1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) Demandante: Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Fallo extra petita en materia pensional. REVOCA Y ACCEDE PARCIALMENTE. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 424972 del 15 de diciembre de 2014 y VPB 29914 del 6 de abril de 2015, proferidas por Colpensiones, respecto de la liquidación de su pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho, de manera principal, que se ordene reliquidar su pensión de conformidad con lo establecido en los artículos 6 del Decreto 546 de 1971 y 132 del Decreto 1660 de 1978, con la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicio, computando el sueldo básico, las primas de navidad 2 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 2 y vacaciones, y las doceavas partes de la prima y bonificación de servicios.
Que se paguen las mesadas causadas entre el 16 de noviembre de 2011 y el 30 de abril de 2015, incluyendo las dos adicionales de junio y diciembre y que estas sumas sean indexadas hasta la fecha de pago efectivo. De forma subsidiaria, que su pensión se liquide de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y con los lineamientos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicio, teniendo en cuenta el sueldo básico, las primas de navidad, servicios y vacaciones y la bonificación por servicios, y que las mesadas se paguen con retroactividad e indexadas en los términos antes señalados.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 8 de julio de 1950 y durante su vida laboral trabajó para los siguientes empleadores: Linda Piel Ltda. (del 02/10/1989 al 20/12/1989, del 16/01/1990 al 22/12/1992 y del 13/01/1993 al 02/08/1993), Departamento de Antioquia (del 02/02/1994 al 28/06/1994, del 28/09/1994 al 06/02/1997 y del 15/08/1997 al 07/07/1998) y Procuraduría General de la Nación (del 09/07/1998 al 30/04/2015).
Que de acuerdo con lo anterior, prestó sus servicios al Estado en un lapso de 20 años, 5 meses y 19 días, siendo su último cargo el de sustanciadora grado 11, código 4 SU de la Procuraduría 32 Judicial II de Conciliación Administrativa con sede en Medellín, y el 16 de noviembre de 2011 cumplió 20 años de servicio oficial. Que a través de la Resolución GNR 424972 del 15 de diciembre de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez conforme con el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $1.860.939, condicionando su pago al retiro del servicio.
Apeló ese acto administrativo para que se le aplicara el Decreto 546 de 1971 y la decisión fue confirmada mediante la Resolución VPB 29914 del 6 de abril de 2015, bajo el argumento de que no cotizó como empleada de la Rama Judicial antes de la vigencia la Ley 100 de 1993. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 18 de diciembre de 20151, notificada a Colpensiones2, quien se opuso a las pretensiones3, sosteniendo, en relación con la principal, que en este caso no es posible aplicar el régimen especial del Decreto 546 de 1971, porque la 1 Índice 4 del expediente digital, ítem 54. 2 Índice 4, ítem 50. 3 Índice 4, ítem 49. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 3 señora Cardona Ortega no estuvo vinculada a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes del 1 de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993.
Y respecto de la subsidiaria, que si bien es cierto que la accionante laboró por un poco más de 20 años en el sector público, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, no es posible liquidar su pensión con todos los factores devengados durante el último año de servicio. Que tampoco hay lugar al retroactivo solicitado, toda vez que la pensión de la demandante se empezó a pagar cuando se retiró del servicio, e igualmente, que no se debe reconocer la mesada catorce, por cuanto, en los términos del parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, su derecho pensional se consolidó después del 31 de julio de 2011.
La demandada llamó en garantía a la Procuraduría General de la Nación por ser la última empleadora de la señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega y la encargada de hacer sus aportes a pensión. Frente a esa entidad pidió que, ante una eventual condena, se le ordene cubrir parcialmente el incremento de la mesada pensional de la accionante4.
El tribunal la vinculó5, y la llamada manifestó que realizó los aportes a seguridad social de acuerdo con los parámetros legales y se opuso a que se le obligue a responder por las pretensiones6. Se celebró la audiencia inicial el 22 de mayo de 20187, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda y la contestación y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2022, negó las pretensiones, estimando que, a pesar de que la demandante está cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es procedente la aplicación del Decreto 546 de 1971 para liquidar su pensión, toda vez que ella se vinculó como empleada del Ministerio Público después del 1 de abril de 1994, fecha en la que empezó a regir la mencionada ley.
Que tampoco es posible que su prestación se rija por la Ley 33 de 1985, en la medida en que ocupó su primer cargo oficial desde el 29 de septiembre de 1994, luego de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones. Como no hubo condena contra la demandada, no emitió pronunciamiento alguno sobre el llamamiento en garantía. 4 Índice 4, ítem 44. 5 Índice 4, ítem 43. 6 Índice 4, ítem 37. 7 Índice 4, ítem 31. 8 Índice 4, ítem 11. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 4 RECURSO DE APELACIÓN9 La demandante apeló la sentencia indicando que su primera vinculación como empleada pública se dio entre el 2 de febrero y el 28 de junio de 1994, y no desde el 29 de septiembre de 1994, como lo afirmó la primera instancia. Para tales efectos señaló que a folio 37 del expediente obra un certificado laboral emitido por el departamento de Antioquia, que demuestra que en ese periodo prestó sus servicios como secretaria de la Inspección del barrio María, en el municipio de Copacabana.
Que además, el tribunal se equivocó al sostener que en su caso la vigencia de la Ley 100 de 1993 inició el 1 de abril de 1994, pues al ser servidora de un ente territorial dicha norma empezó a regir el 30 de junio de 1995. Por lo tanto, sí le era aplicable la Ley 33 de 1985. Que resultando procedente la adjudicación de la última ley mencionada y descartando la pretensión principal de la demanda, es menester que la segunda instancia se aparte de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios de ese régimen pensional anterior a la Ley 100 es el que prevén los artículos 21 y 36 (inc. 3) de esa norma.
Que viola el principio de progresividad salarial y se aplica retroactivamente a una situación pensional que se consolidó mientras estaba en vigor la sentencia unificación de la Sección Segunda de esa Corporación, proferida el 4 de agosto de 2010. Que si no se accede a lo anterior, que la pensión se reliquide a partir del 1 de mayo de 2015, que fue la fecha de retiro del empleo, tomando como IBL el 75% del promedio de todos los salarios devengados durante los últimos diez años, indexados, incluyendo sueldo básico, primas de navidad, servicios y vacaciones, y la bonificación de servicios, y que para tales efectos se requiera a la Procuraduría General de la Nación para que pague los aportes sobre esos factores salariales.
Que en todo caso, si tampoco se acoge la anterior fórmula, que se le ordene a Colpensiones reliquidar la pensión desde el 1 de mayo de 2015 en los términos señalados en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con el 90% del IBL compuesto por el promedio de cada uno de los salarios devengados durante sus últimos diez años de servicio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 11 de abril de 2023 se admitió10 el recurso de apelación, y por no 9 Índice 2, ítem 2. 10 Índice 5. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 5 haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
No obstante, dentro del término de ejecutoria de la anterior providencia la Procuraduría General de la Nación, como llamada en garantía, se pronunció sobre el recurso de apelación, reiterando sus argumentos iniciales y pidiendo que se confirme la sentencia impugnada. Solicitó que, si se accede a las pretensiones, se desvincule a esa entidad de la eventual condena11.
Por su parte, el Ministerio Público estimó que el fallo apelado se debe confirmar porque se basó en las reglas establecidas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que constituyen el criterio jurisprudencial vigente en la materia, el cual se aplica de forma retrospectiva a los asuntos pendientes de definición en sede judicial.
Además, sostuvo que, aunque se dé por demostrado que la demandante ingresó al servicio oficial en la fecha indicada en el recurso, ello no conlleva el reconocimiento de su pensión con base en el Decreto 546 de 1971 porque su vínculo en esa época fue con el departamento de Antioquia y no con la Procuraduría General de la Nación12. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se ha de revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir, sí tiene derecho a que su pensión de vejez se rija por lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo lo relativo al cálculo del IBL, con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante el año final de servicio, o en su defecto con los últimos diez años.
Si la respuesta es negativa, resolver si se debe reliquidar de acuerdo con las reglas contenidas en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 90% y un IBL conformado por el promedio de todos los salarios devengados en los últimos diez años de servicio. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban 11 Índices 10 y 11.
El estado por medio del cual se notificó el auto que admitió la apelación se fijó el 5 de mayo de 2023 y ese mismo día fue radicado el memorial de intervención de la llamada en garantía. 12 Índice 12. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 6 próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En esa dirección, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».
De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento13.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación 13 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71. Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 7 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 7 concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social».
Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad».
Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 8 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 8 «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución del caso concreto En el expediente consta que la señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega nació el 8 de julio de 195014, y mediante la Resolución GNR 424972 del 15 de diciembre de 2014 proferida por Colpensiones, se le reconoció una pensión de vejez según las reglas del Decreto 758 de 1990 en lo relativo al monto, edad y semanas cotizadas, y con el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 8262 días, equivalentes a 1180 semanas15.
En dicho acto administrativo la demandada indicó que no encontró registro de afiliación o aportes del departamento de Antioquia como empleador de la accionante entre febrero y junio de 1994, pero le informó que tenía la posibilidad de suministrar soportes documentales para realizar las correcciones a que hubiera lugar. También que la pensión se concedía con una tasa de remplazo del 84%, arrojando una mesada de $1.860.939 para el año 2014, con el 8 de julio de 2005 como fecha de estatus, y que quedaba suspendida hasta tanto se reportara la novedad de retiro del servicio, ante la cual aclaró que la prestación podía ser reliquidada en el futuro con la inclusión de nuevos aportes.
La anterior resolución fue impugnada por la demandante bajo el argumento de que se 14 Folio 29 del c. ppal., que puede ser consultado en el índice 4, ítem 6 del expediente digital. 15 Folios 38 a 40 del c. ppal. 9 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 9 le debía reconocer la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, toda vez que laboró en el Ministerio Público por más de diez años16.
Colpensiones la confirmó mediante la Resolución VPB 29914 del 6 de abril de 2015, señalando que ello no es procedente porque no estuvo vinculada a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, del mismo modo hizo una relación de sus tiempos laborados, sin incluir el periodo desde febrero hasta junio de 1994 en el departamento de Antioquia, para un total, según Colpensiones, de 8350 días que corresponden a 1192 semanas, de la siguiente manera17. «[…] ENTIDAD LABORO DESDE HASTA LINDA PIEL LTDA 19891002 19891220 [79 días] LINDA PIEL LTDA 19900116 19921222 [1071 días] LINDA PIEL LTDA 19930113 19930802 [201 días] DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA 19940929 19941231 [93 días] DPTO ANT 19950101 19970205 [766 días] DPTO ANT 19970801 19980624 [327 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 19980701 19980722 [21 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 19980801 20000229 [577 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20000301 20000329 [28 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20000401 20000429 [28 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20000501 20000529 [28 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20000601 20000829 [89 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20000901 20000929 [28 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20001001 20010128 [119 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20010201 20090102 [2892 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20090201 20090208 [7 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20090301 20090308 [7 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20090401 20100531 [425 días] 23 PROCURADURIA GRAL DE LA NAC 20100701 20141231 [1644 días] […]».
En el expediente también obra una certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones emitido el 2 de septiembre de 2014 por el departamento de Antioquia, en el que se referencia el lapso de 146 días del primer vínculo de la señora Cardona Ortega con esa entidad como secretaria de inspector de policía, entre el 2 de febrero y el 28 de junio de 199418, el cual no fue tenido en cuenta en los actos administrativos acusados, y coincide con otro certificado emitido por la Secretaría del Recurso Humano del ente territorial el 11 de diciembre de 200219.
Asimismo, se encuentra una certificación emitida por el jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación en la que se dice que la demandante se retiró a partir del 30 de abril de 201520. 16 Folios 42 a 44 del c. ppal. 17 Folios 45 a 46 del c. ppal. 18 Índice 4, ítem 8. 19 Folio 36 del c. ppal. 20 Folio 37 del c. ppal. 10 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 10 Así las cosas, inicialmente, partiendo de la base de que no se discute que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sala considera que a ella le asiste razón al señalar que en su caso se puede aplicar la Ley 33 de 1985, porque de acuerdo con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100, el Sistema General de Pensiones creado por esa norma empezó a regir en el nivel territorial el 30 de junio de 199521, y antes de esta fecha estuvo vinculada como empleada pública en el departamento de Antioquia.
En ese sentido, la primera instancia se equivocó al estimar que la Ley 33 no era aplicable en el asunto, porque la señora Cardona Ortega ingresó al servicio oficial después del 1 de abril de 1994, ya que esta última data es relevante para quienes en esa época trabajaban para el nivel nacional y no para el territorial. Ahora bien, como lo admitió Colpensiones en la contestación de la demanda, la accionante acreditó haber servido como empleada pública por más de 20 años, pues según la historia laboral que tuvo en cuenta dicha entidad y que fue referida previamente, trabajó 7079 días para el departamento de Antioquia y la Procuraduría General de la Nación, a los cuales se han de sumar los 146 días del periodo entre febrero y junio de 1994 no reportado y certificado por el ente territorial, y los 119 días transcurridos entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2015, que fue su lapso final de labores en la Procuraduría y que no están incluidos en los actos administrativos del reconocimiento pensional que tuvieron corte al 31 de diciembre de 2014, para un total de 7344 días, equivalentes a 20 años, 4 meses y 24 días de servicio.
De ese modo, cumple con los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión de vejez con algunos parámetros de esa norma22, en concreto, con la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, pero no con el IBL allí establecido, toda vez que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, este debe ser el de la Ley 100 de 1993 y no el de la norma pensional anterior que se aplica ultractivamente en virtud del régimen de transición. En esa línea, se reitera que las reglas de unificación de la aludida sentencia son precedente vinculante para las autoridades judiciales y administrativas y no se puede desconocer en casos como este, en los que se discute, al igual que se hizo en ese proceso, la aplicación de la Ley 33 de 1985 para liquidar una pensión de vejez.
Además, se destaca que en esa providencia la Sala Plena de esta Corporación abordó los 21 «Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARAGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». (Negrita fuera de texto). 22 «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]». 11 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 11 argumentos relacionados con la vulneración del principio de progresividad respecto de la postura que tenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, de la siguiente manera: «[…] 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base […]» (Negrita fuera de texto).
Igualmente, es importante tener presente que las reglas de unificación emanadas de la sentencia del 28 de agosto de 2018 se acompasan con el precedente de la Corte Constitucional, y que en el ordinal segundo de esa providencia la Sala Plena del Consejo de Estado advirtió que son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, lo cual ocurre en este caso.
Por esto, dado que al 30 de junio de 1995 la señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega tenía 44 años de edad y, por ende, le faltaban más de diez años para cumplir los requisitos para pensionarse, el IBL de su prestación por vejez se debe calcular con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, los que, por estar regidos por la Ley 100, son los que se encuentran en su norma reglamentaria, que es el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de ese mismo año23, que no contempla las primas de navidad, servicios y vacaciones que la demandante pide que sean incluidas en la liquidación de su pensión. De esa manera, si se reconoce la prestación con la Ley 33 de 1985 y con las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, su mesada sería inferior a la que le concedió Colpensiones con base en el Decreto 758 de 1990, pues en ambos casos 23 «Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente Decreto se incorporan, estarán constituido por los siguientes factores: a) Las asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor del salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabaja o suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; f) La bonificación por servicios». 12 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 12 se computa el mismo IBL, pero con la primera norma la tasa de remplazo es del 75%, menos del 84% que aplicó la entidad demandada.
Por ello, en virtud del principio de no reforma en peor para el apelante único, no se accederá a reliquidar la pensión de la señora Cardona Ortega ni con la Ley 33 ni con la otra fórmula propuesta en el recurso de apelación que para efectos prácticos sería la misma de esta norma legal. Sin embargo, la Sala encuentra que la demandante tiene parcialmente la razón al sostener que la tasa de remplazo que le reconoció Colpensiones en los actos administrativos acusados es inferior a la que le correspondería bajó los criterios del Decreto 758 de 1990.
En efecto, del análisis de la historia laboral que tuvo en cuenta la demandada en la Resolución VPB 29914 del 6 de abril de 2015, se encuentra que los días allí relacionados suman 8430 y no 8350, como lo aseguró la entidad, y a ellos hay que adicionar los 265 ya referidos que no fueron contados para liquidar la pensión. Así, con un total de 8695 días, que equivalen a 1242 semanas, de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo 20 del mencionado decreto, el monto de la pensión debió ser del 87% y no del 84% que fue otorgado.
Acerca de lo precedente, es necesario señalar que, a pesar de que en la demanda no se pidió el aumento de la tasa de remplazo reconocida con las reglas del Decreto 758 de 1990, ello no es óbice para que la Subsección se pronuncie y emita una orden de forma extra petita en esa dirección, ya que en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, se fijó como criterio jurisprudencial que en materia pensional, al estar comprometidos derechos fundamentales irrenunciables y de aplicación inmediata, el juez solo está atado a los supuestos fácticos probados en el proceso, debiendo operar así según el aforismo «dame el hecho y te daré el derecho».
La aplicación de este criterio coincide con lo decidido por la Sala en una sentencia reciente, emitida el 26 de octubre del presente año24, en la que, con base en la aludida regla de unificación, se avaló la providencia de primera instancia apelada a pesar de que concedió el derecho con un periodo de liquidación diferente al solicitado, pues se estimó que tal decisión fue producto de la aplicación del régimen pensional correspondiente, conforme con los hechos probados en el proceso.
Además, en el presente caso, no es razonable someter a un nuevo proceso a la demandante para que busque el aumento de la tasa de remplazo que le fue reconocida, ya que cuenta con 73 años de edad. Por lo dicho, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 424972 del 15 de diciembre de 2014 y VPB 29914 del 6 de abril de 2015, proferidas por Colpensiones, respecto de la tasa de remplazo con la que se debe liquidar la pensión de la señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega que debe ser del 87%. 24 Rad. 25000234200020180034001 (1380-2022). 13 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 13 En ese sentido, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a Colpensiones que reliquide y pague a favor de la demandante la pensión de vejez a la que tiene derecho con una tasa de remplazo del 87%, efectiva a partir del 1 de mayo de 2015, de acuerdo con las consideraciones expuestas.
Las mesadas así calculadas se deben actualizar de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 187 del CPACA, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final___ Índice inicial En el presente asunto no se configuró la prescripción de tres años establecida en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dado que entre la fecha de exigibilidad del derecho que fue el 1 de mayo de 2015, luego del retiro del servicio de la accionante, y la presentación de la demanda que se radicó el 18 de agosto de ese mismo año, no transcurrió ese lapso.
Finalmente, no se emitirá condena alguna contra la Procuraduría General de la Nación como llamada en garantía, toda vez que a dicha entidad no le compete el reconocimiento pensional de la demandante y en este caso no están comprometidos los aportes a la seguridad social de la señora Cardona Ortega. En todo caso, se recuerda que la administradora de pensiones puede cobrar administrativamente las cotizaciones que correspondan.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. 14 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 14 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por la señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega contra la Administradora Colombiana de Pensiones, y en su lugar: Segundo. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 424972 del 15 de diciembre de 2014 y VPB 29914 del 6 de abril de 2015, proferidas por Colpensiones, respecto de la tasa de remplazo con la que se debe liquidar la pensión de la señora Hilda Lucía del Carmen Cardona Ortega que debe ser del 87%.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones que reliquide y pague a favor de la demandante la pensión de vejez a la que tiene derecho con una tasa de remplazo del 87%, efectiva a partir del 1 de mayo de 2015, de acuerdo con las consideraciones expuestas. Las mesadas así calculadas se deben actualizar de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 187 del CPACA, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final___ Índice inicial Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda.
Quinto. Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. 15 Radicación: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023) 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS