Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA DIAN Y FINANZAS PÚBLICAS SIUNEDIAN Demandado: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Tema: Auto que resuelve solicitud de medida cautelar I. ASUNTO 1.

Se decide la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante en contra de los numerales 1 y 3 del Memorando 282 de 2 de octubre de 2018, así como el punto 2 del Memorando 240 de 9 de agosto de 2017, expedidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a través de los cuales se fijaron los criterios de selección y desempate para los nombramientos en encargo en la entidad.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La solicitud de la medida cautelar 1 2. La parte demandante solicitó que se decretara la suspensión provisional de las disposiciones enunciadas, pues considera que a través de estas se desconoció el contenido del artículo 150 de la Constitución Política al asumir funciones que son competencia del legislador al modificar leyes o decretos leyes que fijaron los criterios de desempate cuando dos o más empleados cumplen requisitos para ocupar un cargo de carrera administrativa en encargo. 2.2.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar 2 1 Folios 1 al 3 del cuaderno de medida cautelar. 2 Folios 31 a 33 vto. del cuaderno de la medida cautelar. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a la medida cautelar, puesto que el memorando se atiene a lo prescrito en el artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005, en el artículo 60 de la Ley 1739 de 2014, en el artículo 2.2.18.2.1. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil de 17 de septiembre de 2015, conforme al cual le corresponde a la administración en virtud de los principios de mérito y transparencia determinar los criterios de desempate para elegir al funcionario que habrá de ocupar el cargo, por lo que no se invadió la competencia del legislador.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 4. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 que modificó la redacción del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, y, concretamente de acuerdo con lo prescrito en el numeral 3 de la redacción actual de la disposición, le corresponde al despacho ponente adoptar la decisión sobre medidas cautelares. 3.2.

Problema jurídico: 5. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a establecer si hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los numerales 1 y 3 del Memorando 282 de 2 de octubre de 2018, así como el punto 2 del Memorando 240 de 9 de agosto de 207, expedidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a través de los cuales se fijaron los criterios de selección y desempate para los nombramientos en encargo en la entidad. 3.3.

Marco normativo de las medidas cautelares. 6. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo 3. 7.

Igualmente, debe precisarse que las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 3 Ley 1437 de 2011. Artículo 229. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (CPACA); regulación que las clasificó en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y, (iv) de suspensión 4. 8.

Los artículos 229 y 233 idem desarrollan normativamente el tema de la oportunidad para presentar solicitudes de medidas cautelares en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, y en tal sentido disponen: «ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]

ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. […] Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. […]». 9.

Por lo tanto, de las normas trascritas se tienen entonces tres (3) premisas: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión). 4 Artículo 230 ídem. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (ii) El legislador, tal como lo sostiene la doctrina, «prevé gran flexibilidad respecto de la oportunidad para solicitar y, desde luego, decretar las medidas cautelares, pues se tiene hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia» 5, y (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 10.

Ahora bien, los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares están consagrados al tenor del artículo 231 ibídem, según el cual: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (…). 11. A partir de la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. 12.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, seg ún sea el caso). 13.

Según la norma transcrita, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: 5 Sergio González Rey, «Comentario del capítulo XI. Medidas Cautelares». En: José Luis Benavides Russi (Ed.) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Comentado y Concordado. 2 Ed. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2016. pp. 581 -597.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. 14.

Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares. 15.

Es importante poner de presente que el artículo 231 es claro en señalar que la medida procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda», lo que quiere decir que no necesariamente se tiene que limitar a lo expuesto en escrito presentado en cuaderno separado, sino que también es posible acudir al texto de la demanda.

El caso concreto 16. En el caso concreto se solicita que se adopte la medida de suspensión provisional con fundamento en la presunta invasión de competencias del legislador respecto de la formulación de criterios de desempate para el nombramiento en encargo. 17. Al respecto, se debe recordar que en Colombia, en virtud del principio del mérito se consagró como regla general que la provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado debe realizarse a través de la carrera administrativa. 18.

Así mismo, es preciso poner de presente que existen tres categorías de carrera: la carrera general (cuyo régimen actualmente se encuentra en la Ley 909 de 2004); las carreras especiales (de origen constitucional) y las carreras específicas (previstas en el artículo 4 de la Ley 909 de 2004), en los siguientes términos: «Artículo 4º.

Sistemas específicos de carrera administrativa. 1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la sin gularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. 2.

Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: (…) -El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). (…)». 19. En relación con la situación administrativa de encargo, el artículo 28 del Decreto 765 de 2005 6, compilado en el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, estableció lo siguiente: «Artículo 28.

Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos establecidos para el empleo, el perfil del rol del empleo exigido para su desempeño, que no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y que su última evaluación del desempeño ha sido sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos del cargo y el perfil del rol para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de seis (6) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva ». 20.

Esta norma corresponde en esencia a lo que se encuentra en el régimen general, que al respecto determinó: «Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los emplead os de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y 6 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo ser á hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva ». 21.

Es de resaltar que esta disposición fue recientemente modificada por virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2021, norma que no estaba vigente al momento de expedir los memorandos 282 de 2 de octubre de 2018, y 240 de 9 de agosto de 2017. 22. Ahora bien, como se puede apreciar en las disposiciones transcritas, el legislador no previó la forma de definir los empates para el desempeño de cargos de carrera en encargo. 23.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su escrito de oposición a la medida citó el criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil como fundamento de los memorandos cuya suspensión se pretende y que a continuación se transcribe: «Así las cosas, ante la pluralidad de servidores con derecho a encargo por el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28 del Decreto 765 de 2005, corresponderá a la administración en virtud de los principios de mérito y transparencia determinar y divulgar ampliamente los criterios de desempate para establecer y elegir al funcionario que designará mediante encargo, criterios que en todo caso deben ser objetivos y ampliamente conocidos (…)». 24.

Es de señalar que en los memorandos demandados se adoptaron los siguientes criterios de desempate: Memorando 240 de 9 de agosto de 2017: Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «(…) se definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad, el encargo se asignará al empleado que ostente el mayor grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación del desempeño (período ordinario y definitivo). - De persistir el empate el encargo se asignará por Discrecionalidad del Director General (sic), previo concepto del Dirección de Gestión (sic) y/o Director Seccional (sic), según corresponda».

Memorando 282 de 2 de octubre de 2018 1. – De conformidad con los artículos 28 del Decreto Ley 765 de 2005 y 332 de la Ley 1819 de 2016:i) Acreditar los requisitos (escolaridad y experiencia) y el perfil del empleo a proveer; ii) No haber sido sancionado disciplinariamente en el último año; iii) Tener una evaluación de desempeño sobresaliente; iv) no haber renunciado o no haber aceptado un encargo en el año inmediatamente anterior a la fecha de la convocatoria; v) no encontrarse encargado a la fecha ». 3.

Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: 1. La gradualidad, el encargo se asignará al empleado que ostente el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer, criterio que aplica en el mismo orden de prelación de los de selección. 2.

El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación del desempeño (período ordinario y definitivo). 3. De persistir el empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General (sic), previo concepto del Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica (sic)». 25. Al analizar las anteriores normas, y de manera preliminar y sin que la decisión aquí adoptada implique prejudicialidad el despacho advierte que con la expedición de los apartes demandados de los memorandos 282 de 2 de octubre de 2018, y 240 de 9 de agosto de 2017, no se invadió la competencia del legislador prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, porque la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se limitó a materializar las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 765 de 2005, conforme al criterio adoptado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad encargada para la vigilancia de la carrera administrativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 909 de 2004, según la cual en casos de empate le corresponde a la administración determinar y divulgar ampliamente los criterios de desempate para Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 Número interno: 5053-2018 Demandante: SIUNEDIAN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 establecer y elegir al funcionario que designará mediante encargo con fundamento en los principios de mérito y transparencia. 26.

En efecto, al hacer una comparación inicial del acto con las normas que se supone vulneradas, no se encuentra una contradicción 27. En ese orden de ideas, el Despacho concluye que en este momento procesal no hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, sin que la presente decisión constituya prejudicialidad, tal como lo dispone el art. 229 del CPACA.

En consecuencia,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la apoderada de la parte demandante.

SEGUNDO: UNA VEZ EN FIRME la presente decisión, continuar el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente