73001233300020160019102 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2016-00191-02 (3971-2019) Demandante: FERNANDO OLAYA LUCENA Demandada: NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 07 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces que decidió, (i) declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, (ii) inaplicar por inconstitucionales el artículo 6 del Decreto 658 de 2008, y el artículo 8 de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011 y 874 de 2012, (iii) declarar la nulidad del oficio DSAJ No. 000799 del 10 de octubre de 2014, emanado de la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, (iv) condenar a la Nación- Rama Judicial, a reconocer y pagar al Dr. Fernando Olaya Lucena del 1° de enero de 1993 a 30 de abril de 2007 la prima especial mensual de servicios, sin carácter salarial en cuantía equivalente al 30 % de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante como hasta el momento lo ha hecho, (v) condenar a la Nación- Rama Judicial, a reliquidar, reajustar y pagar al actor del 1° de enero de 1993 al 30 de abril de 2007 la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora con el 70 % de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte teniendo como base de liquidación el 100 % de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30 % que hasta ahora ha tenido como prima especial, (vi) condenar a la Nación- Rama Judicial, a reliquidar, reajustar y pagar a actor del 1° de enero de 1993 al 30 de abril de 2007, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100 % de la asignación básica legal, incluyendo el 30 % de esta que hasta ahora ha considerado como prima.

Igualmente ordenó que las sumas que sean reconocidas como consecuencia del fallo, serán actualizadas de acuerdo con la fórmula expuesta y deberán generar intereses moratorios a partir de su ejecutoria, en la forma prevista en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A., y que se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del C.P.A.C.A. Sin condena en costas.

I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderada, solicita (i) declarar la revocatoria y dejar sin efectos el acto administrativo contenido en el oficio DSAJ-000799 del 10 de octubre de 2014, proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Ibagué- Tolima, en el que negó la reliquidación de prestaciones desde el 1° de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado hasta ahora con el 70 % del salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100 % del salario básico, incluyendo el 30 % de este, que la Administración Judicial ha tomado para darle el título de prima especial sin carácter salarial, y el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial como adición o agregado a la asignación básica, prevista en el artículo 14 de la ley 4° de 1992, (ii) que se declare que operó el silencio administrativo presunto negativo, respecto al recurso de apelación radicado el 23 de octubre de 2014, contra el oficio DSAJ-000799 del 10 de octubre de 2014.

Como consecuencia de tales declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita, (iii) que la Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima, reconozca, reliquide y pague al señor Fernando Olaya Lucena, desde el 1° de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, todas sus prestaciones sociales, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan haber incidido y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30 % de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la Administración Judicial como la prima especial sin carácter salarial, (iv) que las demandadas, reconozcan y paguen al demandante, desde el 1° de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le ha hecho la Administración Judicial con el 70 % de su salario básico y el valor que resulte, de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan haber incidido y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación el 30 % del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial, (v) que la accionada reconozca y pague al accionante, desde el 1° de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30 % de la remuneración básica que hasta ahora no se le ha reconocido ni cancelado, como agregado, adición, incremento o sobresueldo a la remuneración mensual, (vi) que la demandada ajuste y actualice los valores reclamados de acuerdo al I.P.C., con el reconocimiento de intereses, acorde con el artículo 192 del C.P.A.C.A., (vii) lo anterior, previo a inaplicar por inconstitucionales, el artículo 6 del decreto 658 de 208, y el artículo 8 de los decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011 y 874 de 2012, solo en cuanto le restan el 30 % del salario básico de los servidores judiciales que relaciona, para llamarlo prima especial sin carácter salarial, condicionándolos a que se interpreten en el entendido de que la prima legalmente establecida, se tenga como una adición, incremento o agregado al salario para adecuarlos a los textos, principios y valores constitucionales y legales, (viii) que al liquidarse la condena se tenga en cuenta el ajuste y/o incremento del valor conforme al aumento anual del salario mínimo decretado por el Gobierno o I.P.C. y a la devolución monetaria certificada por el Banco de la República y el Dane, respectivamente, (ix) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., y (xi) que se condene en costas a la demandada. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, son en síntesis los siguientes: 2.1. El doctor Fernando Olaya Lucena, estuvo vinculado a la Rama Judicial desde el 1 de noviembre de 1989 hasta el 30 de abril de 2007, donde laboró en forma ininterrumpida como Juez y Magistrado de la República. 2.2. En el artículo 14 de la ley 4° de 1992, se creó por el Congreso, la prima especial sin carácter salarial, que el Gobierno debía reglamentar, sin ser inferior al 30 %, ni superior al 60 % de la remuneración básica mensual.

El ejecutivo anualmente dictó los decretos para su implementación. 2.3. Al actor se le liquidó desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, todas sus prestaciones laborales y emolumentos con el 70 % de su remuneración básica y no con el 100 % de esta, por haberse reglamentado en algunos decretos del Gobierno la prima especial sin carácter salarial, descontándosela a la remuneración básica y en lugar de adicionar la prima al sueldo mensual, le restó a este el 30 % de su carácter salarial. 2.4.

Al demandante no se le ha pagado desde el 1° de enero de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, la prima especial mensual sin carácter salarial, al ser una adición o un sobresueldo a la remuneración, aunque exista algunos decretos que al reglamentarla, la hayan tomado de la remuneración básica. 2.5. La administración Judicial desde el año 1993 hasta el 30 de abril de 2007, para pagar al actor su salario y prestaciones, fraccionó la remuneración básica en dos partes: (i) un 70 % le atribuye la connotación de sueldo básico mensual, y (ii) un 30 % le atribuye el carácter de prima especial sin carácter salarial.

Con este fraccionamiento la demandada toma el 30 % de sueldo básico y lo califica como prima, restándole a la remuneración ese 30 % y dejando solo un 70 % como remuneración básica, para liquidar con tal monto disminuido las prestaciones sociales. Con ello reduce en un 30 % el carácter salarial a su remuneración básica, y no paga la prima especial como una adición. 2.6.

El 25 de septiembre de 2014, el demandante solicitó a la demandada la reliquidación de todas sus prestaciones conforme a lo precisado, la que fue decidida en oficio DSAJ-000799 del 10 de octubre de 2014, negando la petición. 2.7. El 23 de octubre de 2014, se radicó recurso de apelación, contra el oficio emanado de la Administración, y hasta la fecha de presentación de la demanda, no se ha dado respuesta. 2.8.

Fue declarado inconstitucional e ilegal, el contenido normativo o material que reglamenta la prima especial sin carácter salarial, mediante sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 2 de abril de 2009, Rad. 11001032500020070009800 y del 14 de enero de 2002, Rad. 1100103250001999003100. 2.9. Luego del fallo de abril de 2009, el Consejo de Estado, ha declarado abiertamente inconstitucionales los decretos que reglamentan el artículo 14 de la ley 4° de 1992, en cuanto toman ese 30 % del sueldo básico, resolviendo el problema jurídico planteado, con precedente uniforme, constante y reiterado, citando doce sentencias para tal efecto. 2.10.

La creación de la prima especial de servicios, fue para mejorar e incrementar el salario de un trabajador, pero se convirtió en un castigo que disminuye la remuneración de los servidores judiciales.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 5, 6, 13, 29, 40, 48, 53 y 90 de la Constitución Política. Los artículos 13, 103, 104, 106, 107, 124, 125, 135, 136 y 138 del C.P.A.C.A. y la ley 4° de 1992, artículo 14. Hace referencia a la facultad que otorga la ley de solicitar se declare la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho, reparando el daño, además que la función pública debe brindarse bajo el imperio del respeto a la dignidad humana, para indicar que los actos impugnados violan tales normas, debido a que existe discriminación en el derecho inalienable y fundamental que tenía y tiene el demandante, al sustento propio y de su familia, al negarle el pleno derecho a que se le tuviera en cuenta todos los factores salariales para la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación. Precisa que cuando las facultades que se tienen por parte del Estado, se ejercen lesionando derechos, implica falsa motivación, vicio oculto y/o desviación de poder, además de la violación de normas constitucionales y legales.

Señala que al actor se le vulneró el debido proceso, al no tener en cuenta al momento de realizar la reliquidación para obtener el monto de su pensión, la totalidad de los factores a que tenía y tiene derecho, al igual que el derecho a la seguridad social. Refiere que cuando la administración empieza a cancelar la prima especial de servicios, la liquida sobre el 70 % de la asignación básica, cuando ha debido ser sobre el 100 %, es decir, se debió cancelar el sueldo más un 30 % correspondiente a la prima especial, enunciando algunos apartes de la sentencia del 29 de abril de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado No. 110010325000-2007-00087-00, para corroborar lo manifestado.

Señala en cuanto a la cosa juzgada que declarada la nulidad de un acto administrativo, tiene efectos erga omnes, como lo prevé el artículo 175 del Decreto 01 de 1984 y el artículo 189 de la ley 1437 de 2011. Igualmente manifiesta que frente a las prestaciones solicitadas no ha operado el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales, ni de sus efectos materiales en ninguno de los años reclamados, por dos razones.

La primera de ellas, porque se trata de prestaciones periódicas, que por su naturaleza, son susceptibles de ser demandadas en cualquier tiempo, y la segunda, porque la prescripción de los derechos laborales solo empieza a correr, a partir de la ejecutoria de la decisión mediante la cual se declare la nulidad de los actos administrativos con base en los cuales obró la administración, que en el caso concreto empieza a regir a partir del 29 de abril de 2014, por ser ésta la fecha en que el Consejo de Estado retiró del ordenamiento jurídico los decretos gubernamentales con los cuales la entidad se ha venido sustrayendo al estricto cumplimiento de la Ley 4 de 1992.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderada, el 10 de mayo de 2016. 4.2. Mediante providencia del 22 de abril de 2016, los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, se declararon impedidos, con fundamento en el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P. y ordenó remitir el expediente al H. Consejo de Estado. 4.3.

En auto de julio 7 de 2016, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.6. El Tribunal Administrativo del Tolima realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 57 del expediente. 4.7.

Mediante auto del 7 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería al apoderado del demandante. 4.8. Tramitada todas y cada una de las etapas procesales en la primera instancia, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia proferida el 07 de mayo de 2019, decidió, (i) declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, (ii) inaplicar por inconstitucionales el artículo 6 del Decreto 658 de 2008, y el artículo 8 de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011 y 874 de 2012, (iii) declarar la nulidad del oficio DSAJ No. 000799 del 10 de octubre de 2014, emanado de la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, (iv) condenar a la Nación- Rama Judicial, a reconocer y pagar al Dr. Fernando Olaya Lucena del 1° de enero de 1993 a 30 de abril de 2007 la prima especial mensual de servicios, sin carácter salarial en cuantía equivalente al 30 % de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante como hasta el momento lo ha hecho, (v) condenar a la Nación- Rama Judicial, a reliquidar, reajustar y pagar al actor del 1° de enero de 1993 al 30 de abril de 2007 la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora con el 70 % de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte teniendo como base de liquidación el 100 % de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30 % que hasta ahora ha tenido como prima especial, (vi) condenar a la Nación- Rama Judicial, a reliquidar, reajustar y pagar a actor del 1° de enero de 1993 al 30 de abril de 20074, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100 % de la asignación básica legal, incluyendo el 30 % de esta que hasta ahora ha considerado como prima.

Luego de plantear el problema jurídico a resolver, se ocupó de las excepciones propuestas. Frente a la prescripción aseguró que no había operado, exponiendo su concepto y las normas que la regulan, como el decreto 3135 de 1968- art. 41 y el Decreto 1848 de 1969- art. 102, para indicar que tales leyes señalan que la prescripción se empieza a contar en contra del trabajador únicamente a partir del momento en que el derecho se hace exigible.

Adujó que el Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 2008, consideró que existen eventos en que el derecho se constituye es por la sentencia que así lo declara, y en consecuencia sólo a partir de ese momento se puede comenzar a contar el término prescriptivo, enunciando jurisprudencia al respecto. Aduce que en el caso concreto, las normas que regulan la prima especial de servicios para funcionarios de la Rama Judicial se encuentran vigentes y por ende, es este fallo el que las inaplica por inconstitucionalidad, por lo que esta sentencia se torna en aquella que constituye el derecho para el demandante y por tal razón, solo a partir de ese momento se puede empezar a contar la prescripción del beneficio para el trabajador.

En cuanto a la excepción innominada o genérica precisó que en el asunto no se observan elementos que puedan constituir una excepción que amerite ser decretada de oficio. Luego se ocupó de lo probado dentro del proceso determinando que el actor laboró como Magistrado de la República desde el 1 de noviembre de 1989 hasta el 30 de abril de 2007, perteneciente al régimen de acogidos previsto en el decreto 57 de 1993, y expuso los montos recibidos por asignación básica y prima especial de servicios.

Al referirse a la cuestión de fondo, señala lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992, lo dispuesto por la Corte Constitucional en torno al aparte de la norma “sin carácter salarial” y la modificación de tal artículo acorde con lo reglado en la ley 332 de 1996, para señalar que se introdujeron dos modificaciones al texto original del mencionado artículo.

Una, en cuanto a que la prima haría parte del ingreso base únicamente para efectos de cotizar a pensiones, y dos, en cuanto se hizo extensiva a algunos empleados de altas corporaciones judiciales y Ministerio Público. Señala además que el Gobierno desde el año 1993 ha reglamentado la prima especial a través de diferentes decretos tanto para los acogidos (Decreto 57 de 1993) como para los no acogidos.

En este caso el demandante se acogió, por lo que señala taxativamente los decretos expedidos en tal sentido, y resalta lo establecido por el Gobierno en cuanto a que el 30 % del sueldo básico se considerara como prima especial sin carácter salarial. Analiza los dos regímenes y en especial el concepto de la prima especial en ambos, para concluir, acorde con planteamientos del Consejo de Estado, que el concepto de prima debe ser un agregado al salario y no una disminución, por lo que considera la inaplicación por inconstitucional, de los decretos que imputan la prima a una parte del salario.

Resalta las posturas del Consejo de Estado frente a la prima especial de servicios, la rectificación que la máxima corporación en lo Contencioso Administrativo hizo, para fijar la regla que al fallador le corresponde tomar la determinación que mejor se ajuste a las realidades sociales, al existir tal disparidad, y luego de un análisis exhaustivo de tales planteamientos, sostiene que a la luz de los principios establecidos en pactos internacionales, la interpretación que se le debe dar a la ley 4º de 1992 y sus decretos reglamentarios, es la que garantice la progresividad de los derechos, que para el caso concreto es que la prima especial de servicios se considere como un plus a la asignación básica y no como un porcentaje de la misma.

Centra su análisis también en cuanto al régimen de acogidos y los que no decidieron acogerse, para establecer criterios en cuanto a la prima de servicios, aduciendo que en el caso del demandante la demandada reduce el salario al 70 % de la asignación básica al llamar prima al 30 % restante, y liquida sus prestaciones sociales y laborales con base en tal porcentaje disminuido, lo que evidencia la disminución del sueldo, por lo que le adeuda al demandante tal 30 %.

Resalta el principio de favorabilidad, y las reglas de in dubio pro operario, la norma más favorable, y la condición más beneficiosa, para fijar que la prima especial sin carácter salarial creada por el artículo 14 de la ley 4 de 1992 reglamentada como valor adicional al salario, se consolidó en un derecho adquirido, y ni el Gobierno ni la Administración pueden suprimirlo, por lo que se le deba pagar al actor el 100 % del salario establecido en los decretos anuales dictados por el Gobierno, liquidarse todas las prestaciones con esta asignación básica y pagarle la prima, como agregado o adición al salario básico y no como parte de éste.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, contra la sentencia del 7 de mayo de 2019, solicitando revocar el fallo de primera instancia, y negar las pretensiones de la demanda. Realiza un análisis en torno a la función pública para citar que las “primas” son un agregado en el ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación, con la constante de representar un incremento.

Enuncia jurisprudencia, para resaltar que conforme a lo previsto en el artículo 150, numeral 19, literales E y F de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que se expidió la ley 4º de 1992, la que facultaba al Gobierno Nacional para fijar este régimen en los empleados públicos, por lo que la facultad de fijar tales remuneraciones es exclusiva del Gobierno Nacional.

Resaltó lo previsto en el decreto 618 de 2007, la ley 332 de 1996, la ley 476 de 1998, para indicar que el carácter salarial de la prima de servicios, que se aplica entre otros a los Jueces de la República, fue restringido expresamente por el legislador al señalarse que tendría carácter salarial para efectos de determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, quedando incólume la condición de no constituir factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados, por lo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha aplicado correctamente el contenido de la ley 4º de 1992.

Enuncia planteamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional para argumentar que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutela el orden jurídico, caso en el cual la competencia del Juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor.

Indica además, que su representada no tiene la facultad para interpretar leyes e inaplicarlas ya que son los Jueces a través de sentencias los que poseen tal jurisdicción, por lo que solicita revocar el fallo y en caso que no se acceda a tal pretensión, se declare la prescripción. 7. El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 11 de julio de 2019. 8.TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8. 1 Mediante providencia del 12 de septiembre de 2019, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima. 8.2 La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de diciembre de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 4 de marzo de 2020. 8.3.

El recurso de apelación fue admitido, mediante auto de febrero 9 de 2021. 8.4. Mediante auto del 21 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1 Parte demandante: Dentro del término de traslado la apoderada de la parte demandante presentó alegato de conclusión, solicitando despachar favorablemente las pretensiones de la demanda. Adujó que se ratificaba en lo expresado en los hechos de la demanda y la contestación de las excepciones, resaltando que lo pretendido es, (i) el reconocimiento y pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado hasta ahora con el 70 % del salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100 % del salario básico, incluyendo el 30 % de éste que la Administración Judicial ha tomado para darle el título de prima especial sin carácter salarial, (ii) el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, prima de navidad, prima servicios, prima de vacaciones, cesantías, vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30 % de la asignación mensual, (iii) el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora ha hecho la Administración Judicial con el 70 % de su salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales, laborales, y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su remuneración mensual, incluyendo en la base de liquidación, el 30 % del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial, y (iv) la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30 % de la remuneración básica que hasta ahora no se le ha reconocido ni cancelado, como agregado, adición, incremento o sobresueldo a la remuneración mensual, prevista en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992.

Aclaró que no se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales, ni de sus efectos materiales en ninguno de los años reclamados, por dos razones fundamentales. Una, porque son prestaciones periódicas que por su naturaleza, son susceptibles de ser demandadas en cualquier tiempo, y dos, porque la prescripción de los derechos laborales solo empieza a correr, a partir de la ejecutoria de la decisión mediante la cual se declara la nulidad de los actos administrativos con base en los cuales obró la Administración, que en el caso concreto empieza a regir a partir del 29 de abril de 2014, fecha en que el Consejo de Estado retiró del ordenamiento jurídico los decretos gubernamentales con los cuales la entidad peticionada se ha venido sustrayendo al estricto cumplimiento de la ley 4 de 1992. 11.2.

Parte demandada: Transcurrido el término de traslado, la apoderada de la parte demandada guardó silencio. 11.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 20 de febrero de 2023 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir lo relacionado con la prescripción del derecho reclamado.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata. La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma y no es factor salarial.

La prescripción trienal de las prestaciones sociales. 3. Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 14 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según la cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: El doctor FERNANDO OLAYA LUCENA, se desempeñó como Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué entre el 1 de noviembre de 1989 al 30 de abril de 2007, conforme a la certificación que obra a folios 13 a 19.

Desde el año 1993, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, liquidó y pagó al actor el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.

La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. Dijo la sentencia de unificación en relación con la prescripción de la prima especial lo siguiente: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.

Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, se precisó en materia de la prima especial, la exigibilidad del derecho se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.

La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas.

Sin embargo, el derecho que le asiste al demandante se encuentra prescrito por cuanto la solicitud de reconocimiento del 30% de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones sociales solo fue presentada el 25 de febrero de 2014, es decir veintiún años después de la causación del derecho. Advierte la Sala en este aspecto que los aportes al sistema de seguridad social- cotización a pensión- son imprescriptibles y por tal razón se ordenará el pago de los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el siete de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, excepto los numerales primero, tercero y cuarto que se revocarán.

SEGUNDO: Declarar la prescripción del derecho reclamado por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, en consecuencia revocar los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia recurrida.

TERCERO: La Dirección Administrativa de Administración Judicial, deberá efectuar los apostes a seguridad social- pensión y salud- correspondiente al salario devengado por el demandante con la inclusión del 30% que se le descontó por concepto de prima especial, habida cuenta que este derecho es imprescriptible, más la cotización del 30% de la prima especial.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente GRENFIETH DE JESÚS SIERRA CADENA Conjuez Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA