CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 19 de octubre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María del Carmen Marín de Cano en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 1.

ANTECEDENTES 2 1.1 La demanda y sus fundamentos. María del Carmen Marín de Cano, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Decreto 1881 de 13 de junio de 1986 suscrito por el Presidente de la República que deploró el fallecimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) y lo ascendió de forma póstuma al grado Cabo Segundo.  Resolución 7372 de 31 de octubre de 1986 a través de la cual el Ministro de Defensa le reconoció la suma de $1.002.985 por concepto de compensación por muerte y cesantía doble del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.). 1 Informe visible a folio 209. 2 Demanda visible a folios 50 a 76 del expediente. 3 El abogado Julián David Coca Arboleda.

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2  Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de diciembre de 2011, por medio del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su hijo, el señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.).

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de madre del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) desde el 4 de octubre de 1985, fecha en que éste falleció; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: El señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Soldado Voluntario en el Ejército Nacional desde el 13 de julio de 1984 al 3 de octubre de 1985, fecha en que falleció por un combate que mantuvo con grupos al margen de la ley en la región de Monteloro – Tuluá. Según el Registro Civil de Nacimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), la señora María del Carmen Marín de Cano figura como su madre.

El 22 de julio de 2011 la señora María del Carmen Marín de Cano solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por medio del Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de diciembre de 2011 le fue negada tal solicitud bajo el entendido de que el artículo Decreto 2778 de 19684 no establecía reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 93, 116, 216 y 228; de la Ley 100 de 1993, el artículo 46; de la Ley 797 de 2003, artículos 11 y 12; y, de los Decretos 1211 de 1990, artículo 189; y, 4433 de 2004, artículo 41.

Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: Desconoce los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo y los reiterados precedentes jurisprudenciales que al respecto han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 4 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3 Adicionalmente, los regímenes pensiónales especiales, como los contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y 4433 de 2004; deberían garantizar a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general.

Al respecto señaló que el artículo 53 de la Constitución Política establece que se debe aplicar el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho Indicó que al negar la pensión de sobreviviente en los términos que establece la Ley 100 de 1993 no solo se desconoce una norma legal vigente de obligatorio cumplimiento, sino las pautas de la hermenéutica jurídica sobre interpretación de la Ley. 1.3 Contestación de la demanda5.

El Ministerio de Defensa, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que en el acto acusado se estableció que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios al Ejército Nacional, era beneficiario del Decreto 2778 de 19686, el cual, no estableció el reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales.

Si bien la Ley 100 de 1993 desarrolló principios de favorabilidad e igualdad, el artículo 279 ibídem dispuso que esta norma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que en materia pensional y de salud se seguirán rigiendo por las normas de carácter especial. No existe una discriminación entre el régimen especial de la Policía Nacional y el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues las prestaciones a que hacen referencia en cada uno de los sistemas se encuentran calculadas de manera distinta y en cada caso existen compensaciones diferentes que imposibilitan aplicar un mismo patrón de medición. Ciertamente, a pesar de que el tiempo de servicio en la Ejército Nacional es más estricto con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios del agente muerto en actividad, es claro que el régimen de la Fuerza Pública presenta ventajas que no tienen los beneficiarios en el régimen general. 5 Visible a folios 106 a 112 del expediente. 6 “(…) Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 17 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien la Fuerza Pública cuenta con un régimen pensional especial, la parte actora solicitó el reconocimiento de suspensión bajo el régimen más conveniente para su caso, en aplicación del principio de favorabilidad contenida en el artículo 53 de la Constitución Política8. Pese lo anterior, dentro del plenario se observa que la fecha de fallecimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) fue el 3 de octubre de 1985, esto es, antes de la entrada en vigor del Decreto 1211 de 19909, por ende, no se puede aplicar la misma.

De manera entonces, que no es posible que la señora María del Carmen Marín de Cano tenga derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de quien fuera su hijo, el señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.). 1.5 El recurso de apelación10. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto, es necesario dar aplicación al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de manera que se efectúe el pago mensual «pensión de sobreviviente» con el 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem; pero, si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, no se puede desconocer que existen varias sentencias del Consejo de Estado en donde se han reconocido pensiones de sobreviviente aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación, máxime cuando la demandante es un sujeto de especial protección. 7 Folios 208 a 212 del expediente. 8 “(…)

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…)”. 9 “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”. 10 Visible a folios 195 a 199 del expediente. Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 5 II.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Es posible conceder la pensión de sobrevivientes a la señora María del Carmen Marín de Cano, por la muerte del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), atendiendo el principio de favorabilidad aplicando de forma retrospectiva el Decreto 1211 de 1990 o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, aun cuando el deceso de éste se produjo antes de su expedición y entrada en vigencia. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública;

(ii) marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) y, del caso en concreto i) Del marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8° estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”.

Al respecto, la norma en referencia preceptúa: “(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”. Por su parte, en el Capítulo V del Decreto 1211 de 1990 se determinó las prestaciones por causa de muerte a las que tienen derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios.

El artículo 189 de este Decreto, indicó que: Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 6 “(…) A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b).

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d).

Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

(…)”. Posteriormente, la Ley 447 de 1998, dispuso en su artículo 1°, que “(…) a partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes (…)”.

Así mismo, dicha ley estableció en su artículo 5° que “(…) serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (…)”.

Y estableció que, “(…) como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva (…)”. Con posterioridad se dictó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

Esta Ley, en el artículo 3 estableció los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: “(…) Artículo 3. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 7 (…) 3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública (…)” La Ley marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, en su artículo 6 que en su tenor literal reza: “(…) ARTÍCULO 6o.

El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”. Al día siguiente de la expedición de la Ley 923, el gobierno nacional dictó el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

En el artículo 1 se fija el campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto (…)”.

En el mismo Decreto se establece la normativa para la pensión de sobrevivientes de cada una de las Fuerzas que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, cuyo régimen pensional se estableció en el Titulo III y lo relativo a la pensión de sobrevivientes en el capítulo III de este Título diferenciando los requisitos para la pensión de sobrevivientes cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y muerte en simple actividad.

Así en el artículo 21 se establecieron los requisitos para la pensión de sobreviviente en simple actividad, en los siguientes términos: “Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 8 Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. (…)”. ii) Antecedentes jurisprudenciales. El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 201011, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(…)”. Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación en sentencia de 1° de noviembre 1º de 201212, que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 201313, señaló que, si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, 11 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 12 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 13 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012).

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 9 en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones. Al respecto, consideró: “(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).

Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)” No obstante, en Sentencia del 25 de abril de 201314, el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, rectificó expresamente su posición anterior e indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último.

Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación15 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 15 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283- 01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 10 pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior16, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.”.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha reiterado que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. iii) Del análisis del caso concreto. Al respecto, se tiene que la señora María del Carmen Marín de Cano pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 o, en su defecto, en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pretensión que en primera instancia fue negada, con fundamento en que para la fecha de fallecimiento del Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), esto es, 3 de octubre de 1985 la norma vigente (Decreto 2728 de 1968) no tenía contemplada esta prestación. Por su parte, el recurso de alzada interpuesto por la parte actora en calidad de apelante único solicitó que se reconozca la mencionada prestación conforme los principios de retrospectividad, favorabilidad y la situación más favorable.

En consonancia con lo anterior, la Sala advierte que en el sub-lite, es objeto de debate el hecho de establecer si para efectos de conceder una pensión de 16 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 11 sobrevivientes a la señora María del Carmen Marín de Cano, por la muerte del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva el Decreto 1211 de 1990, o en su defecto, Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigencia. Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:  Mediante el Decreto 1881 de 13 de junio de 1986 el Presidente de la República deploró el fallecimiento del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) y lo ascendió de forma póstuma al grado Cabo Segundo17.  Por medio de la Resolución 7372 de 31 de octubre de 1986 el Ministro de Defensa le reconoció a la señora María del Carmen Marín de Cano, en su condición de madre del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.)., la suma de $1.002.985 por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles18.  En virtud del Oficio OFI11-112059MDSGDVBSGPS-1.10 de 6 de diciembre de 2011 la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le negó a la señora María del Carmen Marín de Cano el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su hijo, el señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.)19.

Conforme al material de prueba obrante en el expediente, se encuentra acreditado y no es objeto de controversia, que el señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.), prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 13 de julio de 1984 al 3 de octubre de 1985, para un total de 1 año, 2 meses y 20 días. De lo probado en el proceso, así como del marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en esta providencia, es claro entonces, que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante.

Ahora bien, dado que la muerte del señor Gilberto Cano Marín (q.e.p.d.) quien era miembro activo del Ejército Nacional acaeció el 3 de octubre de 1985, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se habían expedidos el Decreto 1211 de 1990 o la Ley 100 de 1993, por cuanto las citadas comenzaron a regir, respectivamente, el 8 de junio de 1990 y el 1° de abril de 1994, la normatividad aplicable al caso es el Decreto 2728 de 196820.

Conforme a lo anterior, es evidente que la señora María del Carmen Marín de Cano no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida 17 Visible a folios 15 y 16 del expediente. 18 Visible a folios 12 y 13 del expediente. 19 Visible a folio 2 del expediente. 20 “(…) por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (…)”.

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 12 en los artículos 189 del Decreto 1211 de 199021 o, incluso, 46 de la Ley 100 de 199322, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la cual no tenía establecida la pensión de sobrevivientes para los Soldados de las Fuerzas Militares «Decreto 2728 de 1968».

En este orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 201323, que estableció la postura que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional24.

Es necesario destacar, que si bien anteriormente se habían resuelto asuntos en los cuales se debatía un problema jurídico similar al planteado por la demandante, en los cuales se aplicó una norma jurídica a casos en los que se reclamaba pensión de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó la posición sobre este asunto y coligió que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contraría el principio de irretroactividad de la ley.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las 21 “(…) Artículo 189. Muerte en combate.

A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

(…)”. 22 “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 24 Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004- 00293-01(2300-06).

Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 13 normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables25. En relación con los mencionados principios, así se ha referido el Consejo de Estado, en su Jurisprudencia: “(…) La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

En ese orden de ideas, se reitera, que en virtud de que la demandante prestó sus servicios durante más de 10 años en la Contraloría General de la República, su situación pensional se debe regir por los mandatos del Decreto 929 de 1976. En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon a la actora se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables.”26.

En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María del Carmen Marín de Cano en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Condena en Costas. En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante.

Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda27 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA28, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de septiembre de 2011.

Radicación N°: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación N°: 25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13). Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2011.

Radicación N°: 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 27 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 28 “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 14 de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral segundo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMAR la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María del Carmen Marín de Cano en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo a través de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión29. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS 29 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado No. 660012333000201400374 02 No. Interno: 0745-2019 Actora: María del Carmen Marín de Cano. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 15 (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ