Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Radicación: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 Convocado: Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: El recurso se declara infundado.
La causal dos (caducidad de la acción) porque no cumplió con la carga legal de alegar los mismos motivos de la anulación el recurso de reposición presentado contra el auto de asunción de competencia; la causal siete (laudo en conciencia), porque plantea una discusión sobre el fondo de la controversia; y la causal novena (incongruencia), porque el laudo no se pronunció sobre una pretensión no planteada en la demanda.
SENTENCIA La Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto el 9 de septiembre de 2022 por la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante, “La Fiduprevisora”) como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, “PA Fomag” o el “contratante”) contra el laudo proferido el 6 de julio de 2022 y aclarado y complementado el 27 de julio de ese mismo año. La Sala es competente para conocer de este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>.
La Fiduprevisora actuó como vocera y administradora del PA Fomag. La Fiduprevisora es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria pública1 y, por ende, una entidad pública2. El recurso de anulación se admitió el 17 de 1El noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento es de titularidad de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (https://www.fiduprevisora.com.co/composicion-accionaria/).
A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Saludo son propietarios de más del <<noventa y nueve por ciento (99%)>> de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (https://www.previsora.gov.co/previsora/sites/default/files/C%C3%B3digo%20de%20gobierno%20corporativo%20.pdf ). 2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, auto del 2 de octubre de 2019, exp. 62199, con ponencia de este despacho.
En el mismo sentido, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 20 de febrero de 2020, exp. 17361-39, M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 2 marzo de 20233. En esta providencia se ordenó suspender los efectos del laudo, decisión que fue recurrida.
El 25 de julio de 2023 se confirmó la suspensión del laudo. I.
ANTECEDENTES 1.- El 30 de abril de 2012 la Unión Temporal Oriente Región 5 (conformada por la Fundación Oftalmológica de Santander — Foscal, Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Colombiana de Salud S.A. y Nueva Clínica Riohacha S.A.S.4) y La Fiduprevisora como vocera del PA Fomag, celebraron el contrato No. 12076-006-2012 para la prestación de servicios de salud a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en la región conformada por los departamentos de Arauca, Boyacá, Cesar, La Guajira, Norte de Santander y Santander. 2.- El recurso de anulación se refiere únicamente a cuatro aspectos del laudo: (i) la base para recobrar las patologías de alto costo;
(ii) el pago de cinco (5) facturas de salud ocupacional; (iii) la condena por el pago de la última cápita; y (iv) la liquidación judicial del contrato. Por esto, los antecedentes sólo se referirán a esos asuntos. A. Los cobros de patologías de alto costo 3.- El 20 de febrero de 2020 la Unión Temporal Oriente Región 5 (en adelante, la “unión temporal” o la “contratista”) interpuso una demanda arbitral, que fue subsanada el 13 de julio de 2020.
El 23 de febrero de 2023 reformó la demanda y, entre otros asuntos, solicitó que se declara el incumplimiento del contrato del PA Fomag porque varió la base para calcular los recobros de los servicios de alto costo. 4.- Los recobros de alto costo se pagaban únicamente si el valor de los servicios efectivamente prestados superaba una base contractualmente pactada: en caso de que el monto de los servicios fuera menor a ella, el PA Fomag no debía realizar ningún pago.
La discusión se centró en determinar cuál era la base: mientras la contratista consideró que era el 15% de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante, “UPC”), el contratante consideró que debía ser el 15% de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (en adelante “UPCM”). 5.- Durante vigencia del contrato, el PA Fomag hizo pagos con la base alegada por la contratista.
Pero, en mitad de la ejecución contractual, el contratante consideró que esa base era errónea, por lo que no le pagó todo lo que debía reconocer. Incluso, el 30 de septiembre de 2020 presentó en el mismo proceso arbitral demanda de reconvención en la que solicitó que se condenara a la unión temporal a devolver los pagos que realizó en exceso al inicio de la ejecución contractual. 6.- El tribunal interpretó que la base pactada era la indicada por la contratista: el 15% de la UPC.
Con base en ello, declaró el incumplimiento del PA Fomag y lo condenó a pagar cincuenta y cinco mil setecientos setenta y cuatro millones setecientos cuarenta y dos 3Índice 4 del Samai. 4 Inicialmente Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 3 mil ochocientos diez pesos ($55.774.742.810) con sus respectivos intereses moratorios.
Además, negó las pretensiones de la demanda de reconvención en cuanto a que la contratista devolviera lo que el PA Fomag pagó en exceso por la indebida aplicación del contrato. 7.- El PA Fomag interpone recurso con base en la causal siete, sobre laudo en conciencia, por dos motivos: 7.1.- Por una parte, alega que el tribunal no valoró el material probatorio aportado al proceso.
Aunque no pretende discutir los <<ejercicios de interpretación contractual>> de los árbitros, estos omitieron por completo tres pruebas: (i) el numeral 2.1.2., el numeral 2.4, el Apéndice 5A y el Apéndice 8A del pliego de condiciones; (ii) el numeral 2.1.2. de acuerdo con la modificación hecha por la Adenda 1; y (iii) las respuestas dadas en las rondas de aclaraciones 1 y 3. 7.2.- Por otra parte, plantea que el tribunal entendió indebidamente que se modificó el contrato para establecer que la base era el 15% de la UPC.
Pero ello no era posible porque toda modificación contractual debía constar por escrito, como lo exige la Ley 80 de 1993 (los artículos 39 y 41) y la cláusula vigésima sexta del contrato. 8.- La unión temporal se opone a este cargo porque las pruebas sí sustentan objetivamente el laudo: no es cierto que <<se hayan dejado de valorar (pruebas) indispensables para definir el asunto en punto del recobro de servicios de salud de Alto Costo>> e incluso los medios de prueba alegados por el recurrente se valoraron en conjunto.
Además, el tribunal tuvo en cuenta la normativa aplicable para <<desentrañar la controversia hermenéutica que derivó en la controversia contractual>>. 9.- El Ministerio Público solo conceptúa sobre este cargo y considera que debe prosperar. Plantea que el <<análisis interpretativo que realiza el panel arbitral (…) aparenta ser coherente en su argumentación y puede ser válido en presencia de controversias referentes a negocios jurídicos que son de carácter privado>>, pero el tribunal (i) ignoró e <<interpretó erróneamente>> los documentos contractuales y (ii) realizó una lectura del contrato contra legem porque los contratos estatales solo pueden ser modificados por escrito, de acuerdo con lo establecido por la Ley 80 de 1993.
B. Las cinco (5) facturas de salud ocupacional 10.- La contratista alegó en su demanda que no se reconocieron las actividades de salud ocupacional que, en su opinión, habían tenido autorización previa del PA Fomag. Por esto, elevó las siguientes pretensiones: <<QUINTA: Que se declare que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con las comunicaciones de FOMAG-FIDUPREVISORA del 26 de junio de 2019 con radicado 20190181414521, y el oficio del 11 de noviembre de 2019 con radicado 20190182708801, incumplió el contrato para la prestación de servicios médico– asistenciales Nº 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A y la UNIÓN Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 4 TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, al desconocer unilateral y arbitrariamente el documento de Aclaraciones Nº 2 de enero 19 de 2012, que precisó el alcance de la Matriz 7 A-1 del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 para el pago de los servicios de Salud Ocupacional, como también sus propias comunicaciones y decisiones notificadas durante la ejecución contractual a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5 hasta su terminación, mediante las cuales se actualizaron anualmente las metas para las actividades y tarifas de salud ocupacional, para cada vigencia y se autorizaron la realización de actividades solicitadas a demanda, especialmente las mediciones ambientales, documentos a los cuales se sujetó la conducta de las partes durante toda la ejecución contractual.
SEXTA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con las comunicaciones de FOMAG-FIDUPREVISORA del 26 de junio de 2019 con radicado 20190181414521 y el oficio del 11 de noviembre de 2019 con radicado 20190182708801, vulneró los principios contractuales de la buena fe y confianza legítima, al desconocer unilateral y arbitrariamente el documento de Aclaraciones Nº 2 de enero 19 de 2012, que precisó el alcance de la Matriz 7 A-1 de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Selección LP-FNPSM - 003-2011 para el pago de los servicios de Salud Ocupacional, como también sus propias comunicaciones y decisiones notificadas durante la ejecución contractual a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5 hasta su terminación, mediante las cuales se actualizaron anualmente las metas para las actividades y las tarifas de salud ocupacional para cada vigencia, y se autorizaron la realización de actividades solicitadas a demanda, especialmente las mediciones ambientales, documentos a los cuales se sujetó la conducta de las partes durante toda la ejecución contractual.
SÉPTIMA: Que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones quinta y sexta, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de la suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($31.380.688.517) a favor de la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5, por concepto de facturas de servicios de Salud Ocupacional, relacionadas en el Anexo 2 de la reforma de la demanda (Prueba No 23), en el cual se precisa para cada una de las facturas, su número, valor a pagar de la factura, fecha de radicado, fecha a partir de la cual se causan los intereses moratorios teniendo en cuenta la regulación del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011 y el conteo de los días de mora hasta el treinta y uno (31) de enero de 2021, para un valor de intereses de VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DIEZ PESOS ($ 21.171.882.010 ) y un total entre capital e intereses de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($52.552.570.527) Lo anterior, sin perjuicio de la actualización de los intereses moratorios liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (artículo 56 Ley 1438 de 2011) que se causen hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral>>. 11.- El laudo resolvió que no hubo incumplimiento del PA Fomag porque la contratista prestó servicios de salud ocupacional sin autorización previa del contratante.
Pese a esto, los árbitros condenaron al PA Fomag a pagar (5) facturas de esos servicios habían sido <<auditadas y conciliadas por las partes>>: 11.1.- En el laudo, el valor de la condena fue de seis mil seiscientos sesenta y un millones setecientos cincuenta y nueve mil quinientos cuarenta y nueve pesos ($6.661.759.549) Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 5 por el capital de las facturas, y de dos mil novecientos sesenta y dos millones quinientos cuarenta y cuatro mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($2.962.544.669) por los intereses moratorios. 11.2.- En la providencia del 27 de julio de 2022 se corrigió el monto de los intereses: la condena por este rubro se fijó en dos mil novecientos tres millones doscientos noventa y tres mil setecientos setenta y seis ($2.903.293.776). 12.- El PA Fomag alega que la anterior decisión configuró la causal de anulación nueve (incongruencia), porque la condena al pago de las cinco (5) facturas fue una decisión extra petita.
La prosperidad de la pretensión de condena estaba supeditada a que se accediera a las pretensiones relativas al incumplimiento del contratante: y como se consideró que el PA Fomag no incumplió el contrato por el motivo indicado en esas pretensiones, no se le podía condenar a pagar las cinco (5) facturas. 13.- La unión temporal se opone porque las pretensiones no se limitaban a la discusión de autorización de pagos, sino, en general, al desconocimiento de <<la Matriz 7 A-1 de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Selección LP-FNPSM - 003-2011>>.
Por esto, la pretensión de condena versaba sobre el pago de todas las facturas de salud ocupacional, incluyendo las cinco (5) facturas auditadas y conciliadas. Y, en todo caso, una interpretación integral de las pretensiones y los hechos de la demanda permite constatar que el incumplimiento por el no pago de esas facturas fue discutido en el proceso, razón por la cual la decisión fue congruente.
C. La condena por la última cápita 14.- En la demanda inicial, la unión temporal solicitó que se liquidara judicialmente el contrato y que en la liquidación se condenara al PA Fomag a realizar el último pago del contrato (última cápita). En la reforma de la demanda, el contratista solicitó que (i) se declarara el incumplimiento del PA Fomag por no haber liquidado el contrato;
(ii) que, como consecuencia de lo anterior, se le condenara a pagar la última cápita más intereses moratorios; y (iii) que se liquidara judicialmente el contrato, de la siguiente manera: <<DÉCIMA SEXTA: Que se declare que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO incumplió el contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales No 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, al no haber liquidado el contrato en el término estipulado en la cláusula décimo séptima del contrato, esto es, seis meses después de la terminación del contrato el 28 de febrero de 2018.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión decimosexta, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la devolución a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5 de la retención de la última cápita del contrato por un valor de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECISÉIS PESOS ($17.259.871.516) a favor de la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5, más el ajuste de MIL DOSCIENTOS VENTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 6 PESOS ($1.221.415.965) por concepto del incremento de la UPCM correspondiente a la cápita del mes de febrero del 2018, para una cápita total de ($18.481.287.481), más los intereses moratorios causados a partir de la fecha en que debió liquidarse el contrato, esto es, seis meses después de su terminación el 28 de febrero de 2018, liquidados desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 31 de enero de 2021( Anexo No 5), aplicando la tasa prevista en el artículo 56 de la Ley 1438 de 2011, para una suma por intereses de DIEZ MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($10.345.883.482) y un total de capital e intereses de VENTIOCHO MIL OCHOCIENTOS VENTISIETE MILLONES CIENTO SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($28.827.170.963).
Lo anterior, sin perjuicio de la actualización de los intereses moratorios liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (artículo 56 Ley 1438 de 2011) que se causen hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. DÉCIMA OCTAVA: Se solicita al Tribunal ordenar la liquidación judicial del contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales No 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, incluyendo las sumas por concepto de las condenas solicitadas en las pretensiones anteriores y ordenadas por el Tribunal>>. 15.- El laudo indicó que el contratante no incumplió el contrato por no haberlo liquidado, porque esto no era una obligación a su cargo: la liquidación bilateral depende de ambas partes; la unilateral es una facultad de la Administración y, por ende, su ejercicio no es obligatorio.
A pesar de esto, ordenó el reconocimiento de la devolución de la última cápita en el marco de la liquidación judicial, porque el contratista demostró que la PA Fomag debía realizar ese pago. 15.1.- En el laudo, la condena ascendió a diecisiete mil doscientos treinta millones novecientos ochenta y tres mil novecientos veinticuatro pesos ($17.230.983.924) por concepto de capital, y a siete mil seiscientos sesenta y dos millones setecientos setenta y cuatro mil doscientos cincuenta y seis pesos ($7.662.774.256) por los intereses moratorios. 15.2.- En auto del 27 de julio de 2022 se corrigió el monto de intereses moratorios: la condena por estos finalmente correspondió a siete mil quinientos nueve millones quinientos dieciocho mil setecientos setenta y un pesos ($7.509.518.771). 16.- El recurrente plantea dos cargos sobre la decisión anterior: 16.1.- La causal dos, sobre caducidad, porque en la demanda inicial la contratista no pidió los intereses moratorios causados con la última cápita.
Esta solicitud se hizo en la reforma de la demanda, que fue presentada cuando ya se había vencido el término de caducidad. 16.2.- La causal nueve, relativa a incongruencia, porque en la demanda reformada la pretensión de condena al pago de la última cápita estuvo supeditada a la declaratoria de incumplimiento del PA Fomag por no liquidar el contrato: la pretensión se planteó Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 7 <<como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión decimosexta (relativa al incumplimiento por no liquidar)>>.
En ese sentido, el laudo es extra petita, pues los árbitros concluyeron que no hubo incumplimiento contractual. 17.- La contratista se opone en los siguientes términos: 17.1.- Frente a la causal dos, indica que el contratante no alegó este motivo en el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual el tribunal avocó competencia. 17.2.- Frente a la causal nueve, plantea que: (i) el laudo incluyó el pago de la cápita en el marco de la liquidación judicial del contrato;
(ii) estudiar la interpretación que se hizo de la pretensión sería un error in iudicando que no puede estudiarse en el recurso de anulación; y (iii) en la parte considerativa del laudo se indicó que el contratante no podía retener ese pago sin fundamento. D. La liquidación judicial del contrato 18.- En su demanda, la unión temporal solicitó la liquidación judicial del contrato.
El laudo accedió a la pretensión e incluyó las <<condenas adoptadas en el (…) Laudo y las compensaciones y extinciones allí mismo reconocidas>>. 19.- El PA Fomag indica que, como consecuencia de la prosperidad de los cargos planteados anteriormente, la liquidación judicial debe anularse. 20.- La unión temporal indica que la anulación no procede porque no se plantea una causal de anulación. E, incluso, si se interpreta que se refiere a las causales 2, 7 y 9 — alegadas frente a las demás decisiones del laudo—, el recurrente no desarrolló las razones por las cuales serían aplicables.
II. CONSIDERACIONES 21.- La Sala declarará infundado el recurso de anulación porque no prospera ninguno de los cargos planteados5. De manera previa, la Sala advierte que, en relación con la liquidación judicial del contrato, el recurso es improcedente porque no se sustenta en ninguna causal de anulación. Si se entiende simplemente que la petición se refiere a practicar una nueva liquidación como consecuencia de la prosperidad de los cargos, esa hipótesis no se presenta. 22.- La causal dos, referente a caducidad, no se configura porque el recurrente no cumplió con la carga legal de reponer, por los motivos alegados en el recurso de anulación, el auto en el que el tribunal avocó competencia; la causal siete, sobre laudo en conciencia, porque se pretende discutir una interpretación jurídica que realizaron los árbitros; y la causal nueve, sobre incongruencia, porque lo decidido se sustenta en la lectura integral de las pretensiones y los hechos de la demanda que hicieron los árbitros. 5 El recurso fue interpuesto oportunamente: las providencias que aclararon, corrigieron y adicionaron el laudo fueron notificadas el 28 de julio de 2022 y el recurso presentado el 9 de septiembre del mismo año. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 8 E. La causal dos: en el recurso presentado contra el auto en el que los árbitros avocaron competencia, el recurrente no alegó el motivo por el que pretende la anulación del laudo 23.- El PA Fomag planteó que operó la caducidad en relación con las pretensiones de los intereses moratorios de la última cápita.
La causal dos requiere que el recurrente interponga recurso de reposición contra el auto en el que el tribunal avocó competencia y que, en dicho recurso, se planteen los mismos motivos alegados en la anulación6. Esto no fue cumplido. 23.1.- Si bien el recurrente interpuso reposición contra el auto en el que el tribunal asumió competencia, no alegó los motivos planteados en el recurso de anulación: no planteó que la pretensión relativa a los intereses moratorios causados por el último pago estaba caducada. 23.2.- De acuerdo con el acta de la primera audiencia de trámite, el PA Fomag interpuso <<reposición parcial contra la providencia en lo referente a la asunción de competencia (…) y para el efecto (…) reitera los argumentos expuestos en el recurso contra el auto admisorio de la demanda reformada, a los cuales se refirió en la sustentación>>. 23.3.- En el recurso de reposición contra el auto admisorio no se propuso la caducidad en relación con la pretensión de reconocimiento de los intereses moratorios de la última cápita.
El recurso se refirió particular y expresamente a la última cápita, así: <<Y en el caso de la última cápita, se pide además una condena nueva que no se había mencionado en la demanda inicial subsanada: “el ajuste de MIL DOSCIENTOS VENTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($1.221.415.965) por concepto del incremento de la UPCM correspondiente a la cápita del mes de febrero del 2018”.
Es decir, además de ser una nueva causal de incumplimiento contractual, este es un nuevo rubro dentro del listado de condenas a que aspira la UNIÓN TEMPORAL con su extemporánea reforma de la demanda. Por consiguiente, si resulta ser novedoso que al debate se incorporen nuevos reproches de incumplimiento contractual del FOMAG y más aún cuando contiene rubros de indemnización adicionales>>. 23.4.- De acuerdo con lo anterior, es claro que en su recurso de reposición el PA Fomag alegó que hubo un asunto en la pretensión de la última cápita que solo se presentó con la reforma de la demanda y, por ende, estaría caducado.
Sin embargo, ese tema es completamente diferente al planteado en la anulación: en el recurso de reposición solo indicó que el asunto novedoso era el ajuste del pago <<por concepto del incremento de la UPCM correspondiente a la cápita del mes de febrero del 2018>> y, en el recurso de anulación, alega que el tema adicionado en la reforma de la demanda fue la condena a intereses moratorios. 6 El artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 señala que las <<causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia>>.
Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 9 23.5.- En su recurso de anulación, el PA Fomag afirmó que <<en la audiencia inicial presenté oralmente recurso de reposición insistiendo en la caducidad del medio de control en relación a la referida a los intereses moratorios de la última cápita, entre otras pretensiones>>.
En la grabación de la audiencia se puede constatar que el PA Fomag no alegó ese motivo en su intervención7. De hecho, frente al pago de la última cápita reiteró lo indicado en el recurso presentado contra el auto que admitió la reforma de la demanda8. F. La causal siete: el recurrente en realidad pretende discutir la interpretación realizada por los árbitros sobre la base para pagar los servicios de alto costo 24.- La Sala negará la procedencia del recurso sobre la causal siete, referente al laudo en conciencia o equidad.
Es claro que el recurso pretende discutir la interpretación realizada en el laudo para resolver la controversia. 25.- En las consideraciones del laudo se señala: <<2º.-4.- Controversia interpretativa sobre la determinación de la contraprestación (Posiciones de las partes de la llamada en garantía y del Ministerio Público).- Previamente el Tribunal Arbitral precisa el alcance de la controversia bajo examen no solo entre las partes, sino también con relación a la llamada en garantía y al Ministerio Público (sic).
En primer término, si bien la parte demandante señala a la parte demandada el incumplimiento en la aplicación de una de las cláusulas o convenios del contrato, relativa a la aplicación de la base de la UPC para la determinación del derecho al reembolso (hecho vigésimo segundo de la demanda), y, por su parte, la parte convocada, en su defensa y demanda de reconvención, aduce que aplicó erróneamente dicha base, cuando, a su juicio lo correcto hubiese sido aplicar la base de la UPCM (respuesta al hecho vigésimo segundo de la demanda); lo cierto es que en el fondo la controversia planteada no solo está en la aplicación indebida de las cláusulas de dicho contrato, sino que dicha controversia también comprende implícitamente la interpretación de los efectos de dichas cláusulas, en el sentido de si producen efectos de acuerdo con el contexto del contrato y su respectiva aplicación. (…) A ello, a dicha controversia agrega la convocante (UNIÓN TEMPORAL REGIÓN 5) que la convocada (el FOMAG), después de haber aplicado durante mucho tiempo los valores superiores al quince (15%) por ciento de la UPC, como base para el derecho al recobro por servicios de alto costo, cambió su criterio para tomar como base los valores superiores al quince (15%) por ciento de la UPCM.
A su turno, señala la convocada (el FOMAG) que, luego de hacer pagos anticipados o equivocados con base en valores superiores al quince (15%) por ciento de la UPC, cuando era con base en valores superiores al quince (15%) por ciento de la UPCM, no solo aplicó esta 7 Audiencia del 4 de agosto de 2021 minutos 7:10 a 14:10. 8 Audiencia del 4 de agosto de 2021 minutos 12:39 a 13:15: <<En lo que atañe a la última cápita se pide además una condena nueva que no se había mencionado en la demanda inicial: “el ajuste de mil doscientos veintiún millones cuatrocientos quince mil novecientos sesenta y cinco pesos por concepto del incremento de la UPCM correspondiente a la cápita del mes de febrero del 2018”.
Es decir, además de ser una nueva causal de incumplimiento contractual, este es un nuevo rubro dentro del listado de condenas a que aspira la UNIÓN TEMPORAL con su extemporánea reforma de la demanda>>. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 10 regulación contractual, sino que, además, en reconvención, solicita el reembolso de lo pagado excesivamente>>. <<i.- Interpretación bilateral pasada.- En primer lugar, como lo reconocen las partes del proceso arbitral en sus demandas, principal y de reconvención, y lo corroboran los testigos, especialmente la señora Martha Camelo, ambas partes contratantes mediante acuerdo de reconocimiento y pago procedieron, sin hacer reserva o mención alguna a la referida diferencia (pues solo hicieron algunas glosas futuras) a las cancelaciones correspondientes entre el mes de mayo de 2012 y el mes de abril de 2014, con las cuales explícita e implícitamente estaban reconociendo la existencia de dichas obligaciones calculadas sobre la base superior al quince por ciento (15%) de la UPC, tal como se habían facturado.
Por lo que con dicha conducta, las mismas partes contratantes estaban aceptando con ésta aplicación una interpretación bilateral en dicho sentido (…) De allí que habiéndose hecho aclaración y ejecución del contrato dándole prevalencia a la primera interpretación, esto es, la de la cancelación especial del servicio de alto costo, cuando su valor fuese superior al quince por ciento (15%) de la UPC; resulta contraria al ordenamiento jurídico la prevalencia que posteriormente quiso darle la convocada al tope del quince por ciento (15%) de la UPCM.
Lo primero, porque (…) dicho acuerdo no solo tuvo vigencia sino que también tuvo aplicación por ambas partes durante el tiempo en que se tuvo en cuenta, lo cual, en principio, se considera inalterable, especialmente en los pagos que aparecen relacionados en la tabla 26 del dictamen pericial y sus aclaraciones por un valor total de $89.422.312.250 (fols.80 a 107 del dictamen), a menos que por causa legal, dicho acuerdo interpretativo pierda sus efectos, lo que, como se verá en el estudio de la demanda de reconvención, no lo consigue. ii.- Interpretación bilateral para el futuro (Facturas pendientes de pago).- En segundo lugar, para el Tribunal no se trató de un “mero acuerdo operativo”, sino de un “verdadero acuerdo interpretativo declarativo”, esto es, no se limitó a la aplicación práctica de la interpretación con los pagos de determinadas facturas, sino que, por el contrario, aparece demostrado, para resolver diferencias interpretativas sobre los topes señalados en el contrato y su adenda, una interpretación declarativa para todo el contrato.
En efecto: En primer término, porque es bien sabido, no controvertido por las partes, que en el proceso de celebración del contrato sub examine no solo hubo dudas, que posteriormente quisieron aclararse, sin lograrlo, sobre el tope a convenirse para la procedencia del recobro en caso de prestación de servicios de alto costo, sino que dentro de la documentación compleja del contrato se hizo referencia, de un lado, a un tope del quince por ciento (15%) de la UPC, y, del otro, también se hizo referencia a un segundo tope del quince por ciento (15%) de la UPCM, para dar origen al derecho al recobro por servicios médico asistenciales de enfermedades de alto costo.
Además, en el mismo contrato, sin controversia alguna, también se hizo referencia a esas mismas dos unidades, la UPC y la UPCM, comprendiendo aquella como primera parte de esta última. Pues esta se define como “la UPCM=UPCez+48.32% UPC”. Luego, sin lugar a dudas la UPC fue concebida como la primera parte de la UPCM. Así mismo, en la adenda número 1 del 12 de enero de 2012, se convino que “el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se constituirá un encargo fiduciario en Fiduprevisora, que será una cuenta especial única para todas las regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el quince por ciento (15%) de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos de alto costo de acuerdo con las condiciones establecidas en los presentes pliegos”.
En segundo término, también aparece demostrado que, no obstante la falta de precisión única del tope para la procedencia del recobro por los servicios médico asistenciales de enfermedades de alto costo, ella no solo fue subsanada posteriormente en favor de la Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 11 UPC con la interpretación práctica a que se hizo mención en el ítem anterior, sino también con la carta del 16 de octubre del 2012, a la cual se hace mención más adelante.
En tercer término, porque al referirse dicha carta a que ella se emite “una vez revisado por los asesores jurídicos se estableció” dicho tope (el de la UPC, como se verá más adelante), el Tribunal también encuentra demostrada, de un lado, la conciencia del FOMAG sobre la discusión en la interpretación del tope a tener en cuenta, esto es, si lo era el quince por ciento (15%) de la UPC o el quince por ciento (15%) de la UPCM, a tal punto que debieron consultarlo a asesores jurídicos, y, del otro, porque al decir en dicha comunicación que “se hará” el recobro, sin duda expresa su voluntad de definir dicho tope, tal como más adelante se indica.
En cuarto término, porque esta Corporación también encuentra que dicha definición la adoptó el órgano competente, esto es, el FOMAG, con el asentimiento del contratista. No de manera unilateral y formal mediante acto administrativo, dentro de las prerrogativas legales que le asistía, sino de manera común mediante documentación para expresar su interpretación voluntaria, comunicarla al contratista y obtener de este su consentimiento expreso o tácito.
(…) En quinto término, porque este Tribunal también encuentra que dicha decisión, habiéndose basado en la diferencia de las estipulaciones contractuales sobre el tope que debía tenerse en cuenta para el recobro en caso de prestación de servicios de alto costo, tiene un carácter eminentemente interpretativo, esto es, en cuanto esclarece el tope a tener en cuenta, el de la UPC, con exclusión de la UPCM.
Por lo que, entonces, no le asiste razón a la convocada en la contestación de la demanda, cuando afirma que fue una modificación ilegal del contrato por no constar por escrito. Por cuanto tratándose de interpretación, esto es, del esclarecimiento de dicho tope consagrado en el contrato en estipulaciones contradictorias, además de no ser necesario escrito esencial de modificación contractual, dicho alcance interpretativo se ajusta a la facultad de los contratantes para interpretar de común acuerdo el contrato, en forma declarativa sin solemnidad alguna (Art. 1618 del C.Civil), o en forma práctica dichas estipulaciones (Art.1622, inciso final C.Civil).
Luego, en virtud de dicha interpretación declarativa si bien no se modificó, ni se derogó el tope del quince por ciento (15%) de la UPCM, no es menos cierto que, para efecto del recobro por la prestación del servicio de alto costo, se interpretó en forma clara e inequívoca que la voluntad del contratante, luego aceptada por el contratista mediante la aceptación de los pagos correspondientes, era la de que el tope para el recobro por prestación de servicios de enfermedades de alto costo, era el quince por ciento (15%) de la UPC, con lo cual, mediante esta interpretación, no solo se aclaró sino que se le dio prevalencia a la voluntad del tope del quince por ciento (15%) de la UPC para el recobro de los servicios de alto costo.
En sexto término, tal decisión se adopta en forma expresa en la carta del 16 de octubre del 2012, cuaderno 02 prueba-expediente de prueba No.4. al folio 10 del expediente virtual, suscrita por el entonces Gerente Operativo de FOMAG-FIDUPREVISORA, Doctor José A. García, dirigida al Representante Legal de Unión Temporal 5, Doctor Jorge Ricardo León Franco en la cual (en el literal d) expresa lo siguiente: “con base en el tope sobre el cual se harán los recobros al fondo y una vez revisados por los asesores jurídicos, se estableció que el mismo, se hará una vez supere el quince por ciento (15%) de las sumatorias de la UPC, ez, esta hace referencia a la primera parte de la fórmula para el cálculo de la UPCM”.
Por lo que cuando dicha comunicación hace referencia a la “primera parte de la fórmula para el cálculo de la UPCM”, no puede sino referirse a aquella primera parte que aparece en dicha fórmula arriba transcrita. Es decir, se refiere al tope del quince por ciento (15%) de la UPC, como primera parte de esta última fórmula. (…) Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 12 Por todo lo expuesto, no solo aparece probada dicha interpretación hecha por el FOMAG y consentida con la recepción de los pagos durante su ejecución por el contratista por lo que, en consecuencia, aparece probado dicho acuerdo vinculante para todo el contrato.
En efecto: De un lado, está plenamente probado mediante la carta del 16 de octubre de 2012 que la voluntad contractual sobre la procedencia del recobro por servicio de alto costo fue interpretada por el FOMAG en favor del tope de la UPC y comúnmente aceptada por el prestador de servicio con su facturación y recepción del pago con base en la misma, tal como lo indica el dictamen pericial decretado en este proceso (Arts.257, 196, 232 y 176 del C.G.P.).
Y del otro, que hubo manifestación inequívoca del FOMAG sobre dicha interpretación del tope de la UPC para el recobro en caso de prestación de servicio de alto costo, que fuera aceptada implícitamente por el prestador del servicio en la recepción de los pagos mencionados con base en dicho tope, y, por tanto, vinculó a ambas partes para la facturación y pago correspondiente durante todo el contrato, comprendiendo no solo la ejecución que se había hecho con los pagos anteriores, sino también con la ejecución de las facturas pendientes de pago (Arts.1618, 1622 inciso final y 1602 del C.C.), tal como se desprende de la anterior apreciación probatoria. iii.- Carácter vinculante para el contrato de la interpretación bilateral.- En tercer lugar, conforme a lo arriba expuesto la referida interpretación bilateral declarativa que se hizo del contrato no solo resultó vinculante, de acuerdo con las estipulaciones contractuales interpretadas (Arts.1618, 1622 inciso final y 1602 del C.Civil), sino que también fue tenida en cuenta parcialmente, e incumplida en la parte demandada.
(…) ambas partes contratantes, no solo fueron conscientes de las discusiones sobre dicho tope del quince por ciento (15%) de la UPC, y de la necesidad de su interpretación declarativa por el FOMAG, no rechazada por el contratista, sino, por el contrario, ejecutada reiteradamente durante aproximadamente cinco años, creando en el contratista, en quien se presume la buena fe, sin que exista prueba en contrario, una confianza ajustada a derecho (legítima) en la continuidad de dicha declaración interpretativa no solo durante la ejecución pasada del contrato, que fuera objeto de pagos sin objeción alguna, sino también de la continuidad de dicha interpretación compartida y aplicable hacia el futuro, tal como se expone a continuación>>. 26.- El tribunal consideró que la controversia relativa a la determinación de la contraprestación de la unión temporal debía resolverse a partir de la interpretación de lo pactado en el contrato, punto en el cual debían considerarse los documentos contractuales, los señalados en la transcripción y la forma como las partes lo ejecutaron.
A partir de tal interpretación, que tiene sustento jurídico y probatorio, adoptó la decisión. La Sala no puede pronunciarse sobre tal desarrollo por expresa prohibición del artículo 42 del estatuto arbitral, conforme con el cual <<la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>. 27.- El recurrente alega que se desconocieron los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula vigésima sexta del contrato, que indican que este debe modificarse por escrito, con lo cual simplemente está discutiendo la decisión de fondo con argumentos que no pueden ser ni expuestos ni estudiados en el recurso de anulación. El laudo solo puede considerarse proferido en conciencia si carece de fundamentos jurídicos9 o si los 9 La Subsección ha indicado que el laudo carece de fundamento jurídico, en las siguientes circunstancias: <<86.
La Sala (considera que) no es suficiente con que el laudo haga una simple referencia a una norma constitucional o legal vigente para catalogar a la providencia como sujeta a derecho, sino que los supuestos fácticos del caso bajo estudio Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 13 supuestos fácticos que conforman la controversia no pueden subsumirse lógicamente en las consideraciones de derecho que la fundamentan.
Esto no se plantea en el recurso y las consideraciones transcritas evidencian claramente que ello no ocurre. 28.- Tampoco puede estructurarse el cargo de laudo en conciencia por carencia de valoración probatoria indicando los medios de prueba que según el recurrente no fueron tenidos en cuenta para adoptar la decisión, cuando es claro —como se evidencia con la transcripción— que la decisión adoptada se fundamentó en los documentos precontractuales, en el contrato y en las comunicaciones surtidas entre las partes.
La discusión surgió porque el pliego de condiciones (incluyendo la minuta del contrato) establecía que la base para el pago de servicios de alto costos sería la UPCM10. Posteriormente, la adenda 1 modificó el numeral 2.4 del pliego para indicar que la base sería el UPC11. Y, al inicio de la ejecución del contrato, las partes entendieron inicialmente que la base sería el UPC.
Y es con base en tales medios de prueba que se adopta la decisión. G. El laudo fue congruente al condenar (i) a pagar las cinco facturas de salud ocupacional <<auditadas y conciliadas>> y (ii) a pagar la última cápita 29.- La causal nueve de la Ley 1563 dispone que el laudo debe ser anulado cuando recae <<sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento>>.
La Sala ha entendido que la causal no se configura cuando los árbitros interpretan adecuadamente la demanda: ha negado la anulación porque hace <<parte del ámbito de interpretación de la demanda determinar la causa petendi (…) en ese sentido, una interpretación integral de la demanda permite al tribunal de arbitramento>>12 decidir cuáles son los asuntos sometidos a su decisión. 30.- El PA Fomag considera que el laudo no es congruente porque (i) la condena de las cinco facturas de salud ocupacional estaba supeditada a la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento sobre el no pago de servicios de salud ocupacional y (ii) el pago de la deben poder subsumirse lógicamente en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión. Lo anterior, al margen de un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos del Tribunal>> (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 63513, C.P. Alberto Montaña Plata.
En el mismo sentido, la sentencia del 23 de enero de 2023, exp. 68550, con ponencia de este despacho). 10 El numeral 2.4. establecía lo siguiente: << El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el porcentaje establecido en la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a la normatividad establecida en los presentes pliegos.
La fuente de recursos del citado encargo fiduciario, será el valor porcentual determinado por el cálculo actuarial de acuerdo con los FIAS 2008 -2011, valor que se descontara del 17, 75% de la UPCM y se debitará mensualmente del valor a cancelar por capitación a cada uno de los contratistas>>. 11 <<El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo a las condiciones establecidas en los presentes pliegos.
La fuente de recursos del citado encargo fiduciario, será el valor porcentual determinado, equivalente al 2,5% incorporado dentro del Factor Magisterio de la UPCM y que se aportará mensualmente a dicho encargo fiduciario, denominado Fondo Único de Alto Costo, de acuerdo con la liquidación del pago por capitación que se hará a cada uno de los contratistas>>. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2021, exp. 66030, con ponencia de este despacho.
Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 14 última cápita estaba supeditado a la declaratoria del incumplimiento de la entidad por no haber liquidado el contrato. Ninguna de las dos circunstancias configura la incongruencia alegada. i) El no pago de las cinco facturas de salud ocupacional <<auditadas y conciliadas>> hacía parte del incumplimiento solicitado 31.- En la demanda reformada, la contratista se refiere a las cinco facturas en tres apartados: (i) en las pretensiones;
(ii) los hechos de la demanda; y (iii) en el juramento estimatorio. 31.1.- En las pretensiones se pidió: <<QUINTA: Que se declare que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con las comunicaciones de FOMAG-FIDUPREVISORA del 26 de junio de 2019 con radicado 20190181414521, y el oficio del 11 de noviembre de 2019 con radicado 20190182708801, incumplió el contrato para la prestación de servicios médico– asistenciales Nº 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, al desconocer unilateral y arbitrariamente el documento de Aclaraciones Nº 2 de enero 19 de 2012, que precisó el alcance de la Matriz 7 A-1 del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección LP-FNPSM-003-2011 para el pago de los servicios de Salud Ocupacional, como también sus propias comunicaciones y decisiones notificadas durante la ejecución contractual a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5 hasta su terminación, mediante las cuales se actualizaron anualmente las metas para las actividades y tarifas de salud ocupacional, para cada vigencia y se autorizaron la realización de actividades solicitadas a demanda, especialmente las mediciones ambientales, documentos a los cuales se sujetó la conducta de las partes durante toda la ejecución contractual.
SEXTA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con las comunicaciones de FOMAG-FIDUPREVISORA del 26 de junio de 2019 con radicado 20190181414521 y el oficio del 11 de noviembre de 2019 con radicado 20190182708801, vulneró los principios contractuales de la buena fe y confianza legítima, al desconocer unilateral y arbitrariamente el documento de Aclaraciones Nº 2 de enero 19 de 2012, que precisó el alcance de la Matriz 7 A-1 de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Selección LP-FNPSM - 003-2011 para el pago de los servicios de Salud Ocupacional, como también sus propias comunicaciones y decisiones notificadas durante la ejecución contractual a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5 hasta su terminación, mediante las cuales se actualizaron anualmente las metas para las actividades y las tarifas de salud ocupacional para cada vigencia, y se autorizaron la realización de actividades solicitadas a demanda, especialmente las mediciones ambientales, documentos a los cuales se sujetó la conducta de las partes durante toda la ejecución contractual.
SÉPTIMA: Que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones quinta y sexta, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de la suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($31.380.688.517) a favor de la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5, por concepto de facturas de servicios de Salud Ocupacional, relacionadas en el Anexo 2 de la reforma de la demanda (Prueba No 23), en el cual se precisa para cada una de las facturas, su número, valor a pagar de la factura, fecha de radicado, fecha a partir de la cual se causan los intereses moratorios teniendo en cuenta la regulación del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y artículos 56 y 57 de la Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 15 Ley 1438 de 2011 y el conteo de los días de mora hasta el treinta y uno (31) de enero de 2021, para un valor de intereses de VEINTIUN MIL CIENTO SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DIEZ PESOS ($ 21.171.882.010 ) y un total entre capital e intereses de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($52.552.570.527) Lo anterior, sin perjuicio de la actualización de los intereses moratorios liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (artículo 56 Ley 1438 de 2011) que se causen hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral>>. 31.2.- Los hechos de la demanda se dividieron en capítulos.
El tercero contiene los <<HECHOS REFERENTES A LA CONTROVERSIA SOBRE SALUD OCUPACIONAL>> y comprende los hechos vigésimo cuarto a vigésimo noveno. En este último se indicó lo siguiente: <<VIGÉSIMO NOVENO.- Cuantía de la Pretensión. Por concepto de servicios de salud ocupacional existen 5 facturas pendientes de pago por servicios prestados entre abril y julio de 2017, que fueron auditadas en agosto de 2018, como consta en las actas de auditorías de FOMAG correspondientes (Prueba 29), que han debido ser canceladas oportunamente, lo que constituye un incumplimiento de FOMAG FIDUPREVISORA.
La suma de las facturas ya auditadas y conciliadas es de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 6.661´759.549) que se solicita al Tribunal se ordene su pago. Teniendo en cuenta que estas facturas ya habían surtido el proceso de auditoría y conciliación de glosas, para el cálculo de los intereses moratorios se aplica el inciso cuarto del artículo 57 de la Ley 1438 de 2011 que dispone que los valores de las glosas levantadas deberán ser cancelados dentro de un plazo de cinco días hábiles siguientes a su levantamiento, término que se cuenta para efecto del cobro de intereses.
Así las cosas el valor de los intereses con corte a 31 de enero de 2021 asciende a la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($5.216.058.722) para un valor total de capital e intereses para estas cinco facturas de ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ( $ 11.877.818.272).
Por concepto de los servicios que el FOMAG-FIDUPREVISORA reconoce expresamente que fueron efectivamente prestados de Salud Ocupacional, y que fueron extemporáneamente glosados, el FOMAGFIDUPREVISORA adeuda a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN5, siete (7) facturas por un valor de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($24.718´928.966).
Para la liquidación de intereses moratorios de estas facturas en modalidad de pago por evento (…) el valor de los intereses con corte a 31 de enero de 2021 asciende a la suma de QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($15.955.823.288) para un valor total de capital e intereses para estas siete facturas de CUARENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ( $ 40.674.752.255).
(…) Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 16 En resumen el total adeudado por el FOMAG-FIDUPREVISORA a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5 por concepto de servicios de Salud ocupacional es de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($ 31.380´688.517), más los intereses moratorios liquidados en la forma antes señalada por valor (…)>> 31.3.- En el juramento estimatorio se indicó que la pretensión séptima corresponde a la <<La suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($31.380´688.517) que corresponde a las facturas radicadas en el FOMAG por concepto de servicios de Salud Ocupacional, así mismo al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados respecto de cada una de esas obligaciones>>. 32.- En el laudo, los árbitros manifestaron lo siguiente, teniendo en cuenta lo indicado en la demanda: <<i.- Conciliación y auditaje.- (…) la consideración de la convocada de que la pretensión que se examina ha debido estar precedida de la pretensión de “un incumplimiento autónomo”, distinta a la pretensión de incumplimiento respecto de los topes y la falta de autorización, también carece de asidero.
Porque si el alcance de una pretensión no solo depende de la petición que la integra, sino también de los fundamentos de hecho en que descansa, la objeción aludida resulta intrascendente. Porque si la convocante en las pretensiones quinta y sexta de la demanda inicial, además del incumplimiento general del contrato de prestación de servicios atribuido a la convocada, también hizo mención al incumplimiento de la matriz 7.A.-1, y posteriormente en el hecho vigésimo noveno señala que las referidas 5 facturas a que alude dicha pretensión fueron “auditadas en agosto de 2018” y que han debido ser canceladas, lógicamente estos fundamentos amplían y se ajustan a aquella petición general.
Por lo que, entonces, dentro de una interpretación integral, aquella pretensión genérica de incumplimiento contractual en el reconocimiento y cancelación de los servicios de salud ocupacional que reclama la convocante a la convocada, el Tribunal considera suficiente para proceder a su estudio, tal como lo hace enseguida (…) ii.- Apreciación sustancial y probatoria.- Por esta razón, están llamadas a tener éxito las pretensiones quinta, sexta, y parcialmente la séptima en cuanto se relacionan con la reclamación del valor o capital de dichas cinco facturas estimadas en una cantidad de $6.661.759.549, como límite de lo pedido y no con relación a la cantidad que se señala en este aspecto en el dictamen pericial (lit. b) de la respuesta No.48 en sus aclaraciones), ni con relación a la segunda cantidad de $24.718.928.967 (…)>>. 33.- Es claro que los árbitros interpretaron integralmente la demanda, por lo que no se observa la incongruencia alegada frente a la condena de las cinco facturas de la salud ocupacional: en los hechos de la demanda se indicó expresamente que no pagar esas facturas era un incumplimiento del PA Fomag. ii) La condena al pago de la última cápita se hizo en el marco de la liquidación del contrato Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 17 34.- La contratista solicitó lo siguiente sobre la última cápita: <<DÉCIMA SEXTA: Que se declare que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO incumplió el contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales No 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, al no haber liquidado el contrato en el término estipulado en la cláusula décimo séptima del contrato, esto es, seis meses después de la terminación del contrato el 28 de febrero de 2018.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión decimosexta, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la devolución a la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5 de la retención de la última cápita del contrato por un valor de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS DIECISÉIS PESOS ($17.259.871.516) a favor de la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGION 5, más el ajuste de MIL DOSCIENTOS VENTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($1.221.415.965) por concepto del incremento de la UPCM correspondiente a la cápita del mes de febrero del 2018, para una cápita total de ($18.481.287.481), más los intereses moratorios causados a partir de la fecha en que debió liquidarse el contrato, esto es, seis meses después de su terminación el 28 de febrero de 2018, liquidados desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 31 de enero de 2021( Anexo No 5), aplicando la tasa prevista en el artículo 56 de la Ley 1438 de 2011, para una suma por intereses de DIEZ MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($10.345.883.482) y un total de capital e intereses de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS VENTISIETE MILLONES CIENTO SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($28.827.170.963).
Lo anterior, sin perjuicio de la actualización de los intereses moratorios liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (artículo 56 Ley 1438 de 2011) que se causen hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral. DÉCIMA OCTAVA: Se solicita al Tribunal ordenar la liquidación judicial del contrato para la prestación de servicios médico–asistenciales No 12076-006-2012 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A y la UNIÓN TEMPORAL ORIENTE REGIÓN 5, incluyendo las sumas por concepto de las condenas solicitadas en las pretensiones anteriores y ordenadas por el Tribunal>>. 35.- El tribunal arbitral consideró que no se debía declarar el incumplimiento del PA Fomag por no liquidar el contrato.
Sin embargo, interpretó que la condena por la última cápita podía hacerse en el marco de la liquidación judicial también solicitada por el demandado, así: <<En segundo término, también haya probado el Tribunal el derecho consecuencial que igualmente tiene la convocante en la obtención de la liquidación del referido contrato. No por incumplimiento y responsabilidad de la convocada en la obligación de hacerlo por mutuo acuerdo.
Porque si ésta última es una facultad que puede ejercerse o no, mal puede hablarse de incumplimiento de una obligación, y mucho menos de responsabilidad por una omisión que lícitamente puede efectuar. Ni tampoco puede hablarse de incumplimiento de la convocada del deber de hacer la liquidación administrativa, porque, al igual que la convencional, se trata no solo de una facultad sino de una prerrogativa de Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 18 la entidad pública, de la cual puede hacer uso o nó (Arts. 60 y 61 de la Ley 80 de 1993), cuyo no ejercicio tampoco genera en este caso responsabilidad, sin perjuicio de las consecuencias legales pertinentes.
Luego, el derecho que le asiste a la convocante, en este caso, es a la liquidación judicial del contrato, que es el que en el caso sub examine aquí se ha ejercido, en ausencia de liquidación voluntaria o administrativa del contrato que se ha terminado. Porque, de una parte, aparece demostrado que el referido derecho a la devolución de la cápita retenida: Se encuentra acreditado que el contrato de prestación de servicios médico asistenciales terminó el 28 de febrero de 2018, habiéndose causado contractualmente las capitaciones de los meses de enero y febrero de dicho año. Y que dentro de los seis (6) meses siguientes no hubo liquidación convencional del contrato; y que tampoco hubo acto administrativo de terminación y liquidación del contrato.
En tercer término, como consecuencia de lo anterior, también encuentra demostrado el Tribunal, de un lado, el derecho de la convocante a obtener la liquidación judicial del contrato, y, del otro, el derecho de la misma a reclamar en ella la inclusión de la última cápita, para que en la liquidación y pago correspondiente se incluya el mes de febrero del año 2018 (…)>> 36.- De acuerdo con lo anterior, la decisión no es incongruente porque la convocante solicitó la liquidación judicial del contrato.
Y si bien la pretensión abarcaba que se incluyeran las condenas solicitadas, ello no excluía que el tribunal arbitral —en el ámbito de interpretación de la demanda— encontrara otros rubros en los que no hubiera paz y salvo entre las partes, como el relativo al pago de la última cápita. H. Costas 37.- En virtud del inciso final del artículo 4313 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La parte recurrente deberá pagar dicho monto a favor de los miembros de la unión temporal, sin que existan sumas adicionales que deban incluirse por concepto de costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo del 6 de julio de 2022, aclarado y complementado el 27 de julio de 2022, proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las 13<<Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público>>.
Radicado: 11001-03-26-000-2022-00184-00 (69116) Convocante: Unión Temporal Oriente Región 5 19 controversias surgidas entre la Unión Temporal Oriente Región 5 (conformada por la Fundación Oftalmológica de Santander — Foscal, Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Colombiana de Salud S.A. y Nueva Clínica Riohacha S.A.S. y el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya vocera y administradora es la Fiduciaria La Previsora S.A.
SEGUNDO. CONDÉNASE al Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya vocera y administradora es la Fiduciaria La Previsora S.A., a pagar las costas a favor la Fundación Oftalmológica de Santander — Foscal, Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Colombiana de Salud S.A. y Nueva Clínica Riohacha S.A.S., correspondientes a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO. ORDÉNASE LEVANTAR LA SUSPENSIÓN del laudo decretada 17 de marzo de 2023.
CUARTO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado