1 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandante: ROSAURA MORENO SERNA Demandada: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ, TOLIMA, TOLIMA ESE Temas: Improcedencia de la reliquidación del auxilio de cesantía bajo el régimen de retroactividad.

Cesantías de los servidores del sector salud. Régimen del Fondo Nacional del Ahorro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-081-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Rosaura Moreno Serna, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 34 a 35) 1. Declarar la nulidad del Oficio GTH-0191 del 17 de febrero de 2017 proferido por la Dirección de Talento Humano del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE, mediante el cual se denegó la petición de la demandante tendiente a obtener el reconocimiento del régimen retroactivo de las cesantías. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada pagar a favor de la señora Rosaura Moreno Serna, la reliquidación del auxilio de cesantías entre el 16 de agosto de 1978 y el 31 de enero de 2014, con base en el régimen retroactivo, para lo cual deberá tenerse en cuenta el promedio del último salario por ella percibido, con la inclusión de todos los factores que lo constituyen y con el 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descuento de los pagos parciales que se efectuaron durante el término de la vinculación laboral. 3.

Conminar al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE al pago de la sanción moratoria generado por el no pago oportuno y completo de las cesantías o en su defecto, los intereses de mora causados por la mencionada omisión, de conformidad con los previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 4. En caso de no accederse a la petición anterior, las sumas reconocidas deberán indexarse acorde con el IPC certificado por el DANE desde el momento en que las obligaciones se hicieron exigibles. 5.

Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, así como al pago de costas procesales a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes (Folios 35 a 37) 1. La señora Rosaura Moreno Serna fue nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería, en la planta de personal del Hospital San Rafael de Dolores a partir del 20 de septiembre de 1976. 2.

Posteriormente, el 16 de agosto de 1978 fue trasladada a la Empresa Social del Estado Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, en el empleo de auxiliar del área de la salud, código 412, grado 19, el cual desempeñó hasta el 31 de enero de 2014. 3. La libelista ostentó la calidad de empleada pública, motivo por el cual tiene derecho al régimen retroactivo del auxilio de cesantía, según lo prevén los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1160 de 1947 y 17 de la Ley 6ª de 1945. 4.

A través de Resolución 11965 del 15 de noviembre de 2013, el gerente del hospital demandado aceptó la renuncia de la señora Rosaura Moreno Serna, efectiva a partir del 1.° de febrero de 2014, por lo cual, completó un tiempo de servicio a dicha entidad por espacio de 37 años, 4 meses y 15 días. 5. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones a que tenía derecho la demandante durante todo el tiempo de vinculación laboral. 6.

En relación con el pago del auxilio de las cesantías, este se produjo a través de autorización dirigida al Fondo Nacional del Ahorro, entidad que le entregó el dinero por este concepto a la libelista, toda vez que la ESE demandada las liquidó de manera anualizada. 7. No obstante lo anterior, en atención a que la relación legal y reglamentaria de la señora Moreno Serna con el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, se produjo antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el régimen aplicable era el retroactivo, por tanto, la liquidación de las cesantías debió realizarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 8.

Ello, en atención a lo regulado en el artículo 21 del Decreto 1252 de 2000, aunado al hecho de que la demandante nunca tuvo la voluntad de vincularse al régimen anual de cesantías y que la entidad demandada no 3 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtuvo su consentimiento expreso ni tácito de renunciar al auxilio con retroactividad de la cual era beneficiaria. 9.

La demandante presentó petición ante el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen retroactivo. 10. La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio GTH-0191 del 17 de febrero de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 30 de abril de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Del examen de la contestación de la demanda, advierte el Despacho que la entidad demandada propuso la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, limitándose a transcribir los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral; no obstante, es posible colegir que hace referencia a la excepción de prescripción trienal, cuya decisión se diferirá al fondo del asunto, en el entendido que, en primer lugar deberá determinarse la existencia del derecho.

No obstante, encuentra el Despacho que podría encontrarse de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa en lo que atañe a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo del auxilio de cesantía de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 como pasa a explicarse.

Es decir, que lo pretendido en la demanda en lo que atañe a esta sanción, no fue solicitado ante la Administración como presupuesto para interponer la demanda de la referencia. Advierte la Sala Unitaria que el artículo 162 del C.P.A.C.A., enlista dentro de los requisitos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros, “2.

Lo que se pretenda, expresado con decisión y claridad”. Lo anterior significa que quien acude ante esta jurisdicción en ejercicio del derecho de acción contra actos administrativos, le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara, de ahí, que la normativa procesal 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 4 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imponga la carga al demandante precisar i) lo que se demande; ii) los hechos u omisiones que fundamentan sus pretensiones; y iii) la indicación de las normas violadas y la explicación del respectivo concepto de violación, para que de esta forma, al momento de trabarse la relación jurídico-procesal, la entidad accionada tenga la oportunidad de controvertir todos los argumentos enrostrados contra la decisión que expidió y que es objeto de la demanda. […] En este orden de ideas, la señora ROSAURA MORENO SERNA, solicitó en la súplica 2.2.2. de la demanda, el pago de la sanción generada por el no pago oportuno y completo del auxilio de cesantía de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

No obstante, la petición mediante la cual la actora manifestó que agotaba la actuación administrativa (fols. 8 y 9), y que dio origen al acto administrativo acusado, solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías bajo el régimen retroactivo, tomando para el efecto el último salario promedio devengado con inclusión de todos los factores que constituyen salario, y descontando los pagos parciales que se hubiesen efectuado al término de su vinculación con la entidad demandada, sin que se hubiese pedido expresamente el reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria incluida en el petitum de la demanda.

Por lo anterior, claramente se advierte que la parte actora ha sorprendido en este proceso a la entidad accionada con nuevas pretensiones, como lo es el reconocimiento y pago de una suma de dinero derivada de una sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de la prestación cuya reliquidación pretende, aspectos frente a los cuales el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., no tuvo la oportunidad de controvertir o considerar previamente, situaciones que podrían configurar una ostensible violación a los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de la entidad demandada, en el evento que fuera condenada por este concepto.

DECISIÓN: En este orden de ideas, se destaca con meridiana claridad que la Sala unitaria encuentra probada de oficio y en forma parcial, la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la actuación administrativa respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, aclarando que el proceso continuará respecto de las demás súplicas de la demanda. […].».

(Negrillas, cursivas, subrayas y mayúsculas acorde con la transcripción). (Folios 222 a 223 y CD visible a folio 217 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] determinar si la señora ROSAURA MORENO SERNA, tiene derecho a que el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., reconozca y pague el auxilio de cesantía, debidamente indexado con base en el sistema retroactivo, y teniendo en cuenta el último salario devengado por ella con inclusión de todos los factores, y descontando los pagos parciales efectuados durante la vinculación con la entidad demandada; es decir, se estudiará si el Oficio N°.

GTH-0191 del 17 de febrero de 2017, expedido por el Hospital accionado, se encuentra o no ajustado a derecho.». (Mayúsculas del texto original). (Folios 223 a 224 del plenario y CD visible a folio 217 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA (Folios 294 a 305) El a quo profirió sentencia escrita el 3 de diciembre de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente analizó el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos contenido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, con el fin de señalar que aquel tenía un carácter retroactivo, por tanto, para efectos de liquidar dicha prestación, se debía tener en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado por el empleado.

Al respecto, sostuvo que si bien la retroactividad del auxilio de cesantías se hizo extensivo a favor de los empleados territoriales, aquel se desmontó con los Decretos 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1966 que dieron paso al sistema de liquidación anualizado. Seguidamente, examinó el marco normativo que rige la materia en los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud, para concluir que el régimen de retroactividad concluyó con la expedición de la Ley 10 de 1990 y con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

A partir de los medios de prueba aportados al plenario, puntualizó que la demandante desde su vinculación en el año 1976 estuvo afiliada al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrolladas en el Decreto 3118 de 1968 que reguló lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, «régimen anualizado», y que si bien no obraba manifestación expresa de su voluntad de ampararse en aquel, toda vez que realizó retiros parciales de sus cesantías y empleó dicho auxilio para abonar al crédito hipotecario, era dable concluir que se acogió a las reglas y disposiciones que lo regulan.

Finalmente, condenó en costas a la parte activa de la presente litis. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 310 a 315 vuelto) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones. Para tal fin manifestó que en el orden territorial el auxilio de cesantía de rigió por los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que previeron su pago de forma retroactiva, circunstancia que además fue protegida con la expedición del Decreto 1252 de 2000, que en su artículo 21 consagró el derecho de los servidores públicos que se encontraran disfrutando del régimen de cesantías retroactivas, como ocurre en el presente caso, a continuar beneficiándose de aquel, hasta cuando persistiera la vinculación laboral en la entidad respectiva.

De otro lado, señaló que las cesantías representan una prestación social legalmente reconocida a favor del trabajador, indistintamente si su vinculación es con el sector privado o público, pues al ser una garantía mínima, se torna en un derecho de carácter irrenunciable, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias C-556 de 1994 y C-859 de 2008, última providencia que analizó la constitucionalidad del artículo 114 parcial de la Ley 100 de 1993, en relación con la comunicación escrita del empleado de acogerse al «sistema anualizado» de manera libre y 6 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co espontánea, y con conocimiento de las implicaciones económicas de dicha decisión. En este sentido, adujo que manera alguna se puede presumir la renuncia de uno de los beneficios mínimos consagrados a favor de la demandante, bajo la apreciación subjetiva de quien interpreta la norma, precisamente por el principio de irrenunciabilidad que comportan las normas laborales, y dado que se vinculó a la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, su régimen aplicable para liquidar sus cesantías debe ser el retroactivo.

Ello sumado al hecho de que la señora Rosaura Moreno Serna nunca tuvo la voluntad de vincularse al sistema anual de cesantías, pues la ESE demandada no obtuvo un pronunciamiento expreso e inequívoco por parte de ella, dirigido a renunciar a «un derecho adquirido» ni mucho menos de cambiarse de régimen, motivo por el cual, la actuación del hospital empleador vulnera los principios constitucionales consagrados en favor del trabajador.

Añadió que pese a la entrada en vigencia del Decreto 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, el auxilio de cesantía de los empleados del sector salud del nivel territorial, continuaba rigiéndose por las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes que preveían un sistema retroactivo de dicha prestación, de tal manera que, a pesar del desmonte de éste último, al haberse vinculado la demandante antes de la Ley 344 de 1996, continuaba en pleno vigor la aplicación y conservación de la retroactividad de las cesantías.

Ello en concordancia con lo señalado por la Sección Segunda el Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio de 20173, en la cual se sostuvo que la sola afiliación al Fondo Nacional del Ahorro por parte del empleado público, no implica per se la renuncia al régimen retroactivo de cesantías, pues para ello debe mediar la manifestación expresa del trabajador, posición que va en concordancia con indicado en la sentencia 19.565 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.

Bajo esa óptica, arguyó que no existe fundamento para concluir que la señora Rosaura Moreno Serna de manera tácita se acogió a la liquidación de su auxilio de cesantías de manera «anualizada», dado que, es tan trascendental dicha decisión, que implica la renuncia a un derecho mínimo como trabajadora, y tampoco se puede colegir que la aplicación a un crédito hipotecario que ni siquiera es de conocimiento en el presente proceso, se entienda que dimitió del sistema que le favorecía. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 15 SAMAI): puntualizó que la demandante prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE desde el 16 de agosto de 1978, hasta que se produjo su retiro del servicio, y que desde su posesión en el cargo, estuvo vinculada al Fondo Nacional del Ahorro de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 3118 de 1968 que creó dicho organismo, disposición jurídica que prevé que las cesantías de los servidores públicos deben proceder a liquidarse y consignarse a dicho fondo, desde la fecha de su vinculación, precepto que debía ser acatado. 3 Radicado:44001-23-33-000-2013-00088-01 (1659-2015). 7 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustentó que, las pruebas allegadas al plenario dan cuenta que desde el momento en que inició a prestar sus servicios a la ESE, se efectuaron todos los pagos a cesantías y que los reportes anuales respectivos fueron realizados en debida forma, al igual que pago a los intereses a las cesantías y los pagos parciales de cesantías tramitados y pagados, siempre a satisfacción de la demandante, en razón a que la norma aplicable era el «sistema anualizado», y mal haría el hospital al disponer de una normativa que le correspondía, pues como quedó claro su sistema era el del Fondo Nacional del Ahorro.

De otro lado, solicitó se le reconozca personería jurídica para actuar, en razón a que desde el Tribunal se equivocó en el fallo al reconocer personería jurídica a la abogada Paola Márquez, dado que el poder que le fue otorgado data del 7 de julio de 2020, fecha posterior al concedido a la otra apoderada. La parte demandante (índice 16 SAMAI): reiteró que no resulta acertada la postura del tribunal de primera instancia, al denegar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía con base en el sistema retroactivo, puesto que tal decisión está sustentada en supuestos que no corresponden a la realidad, ni mucho menos a la voluntad de la señora Moreno Serna, toda vez que tal colegiado dio por sentado que por haber sido afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, se configuró una aceptación tácita, aun cuando las normas que regulan el tema exigen una formalidad para que se configure el cambio de régimen de cesantías, avalando además con ello una renunciabilidad de los derechos y garantías mínimas laborales.

El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 326 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Rosaura Moreno Serna en su calidad de exempleada del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, tiene derecho al reconocimiento y pago sus cesantías por todo el tiempo laborado entre el 16 de agosto de 1978 y el 31 de enero de 2014 de acuerdo con el régimen retroactivo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a que sus cesantías sean reliquidadas con el régimen retroactivo por el lapso deprecado, toda vez que desde el inicio de su vinculación laboral fue afiliada al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, circunstancia de la cual tenía conocimiento y que se benefició al haber realizado retiros parciales directamente del mentado fondo y emplear dicho 8 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxilio para cubrir un crédito hipotecario, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.  Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19424.

Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías5. Y en el artículo 6.° de la misma ley se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó los presupuestos sobre las cesantías, y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Del mismo modo, el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías6.

El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.

Más adelante, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico. Dentro de sus objetivos, el artículo 2.º señaló: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; 4 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 5 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.». 6 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]».

En el mencionado decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.

Respecto a la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968 señaló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]». Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías para dar paso a un sistema de liquidación anual.

Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 19907: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio 7 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]». A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 19968, en el artículo 13 señaló que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, e indicó que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha ley, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]».

El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20169, bajo los siguientes términos: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ2-004-16. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 […]».

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 200010 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 200211, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.º previó: «[ ] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 [ ]».

En suma, mediante la Ley 6.ª de 1945 se creó para los empleados del orden nacional el régimen retroactivo de cesantías, el cual se hizo extensivo para los empleados territoriales y municipales a través del Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946. Este régimen se desmontó con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1996 que dieron paso a un sistema de liquidación anual de cesantías.  Régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependencia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva, situación que comenzó a reorganizarse con la expedición del Decreto 2470 de 196812, que en su artículo 32 creó los Servicios Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8.º del Decreto 56 de 1975, funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.

Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado13 al señalar que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales», y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, tal como se analizó en el acápite anterior.

Lo anterior es coherente con el artículo 30 de la Ley 10 de 199014 en donde se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.».

Ello quiere decir que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y consignación de cesantías 10 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 11 «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 12 «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231. Sentencia de 4 de mayo de 1993. 14 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 12 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.

Igualmente, la Ley 60 de 199315 creó en su artículo 33 el Fondo Prestacional del Sector Salud para el pago del pasivo prestacional de sus servidores. Esta norma en su parágrafo 2.º señaló: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida.

Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]».

Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del Sector Salud en su artículo 242 y aclaró que éste asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]

PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]». Esta normativa fue reglamentada inicialmente por el Decreto 530 de 1994, el cual fue derogado por el Decreto 306 de 2004 que previó, entre otros aspectos, que a partir de su vigencia y con motivo de la extinción del mentado fondo, sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad encargada de reconocer lo adeudado en razón de las obligaciones derivadas para el sector salud bajo el esquema del pasivo en comento, tal como se extrae del artículo 3.° que reza: 15 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 13 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 3°.

Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.

Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.

En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» A partir de los extractos trasuntados, se observa que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados del sector salud, culminó efectivamente con la entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social diseñado en la Ley 100 de 1993, la cual previó en su artículo 242, que dicha carga económica adeudada hasta el 31 de diciembre de 1993, sería asumida por el Fondo del Pasivo Prestacional administrado por el Ministerio de Salud, sin embargo, como se aclaró con antelación, en razón del Decreto 306 de 2004, desde el 2 de febrero de 2004 cuando éste fue proferido, el responsable de tales pagos sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero solo en lo atinente a la cobertura de las obligaciones contraídas en su momento por el aludido fondo.

De lo anterior se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004; ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el 14 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993.  Régimen aplicable y forma de liquidación de las cesantías en el caso concreto de la demandante De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:  Según Certificado de Información Laboral del 27 de junio de 2014, expedido por la Secretaría de Salud del Tolima, la señora Rosaura Moreno Serna prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital San Rafael de Dolores, desde el 16 de septiembre de 1976 hasta el 15 de agosto de 1978 (folio 4 del cuaderno principal).  Acorde con certificación fechada 14 de diciembre de 2010 y signada por la profesional especializada de la Unidad Funcional de Recursos Humanos del Hospital Federico Lleras Acosta Ibagué, Tolima ESE, la libelista fue trasladada a dicha entidad a partir del 16 de agosto de 1978 en el empleo denominado auxiliar área de la salud, código 412, grado 06 (folio 5 anverso y reverso, ídem).  Asimismo, de acuerdo con la certificación del 21 de julio de 2014, expedida por la entidad demandada, la señora Moreno Serna prestó sus servicios a la ESE Hospital Federico Lleras Acosta entre el 16 de agosto de 1978 hasta el 31 de enero de 2014 (folio 6 anverso y reverso, ídem).  De conformidad con la Resolución 11965 del 15 de noviembre de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE, aceptó la renuncia de la libelista, a partir del 1.° de febrero de 2014 (folio 7, ídem).  El extracto de aportes y cesantías (folio 11, ídem), el Oficio 01-2303- 201807160172508 del 10 de agosto de 2018 (folio 11 del cuaderno de pruebas) y el extracto interno de cesantías interno –COBOL (folio 12, ídem), expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro dan cuenta de que el Servicio de Salud del Tolima realizó los aportes anuales por concepto de cesantías a favor de la señora Rosaura Moreno Serna, por las vigencias fiscales 1976 a 1993, en cuantía total de $899.481, dinero sobre el cual el mentado Fondo reconoció y abonó en su cuenta por concepto de intereses en vigencia del Decreto 3118 de 1968, la suma de $701.491, se efectuaron retiros por valor de $1.618.888, por lo cual el saldo era de $0.  Del extracto individual de cesantías del 16 de julio de 2018 signado por el Fondo Nacional del Ahorro (folio 13 del cuaderno de pruebas), se vislumbran los aportes anuales realizados por el Hospital Federico Lleras Acosta a favor de demandante, entre los años 1994 a 1998, por concepto de: i) auxilio de cesantía por $2.832.444; ii) pago de intereses del Decreto 3118 de 1968 por valor de $193.035, iii) intereses de la Ley 432 la suma de $166.354; iv) total protección: $260.282.

Los retiros efectuados por la demandante sumaron $3.452.115, lo cual evidenció un saldo al 30 de noviembre de 1999 de $0. 15 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Del extracto individual de cesantías fechado 18 de julio de 2018 expedido por el Fondo Nacional del Ahorro (folios 14 a 16 el cuaderno de pruebas), se advierten los aportes anuales realizados por la ESE Federico Lleras Acosta a nombre de la libelista por las vigencias 2000 a 2014, los cuales fueron emigrados y abonados a crédito hipotecario, pago de factor generado por la protección contra pérdida de valor adquisitivo de la moneda, que se tradujo en un saldo $0 al 4 de julio de 2015.  Mediante petición del 31 de enero de 2017 (folios 8 a 9), la señora Rosaura Moreno Serna solicitó ante la agente interventora del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, ESE, lo siguiente: «[…] Por lo anterior, en el presente asunto, es procedente que esa entidad reliquide el Auxilio de Cesantía, bajo el régimen retroactivo, tomando para el efecto el último salario promedio devengado, incluyendo en él todos los factores que lo constituyen y descontando los pagos parciales que se hubieren hecho en el término de mi vinculación con esa Empresa Social del Estado.

Por lo expuesto, respetuosamente solicito que esa entidad proceda a realizar todas las apropiaciones presupuestales a que haya lugar, tendientes al reconocimiento de este derecho, en los términos aquí indicados. […]».  La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficio GTH-0191 del 17 de febrero de 2017 (folio 10, ídem), expedido por el profesional universitario gestión de talento humano del mentado hospital, ello conforme a los siguientes argumentos: «[…] de manera atenta me permito informar que revisados los archivos de Gestión del Talento Humano en su historia laboral se encuentra que fue nombrada por el Servicio de Salud del Tolima con vinculación legal y reglamentaria a partir del 16 de septiembre de 1976 en el Hospital San Rafael de Dolores – Tolima y trasladada para el Hospital Federico Lleras de Ibagué por el Servicio de Salud del Tolima a partir del 16 de agosto de 1978 hasta loa fecha d su retiro.

Que al inicio de su posesión fue vinculada al Fondo Nacional del Ahorro de acuerdo con el Decreto 3118 de 1968 por medio del cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro. El Decreto 3118 de 1968 ordena que las cesantías de los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales se liquidan y consignan en el Fondo Nacional del Ahorro, en virtud de ello desde su vinculación inicial sus aportes de cesantías fueron realizados al Fondo Nacional del Ahorro, dando cumplimiento al artículo 26 y artículo 27 del citado Decreto.

En su historia laboral figuran copias del extracto individual de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro firmadas por usted, donde se detalla que a partir de 1976 tiene reportes anuales, los abonos, los intereses a las cesantías, retiros parciales, pagos factor protección realizados por el citado Fondo. Por lo anteriormente expuesto su régimen de cesantías fue anualizado. […]».

Acorde con lo evidenciado previamente, se encuentra que la demandante fue vinculada en un principio al Hospital San Rafael de Dolores, como auxiliar de enfermería desde el 16 de septiembre de 1976 hasta el 15 de agosto de 1978 (folio 4 del cuaderno principal). 16 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, fue trasladada al Hospital Federico Lleras Acosta Ibagué, Tolima ESE, a partir del 16 de agosto de 1978 en el empleo denominado auxiliar área de la salud, código 412, grado 06, el cual ejerció hasta el 31 de enero de 2014 (folios 5 a 7, ídem).

Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1976 hasta el 2014, de manera ininterrumpida, le fueron consignados los aportes correspondientes a dicha prestación en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro (folios 11 del cuaderno principal y 13 a 16 del cuaderno de pruebas). Del referido reporte también se advierte que, la libelista durante los años 1976 a 1998 realizó retiros parciales de sus cesantías y entre las anualidades 2000 a 2014, utilizó el ahorro de dicha prestación para realizar abonos a un crédito hipotecario (ídem).

De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que la señora Rosaura Moreno Serna, no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, toda vez que si bien se vinculó a la ESE Hospital San Rafael de Dolores y posteriormente al Hospital Federico Lleras Acosta Ibagué, Tolima ESE, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, aquella desde su vinculación estuvo afiliada al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. La anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro de los cuales se desprende que a la libelista, en su condición de empleada de la entidad demandada, se le reportaron las cesantías anualmente desde que inició su relación laboral en el sector de la salud y en esa medida no es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías señalado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes.

En este sentido, se hace necesario precisar que a pesar de que no obra en el plenario manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, tal como lo señala en su recurso de alzada, lo cierto es que al haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a crédito hipotecario, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.

En este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Sección ya se ha pronunciado en casos similares16, en el sentido de aclarar que, si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados.

Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 8 de marzo de 201817: 16 Al respecto véanse las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda del 5 de abril de 2017, radicado: 41001233300020130013501 (4402-2014); del 26 de abril de 2018, radicado: 4001233300020150004101(0261-2017) y del 17 de junio de 2021, radicado 54001233300020160016401 (0557-2019). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Subsección B, radicado: 44001-23-33-000-2014- 00155-02 (0816-2017). 17 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.

Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.

Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.[…]» En reciente fallo, esta Sección18 al estudiar un caso de contornos idénticos al aquí analizado, reiteró esta postura al considerar que: «[…] En ese sentido, esta Sala considera que ordenar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad contraría, no solo la línea jurisprudencial que sobre el tema se ha plasmado en esta Corporación, sino que además resultaría ser una decisión equivocada a la luz de la finalidad del auxilio de cesantías, lo anterior se entiende porque: 1.

El ahorro que Tomás Alberto Betancourt Paba estaba haciendo como trabajador, y cuyo fin era el de satisfacer sus necesidades al momento de quedar cesante, fue retirado de manera total cuando la relación laboral con la E.S.E. Centro de Salud de Margarita finalizó en el año 2009. 2. Cualquier otra necesidad que el empleado público pudo tener, esto es compra o mejoramiento de vivienda o el pago de educación, fue atendido en la medida que realizó retiros parciales de las cesantías en los años 2002 y 2003.

Vale la pena resaltar que durante la relación laboral el demandante no presentó reclamo alguno por la forma en que fueron liquidadas y administradas sus cesantías durante todo el periodo laboral, por lo que se puede entender que con sus actuaciones tácitamente aceptó las condiciones con las que percibió y disfruto del auxilio. Con lo descrito, se debe entender que, en principio, no sería procedente acceder a las pretensiones de la demanda, sin embargo, se recuerda que el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a ellas ordenando el reconocimiento y pago de lo pretendido únicamente por los años 2002 a 2009, decisión que se confirmará bajo la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, esto es que el juez de la segunda instancia no puede desmejorar la situación del apelante único, pues está limitada a los argumentos expresados por este, en este caso el demandante quien pretendía se extendiera el mencionado reconocimiento a todo el periodo laborado.[…]».

(Resaltado intencional). En esta línea de intelección, la Sala advierte que, la demandante durante toda su vinculación laboral se favoreció de la liquidación de sus cesantías prevista en el Decreto 3118 de 1968, teniendo plena conciencia de que estas se encontraban en el Fondo Nacional del Ahorro, aunado a ello, efectuó retiros parciales de su auxilio de cesantía y las empleó para abonar a un 18 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado: 13001-23-33- 000-2012-00181-01(0141–16). 18 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crédito hipotecario, esto es, satisfizo las necesidades para las cuales fue creada dicha prestación como la adquisición de vivienda.

De esta forma, no le asiste derecho a la reliquidación de las cesantías, tal como lo indicó el a quo. De otro lado, no es de recibo para esta Sala el argumento esbozado por la libelista en el recurso de alzada según el cual no podía renunciar a un derecho adquirido, dado que, si bien cuando se vinculó a prestar sus servicios en el sector salud con anterioridad a la Ley 100 de 1993, le asistía el régimen retroactivo, lo cierto es que i) fue afiliada desde que inició su relación laboral al Fondo Nacional del Ahorro; ii) tuvo pleno conocimiento de ello; iii) se benefició de las condiciones que tiene la liquidación en dicho fondo; por lo que, consintió de esta forma, que su sistema de auxilio de cesantía cambiara, sin que en ningún momento durante la prestación de sus servicios hasta el año 2014, haya manifestado su oposición a dicha circunstancia. En conclusión: la demandante no tiene derecho a que sus cesantías sean reliquidadas con el régimen retroactivo entre el 16 de agosto de 1978 y el 31 de enero de 2014, toda vez que desde el inicio de su vinculación laboral fue afiliada al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, circunstancia de la cual tenía conocimiento y que se benefició al haber realizado retiros parciales directamente de dicho fondo y emplear dicho auxilio para cubrir un crédito hipotecario, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que regulan aquel.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección19 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público21. Bajo ese hilo argumentativo en el presente caso se condenará en costas a la demandante en esta instancia, porque resultó vencida dado que se confirmará en su totalidad la sentencia proferida por el a quo y se observó la actividad desplegada por la entidad demandada por cuanto presentó alegatos de conclusión en sede de apelación, ello de acuerdo a los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Rosaura Moreno Serna contra el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva para actuar a la abogada María Norvi Portela Torres identificada con cédula de ciudadanía 38.241.869 y portadora de la tarjeta profesional 43892 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE, según poder a ella conferido visible a folio 250 del expediente. 20 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 21 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 20 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021) Demandantes: Rosaura Moreno Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente