y comportó un abuso del derecho al trasladar al administrado cargas que no tenía que asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley, su ejercicio se constituye en una arbitrariedad.
Por consiguiente, la Sala revocará parcialmente la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones para, en su lugar, concederlas en los siguientes términos: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que reintegre, en favor del señor Jaime Hernán Herrera Castro, las sumas correspondientes a los valores que se le hayan descontado de la 19 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 1127-07. Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mesada pensional a él reconocida, sin que se sobrepase la suma total de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197), que inicialmente se ordenó descontar por la entidad.
No obstante, con independencia de la orden de devolución dispuesta en esta providencia, CASUR guarda el derecho a iniciar, por las vías legales, las acciones encaminadas a recuperar la suma de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el período comprendido entre el 18 de febrero de 2010 y el 31 de agosto de 2017; o bien por el monto que se haya descontado, en caso de ser inferior a dicha suma.
Las sumas cuyo reconocimiento se ordena a favor del demandante serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad por pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202120 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte demandada a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso, en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones para, en su lugar: 20 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 52001-23-33-000-2019-00370-01 (0854-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “SEGUNDO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR reintegre, en favor del señor Jaime Hernán Herrera Castro, las sumas correspondientes a los valores que se le hayan descontado de la mesada pensional a él reconocida, sin que se sobrepase la suma total de ochenta y ocho millones seiscientos veinticuatro mil ciento noventa y siete pesos ($88.624.197), que inicialmente se ordenó descontar por la entidad; hasta TERCERO: Las sumas cuyo reconocimiento de ordena serán ajustadas conforme con la fórmula que se indicó en la parte motiva”.
Cuarto. CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia. Quinto. Sin condena en costas en esta instancia. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente